可轉讓保函修改受益人引發(fā)的思考

文/萬雪慧 編輯/韓英彤

銀行應在可轉讓保函開立后加強貸后管理，要求申請人及時跟進項目進展情況，一旦知悉債權發(fā)生轉讓，及時書面通知擔保銀行，并配合銀行對新的受益人進行反洗錢和制裁合規(guī)調查。

保函轉讓條款一直是銀行保函條款審核的難點。由于基礎交易背景的特殊性，轉讓條款在動車組買賣合同項下的履約保函中出現(xiàn)的頻率較高。筆者就曾遇到一筆可轉讓保函項下，基礎合同發(fā)生轉讓且申請人提出修改保函受益人的交易，由于存在一些特殊情況，值得業(yè)內關注與探討。

案例背景

2019年12月A公司（賣方）與B公司（買方）及C公司（承繼買方）簽訂了動車組買賣合同，合同要求A公司向C公司開立5%的履約保函。

銀行應A公司的申請開立了以C公司為受益人的履約保函，保函中有自由轉讓條款“本保函對貴方根據(jù)合同條款全部或部分地轉讓合同權利的有關受讓方仍然有效”。

2020年12月，A公司（賣方）與C公司（承繼買方）及D公司（新承繼買方）簽署合同變更協(xié)議，C公司將合同項下所有權利義務轉移至D公司。

2021年3月，A公司向銀行申請修改保函受益人為D公司，原保函受益人C公司并未書面通知銀行基礎合同轉讓事宜，也未明確表示同意保函受益人變更為D公司。

該保函未約定適用何種法律或慣例，由于是國內擔保，且相關方均為國內公司，因此該保函適用《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）。

案例思考

問題一：通常保函修改受益人是需要征得原受益人同意的，該保函項下原受益人并未明確表示同意保函受益人變更為D公司，那么銀行是否可以修改保函受益人？

鑒于本筆保函項下C公司已將合同項下所有權利義務轉讓給D公司，根據(jù)保函轉讓條款，保函對D公司是有效的。即便保函不修改受益人，D公司作為合同權利義務的受讓方，仍可向銀行提出索賠。因此，筆者認為，雖然原受益人并未明確表示同意保函受益人變更為D公司，但是基于保函的轉讓條款和申請人提供的合同變更協(xié)議，銀行是可以將保函受益人修改為D公司的。

問題二：原保函受益人C公司并未書面通知銀行基礎合同轉讓事宜，銀行將保函受益人變更為D公司后，原受益人C公司是否還有保函索賠權，銀行是否面臨雙重索賠的風險？

關于原受益人C公司是否還有保函索賠權存在一定爭議。有觀點認為，根據(jù)《民法典》第696條“債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發(fā)生效力”，本筆保函項下債權人（原受益人C公司）并未就債權轉讓事宜通知保證人，因此該轉讓對保證人無效，C公司仍為保函的受益人，仍然有索賠權。但是筆者認為，《民法典》第696條主要針對的是沒有約定可轉讓的保函。本筆保函項下存在約定條款“本保函對貴方根據(jù)合同條款全部或部分地轉讓合同權利的有關受讓方仍然有效”，表明擔保銀行同意債權轉讓，且保函也沒有要求受益人就債權轉讓事宜通知擔保銀行。因此，本筆保函并不適用這一條款，原受益人C公司不再有索賠權，銀行也不會面臨雙重索賠的風險。

在動車組買賣合同中，由于動車組可能在買方各子公司之間發(fā)生調配，導致最終買方具有不確定性，因此需要在履約保函中加入自由轉讓條款。筆者認為，該條款的加入，導致保函受益人存在不確定性，銀行識別受益人身份的難度增大，繼而可能引發(fā)反洗錢和制裁合規(guī)風險。鑒于該類保函的受益人為大型集團或其控股公司，且合同債權轉讓通常是在集團內部各控股公司之間發(fā)生，保函受益人變更導致的反洗錢和制裁合規(guī)風險相對可控。因此，筆者認為，該類保函銀行是可以開立的，銀行可在保函開立后加強貸后管理，要求申請人及時跟進項目進展情況，一旦知悉債權發(fā)生轉讓，及時書面通知擔保銀行，并配合銀行對新的受益人進行反洗錢和制裁合規(guī)調查，防范合規(guī)操作風險。擔保銀行也可適時向申請人建議，在保函條款中約定，轉讓時受益人應書面通知擔保銀行，并加列反洗錢免責條款，避免不必要的糾紛發(fā)生。