從境外上市保密新規(guī)看中美跨境審計監(jiān)管破局

文/廖凡 崔心童 編輯/王亞亞

盡管《征求意見稿》為打破中美跨境審計談判僵局帶來曙光，但塵埃尚未落定。

2022年4月2日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于加強境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），對2009年施行的原規(guī)定中包括審計底稿檢查在內(nèi)的跨境審計監(jiān)管相關(guān)內(nèi)容做出實質(zhì)性修改。業(yè)界對此反響積極，美國媒體認為此次修訂可能為中美審計監(jiān)管爭議提供一個長期解決方案，可降低中概股在美退市風險。盡管《征求意見稿》為打破中美跨境審計談判僵局帶來曙光，但塵埃尚未落定。

“屬人監(jiān)管”與“屬地監(jiān)管”的博弈

當前，中美跨境審計監(jiān)管談判焦點之一是美國上市公司會計監(jiān)督委員會（PCAOB）以何種方式檢查在美上市的中國境內(nèi)企業(yè)的審計底稿，其本質(zhì)是證券跨境發(fā)行上市語境下，母國“屬人管轄權(quán)”與東道國“屬地管轄權(quán)”之間的沖突與協(xié)調(diào)。

2002年7月，美國通過《薩班斯—奧克斯利法案》，設立PCAOB作為會計師事務所審計業(yè)務的獨立監(jiān)管機構(gòu)，要求所有為美國上市公司提供審計服務的會計師事務所要在PCAOB注冊；后者有權(quán)監(jiān)督前者的合規(guī)情況，包括抽查審計底稿。2020年12月18日正式生效的《外國公司問責法案》（HFCAA）對上述審計監(jiān)管規(guī)則做出補充和強化，規(guī)定連續(xù)3年不能滿足PCAOB檢查要求的外國公司，其證券禁止在美上市交易。

上述監(jiān)管要求與中國現(xiàn)有法律規(guī)定存在沖突。2009年，我國證監(jiān)會、國家保密局和國家檔案局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》（證監(jiān)會公告〔2009〕29號，下稱“29號文”），明確境外發(fā)行證券和上市過程中形成的工作底稿等檔案應存放在境內(nèi)，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準不得向境外提供；境內(nèi)現(xiàn)場檢查應以我國監(jiān)管機構(gòu)為主進行，或者依賴我國監(jiān)管機構(gòu)的檢查結(jié)果。2019年修訂的《中華人民共和國證券法》（下稱《證券法》）第177條亦明確規(guī)定，境外監(jiān)管機構(gòu)不得在境內(nèi)直接進行調(diào)查取證等活動；未經(jīng)有關(guān)主管部門同意，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務活動有關(guān)的文件和資料?；诖?，無論是境內(nèi)機構(gòu)直接向PCAOB提供審計底稿，還是PCAOB直接來華調(diào)查取證，均有一定的法律障礙。

中美跨境審計監(jiān)管談判焦點之一是美國上市公司會計監(jiān)督委員會以何種方式檢查在美上市的中國境內(nèi)企業(yè)的審計底稿。

美國證券監(jiān)管機構(gòu)依據(jù)美國法律規(guī)定，要求在美上市企業(yè)提供審計底稿，確保相關(guān)上市公司信息披露的真實準確完整，是其行使屬地管轄權(quán)和證券執(zhí)法權(quán)的題中應有之義。而中國出于國家安全、數(shù)據(jù)安全、保密要求等考慮，要求相關(guān)檢查工作必須在中國有關(guān)主管部門的參與和監(jiān)督下進行，同樣是監(jiān)管主權(quán)的內(nèi)在要求和屬人管轄權(quán)的具體體現(xiàn)。兩者并不必然存在不可調(diào)和的矛盾，需要的是互信基礎上的監(jiān)管協(xié)調(diào)。事實上，中國法律的上述規(guī)定早已有之，美方先前也并未以此為由拒絕中國公司在美上市或提出其他強制性要求，只是近來個別財務造假案例導致的監(jiān)管互信缺失，以及美國國內(nèi)涉華議題泛政治化傾向加劇，使得美國的監(jiān)管做法趨于“擴大化”和極端化。

《征求意見稿》的“破局”努力

需要明確的是，中國法律從未禁止向境外監(jiān)管機構(gòu)提供審計底稿。上述相關(guān)法律規(guī)定的實質(zhì)是，審計底稿這類涉及重要、敏感信息的資料，應當經(jīng)有關(guān)主管部門同意、通過監(jiān)管合作渠道進行跨境傳遞，并符合安全保密的相關(guān)要求。

近年來，中國證監(jiān)會已經(jīng)依據(jù)國際證監(jiān)會組織《關(guān)于咨詢、合作與信息交換的多邊備忘錄》，以及中國證監(jiān)會、財政部與美國PCAOB于2013年簽署的執(zhí)法合作備忘錄，向美方提交多家在美上市公司的審計底稿。美方則認為，外國監(jiān)管機構(gòu)需要美國公司的審計底稿時，美方并未要求其必須通過美國證券監(jiān)督管理委員會（SEC）或PCAOB；其他在美上市外國公司的母國監(jiān)管機構(gòu)也未向美方提出類似訴求。因此，中方所要求的做法缺乏對等性和公平性。此外，美方也無法確定，中方監(jiān)管機構(gòu)的介入會否影響審計底稿的完整性和準確性?；诖?，雙方雖有零星的合作個案，但在基本原則和常態(tài)化機制層面一直未能達成共識或取得突破。

《征求意見稿》提供了“破局”契機?！墩髑笠庖姼濉穭h除了29號文中規(guī)定“現(xiàn)場檢查應以我國監(jiān)管機構(gòu)為主進行，或者依賴我國監(jiān)管機構(gòu)的檢查結(jié)果”的要求，代之以“應當通過跨境監(jiān)管合作機制進行，證監(jiān)會或有關(guān)主管部門依據(jù)雙多邊合作機制提供必要的協(xié)助”這一更具靈活性的表述。這就為境外監(jiān)管機構(gòu)獨立進行調(diào)查取證提供了更多可能性和空間。至于“必要的協(xié)助”是單純形式意義上的居中聯(lián)絡和信息傳遞，還是更具實質(zhì)意義的參與，例如流程監(jiān)督或者聯(lián)合檢查，則有待雙方進一步協(xié)商并做出相應安排。此外，《征求意見稿》延續(xù)了保密和檔案管理監(jiān)督檢查部門間協(xié)作機制這一做法，并在原有的證監(jiān)會、國家保密局、國家檔案局三家單位之外，增加了作為會計師事務所業(yè)務主管部門的財政部，使得協(xié)作機制覆蓋更加周延、運行更有保障。

在對關(guān)于現(xiàn)場檢查的規(guī)定做出突破性修改的同時，《征求意見稿》對于審計底稿“出境”問題延續(xù)了原有立場，規(guī)定工作底稿等檔案應當存放在境內(nèi)，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準不得通過攜帶、寄運等任何方式將其轉(zhuǎn)移至境外，或者通過信息技術(shù)等任何手段傳遞給境外機構(gòu)或者個人。這里實質(zhì)上涉及數(shù)據(jù)跨境流動和數(shù)據(jù)安全問題。審計底稿包含相關(guān)企業(yè)及其所屬行業(yè)的大量基礎數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)安全問題客觀存在；而跨境數(shù)據(jù)流動涉及不同國家、不同法域、不同制度，其間蘊含的安全隱憂和風險隱患尤需高度重視。2021年頒行的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》規(guī)定建立數(shù)據(jù)安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的數(shù)據(jù)處理活動進行國家安全審查；國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室同年發(fā)布的《網(wǎng)絡安全審查辦法（修訂草案征求意見稿）》，也對跨境上市企業(yè)提出了嚴格的信息審查要求。因此，《征求意見稿》對于審計底稿“出境”的事先審批要求應屬不容退縮的底線，旨在確保相關(guān)資料和信息在出境之前“脫密”“脫敏”。

有待進一步明確的三個問題

一是下位法與上位法的協(xié)調(diào)問題?！墩髑笠庖姼濉肥遣块T規(guī)章，在效力層級上低于作為法律的《證券法》，必須服從后者。如上所述，《證券法》第177條明確規(guī)定，境外監(jiān)管機構(gòu)不得在境內(nèi)直接進行調(diào)查取證等活動?！爸苯印边@一關(guān)鍵詞的解釋至關(guān)重要。若依其字面含義作廣義解釋，該條款的限制性甚至會超過“以我國監(jiān)管機構(gòu)為主進行，或者依賴我國監(jiān)管機構(gòu)的檢查結(jié)果”這一要求，因為哪怕是境外監(jiān)管機構(gòu)同我國監(jiān)管機構(gòu)進行聯(lián)合檢查且居于次要地位，仍然是“直接”參與其中；惟有“依賴我國監(jiān)管機構(gòu)的檢查結(jié)果”，才符合非“直接”的要求。就此而言，為確?！墩髑笠庖姼濉凡贿`反上位法，可能需要修訂《證券法》第177條。當然，也可以將“直接”限定性地解釋為不經(jīng)由跨境監(jiān)管合作機制、單方面進行的調(diào)查取證或檢查，從而與《征求意見稿》的意圖和指向相一致。不過，上述解釋工作需要有權(quán)機關(guān)即全國人大常委會來進行。

二是國家秘密、國家安全的界定問題。保守國家秘密、保障國家安全，是中方拒絕將審計底稿“傾囊相授”的主要出發(fā)點。在總體國家安全觀下，數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡安全乃至個人信息安全，亦屬國家安全統(tǒng)領下的有機整體。審計底稿主要關(guān)涉跨境上市企業(yè)財務信息，PCAOB的關(guān)注重點亦在于將相關(guān)財務信息與上市公司公開披露的信息進行交叉核驗。但審計底稿中的相關(guān)信息是否涉及國家秘密、會否影響國家安全，不僅相關(guān)境內(nèi)企業(yè)和機構(gòu)難以準確判斷，中美監(jiān)管機構(gòu)之間也難有清晰共識。鑒此，可考慮發(fā)揮上述部門間協(xié)作機制作用，在主管部門間就相關(guān)問題達成基本共識，并在與美方充分協(xié)商基礎上，制定出臺相關(guān)信息“脫密”“脫敏”的操作指南，使得市場主體更加有章可循，減少業(yè)務工作中的不確定性。

三是可能的監(jiān)管豁免問題。在現(xiàn)有眾多中概股中，不排除一些企業(yè)由于所屬行業(yè)或企業(yè)自身的重要性、敏感性，經(jīng)有關(guān)主管部門審查評估確實無法向PCAOB提供審計底稿。這種情況下，如要避免退市，可就監(jiān)管豁免問題進行考慮協(xié)商。事實上，PCAOB對審計底稿的檢查是“抽查”而非“普查”，針對的是監(jiān)管機構(gòu)懷疑存在財務造假和審計失敗情形的個案，并非監(jiān)管常態(tài)。鑒此，中方在展現(xiàn)誠意、密切溝通，積極促成簽訂跨境審計監(jiān)管協(xié)議的同時，可以就監(jiān)管豁免問題與美方進行實事求是的探討和協(xié)商，以努力爭取更加有利的結(jié)果。