國際海洋立法新動向
——國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性（BBNJ）研究

毛玉勇

（中共安徽省亳州市委黨校，安徽亳州，236800）

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使人類對區(qū)域海洋特別是對在國家管轄范圍之外海域生物多樣性（BBNJ）的影響越來越大，1982年制定的《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定：針對海洋科學(xué)研究、環(huán)境保護(hù)、自然資源分享、200海里（專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)）以外的經(jīng)濟(jì)活動建立一個公認(rèn)的主權(quán)行使管轄權(quán)的框架。協(xié)定涉及影響到國家管轄范圍之外海域（ABNJ）的各種活動，如1995年《聯(lián)合國海洋法公約》關(guān)于養(yǎng)護(hù)的執(zhí)行協(xié)定、關(guān)于跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的管理。然而，《聯(lián)合國海洋法公約》在海洋生物多樣性的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用的實(shí)施方面仍有很大缺陷。聯(lián)合國大會（UNGA）在第72/249號決議中規(guī)定了以下任務(wù)：擬在《聯(lián)合國海洋法公約》（UNCLOS）項(xiàng)下制定一項(xiàng)新的國際法律約束性文書，對區(qū)域海洋特別是對在國家管轄范圍之外海域生物多樣性（BBNJ）及海洋遺傳資源（MGR）進(jìn)行保護(hù)和可持續(xù)利用，其內(nèi)容包括有關(guān)收益與措施。本文重點(diǎn)探討B(tài)BNJ制定中的權(quán)益矛盾及主權(quán)沖突，并對談判中的中國方案進(jìn)行探索。

一、BBNJ綜述

（一）BBNJ的談判背景

公海是人類制度所劃分出的國家管轄范圍外的海域，占全球海洋面積的95%。公海邊界涉及150多個國家，內(nèi)陸國家也對其資源和氣候調(diào)節(jié)等地球功能抱有極大興趣，其治理與資源分配需要多邊參與協(xié)商。近50年來，40%的海洋面積被人類活動嚴(yán)重危害，主要驅(qū)動因素是對海洋生物的直接開發(fā)，其次是陸上/海洋污染，2014年只有3%的海洋沒有遭受到人類帶來的傷害。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使人類對區(qū)域海洋特別是對在國家管轄范圍之外海域生物多樣性（BBNJ）的影響越來越大，《聯(lián)合國海洋法公約》在海洋生物多樣性的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用的實(shí)施方面仍有很大缺陷[4]。

1994年，《聯(lián)合國海洋法公約》和《ABNJ深海底采礦協(xié)議》均開始生效，《ABNJ深海底采礦協(xié)議》是《聯(lián)合國海洋法公約》的第一個執(zhí)行協(xié)議。然而，《聯(lián)合國海洋法公約》依舊在世界海洋的管理方面留下了空白和難以協(xié)調(diào)之處。聯(lián)合國大會于1999年創(chuàng)建了海洋與海洋法問題不限成員名額非正式磋商程序，以加強(qiáng)聯(lián)合國大會就該主題進(jìn)行討論，并改善各國之間的協(xié)調(diào)與合作[5]。

（二）BBNJ的發(fā)展歷程

2015年，BBNJ工作組建議根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》制定一項(xiàng)國際法律約束性工具，以保護(hù)和可持續(xù)利用ABNJ中的海洋生物多樣性，聯(lián)合國大會第69/292號決議正式啟動了為期兩年的籌備委員會程序（Prep Com），就文本草案的內(nèi)容向聯(lián)合國大會提出實(shí)質(zhì)性建議。

經(jīng)過為期兩年的研討，國家之間的問題和分歧點(diǎn)變得更加清晰。根據(jù)近期報(bào)告，大多數(shù)代表團(tuán)同意BBNJ指導(dǎo)原則應(yīng)包括尊重所有國家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，以和平為目的使用ABNJ的海洋生物多樣性，并參照應(yīng)用和污染者承擔(dān)費(fèi)用的法律原則及包括生態(tài)系統(tǒng)方法在內(nèi)的操作原則，使用科學(xué)的方法及包括傳統(tǒng)知識在內(nèi)的現(xiàn)有最佳科學(xué)信息和知識，并要求整個過程有公眾參與、有透明度。但某些立場仍然僵化，如美國在海洋遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)方面的立場、美國公司堅(jiān)持開發(fā)的資源保持不變等[6]。

二、BBNJ的制定現(xiàn)狀

原定于2020年3月在紐約聯(lián)合國總部召開的BBNJ協(xié)定談判第四次政府間大會延期舉行。2019年3月25日至4月5日，在紐約聯(lián)合國總部舉行的政府間會議第二次會議（IGC-2）根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定就國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性（BBNJ）的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用問題擬定了一份具有法律約束力的國際文書（ILBI）[7]。2020 年底，各參與國針對環(huán)境影響評價、海洋遺傳資源、劃區(qū)管理工具進(jìn)行了進(jìn)一步討論。

（一）海洋遺傳資源利益分配

治理海洋遺傳資源是ILBI一攬子計(jì)劃的關(guān)鍵要素之一，也可以說是在談判中國家利益和立場最明顯的兩極分化點(diǎn)。遺傳資源構(gòu)成生命的基礎(chǔ)，植物、動物、微生物或其他來源的任何生命體都包含遺傳功能單元，他們構(gòu)成了生物藍(lán)圖，提供了對健康生態(tài)系統(tǒng)至關(guān)重要的指示，這些指示可以解密生物抵御壓力和海洋條件變化的原因和途徑。40多個國家已經(jīng)實(shí)施了專門針對遺傳資源獲取的相關(guān)國家法律（如申請?jiān)S可或注冊申報(bào)），公平公正地分享使用其所帶來的利益[8]。

各國在第三屆談判會議上一致認(rèn)同利益共享的方式（但是對具體方式并未達(dá)成共識）。由于國家利益和立場的差異，在解決從沒有監(jiān)管到妥善利用MGR的獲取與惠益分享等根本性問題方面進(jìn)展緩慢。2020年9月啟動的會間工作討論結(jié)果顯示，關(guān)于獲取與惠益分享，美日等海洋大國依然堅(jiān)持建立自由、開放的獲取制度，確保海洋科學(xué)研究不受阻礙；反對規(guī)定強(qiáng)制貨幣化惠益分享，僅同意建立共享有關(guān)海洋遺傳資源科研信息與知識的惠益分享制度，如通過信息交換機(jī)制共享航次信息等。與之相對，發(fā)展中國家要求加強(qiáng)追蹤海洋遺傳資源獲取和利用的全過程，在信息交換機(jī)制中建立“一站式”追蹤系統(tǒng)并強(qiáng)制通報(bào)相關(guān)情況。也有國家集團(tuán)提出建立由專家構(gòu)成的獲取和惠益分享機(jī)制，負(fù)責(zé)決定貨幣化惠益分享費(fèi)率、審議報(bào)告等。發(fā)展中國家還強(qiáng)調(diào)要建立強(qiáng)制性惠益分享制度，獲取或利用海洋遺傳資源就啟動非貨幣化惠益分享，產(chǎn)品商業(yè)化后分享貨幣化惠益。

（二）監(jiān)管與監(jiān)督

在第三屆談判會議上，各締約方普遍支持在ABMT（劃區(qū)管理工具）和EIA（環(huán)境影響評價）[9]的決策過程中提高透明度。根據(jù)所協(xié)商的要素，在監(jiān)控問題上有不同程度的趨同。例如，對于環(huán)境影響評估而言，有必要納入監(jiān)測條款，并且責(zé)任應(yīng)由締約國而不是活動的支持者來承擔(dān)[10]。

對于如何處理BBNJ劃區(qū)管理工具制度與其他現(xiàn)有相關(guān)機(jī)制的關(guān)系。各方普遍認(rèn)同BBNJ劃區(qū)管理工具制度不應(yīng)損害現(xiàn)有相關(guān)法律文書、框架和機(jī)構(gòu)，但對何為“不損害”存在不同理解。針對已存在的相關(guān)機(jī)制，有國家認(rèn)為應(yīng)充分尊重已有機(jī)制的授權(quán)，BBNJ機(jī)制不應(yīng)采取行動；有國家認(rèn)為BBNJ機(jī)制僅有權(quán)建議采取相關(guān)管理措施，通過和實(shí)施管理措施的職權(quán)仍由現(xiàn)有機(jī)制享有；有國家建議由BBNJ協(xié)定締約方在其同為締約方的相關(guān)機(jī)構(gòu)中合作，推動建立劃區(qū)管理工具；也有國家提出BBNJ機(jī)制應(yīng)既有權(quán)建立劃區(qū)管理工具，又可通過補(bǔ)充性管理措施，還可通過締約方大會承認(rèn)其他機(jī)制建立的劃區(qū)管理工具，以實(shí)現(xiàn)普遍適用。針對不存在相關(guān)機(jī)制的情形，有國家認(rèn)為BBNJ機(jī)制可以建立劃區(qū)管理工具及通過養(yǎng)護(hù)和管理措施建立新的文書、框架或機(jī)構(gòu)來執(zhí)行相關(guān)職能。此外，參與討論方還強(qiáng)調(diào)建立劃區(qū)管理工具的協(xié)商機(jī)制應(yīng)包容透明，并應(yīng)進(jìn)一步充實(shí)BBNJ下設(shè)機(jī)構(gòu)與其他國際組織的合作與協(xié)調(diào)，使其具有可操作性。

相反，對于遺傳資源而言，在監(jiān)管問題上沒有達(dá)成共識，其支持范圍從用于監(jiān)管、遺傳資源收集、使用和轉(zhuǎn)讓的健全跟蹤機(jī)制（包括強(qiáng)制性通知系統(tǒng)）到質(zhì)疑可行性或可取性的職責(zé)監(jiān)管機(jī)制，但在執(zhí)行和履約問題上尚未達(dá)成共識。

監(jiān)視和執(zhí)行將是實(shí)施BBNJ討論的關(guān)鍵問題。監(jiān)控和監(jiān)視（MCS）工具以及技術(shù)和政策如何支持ILBI的實(shí)施和執(zhí)行仍在探討階段。此外，對于ILBI如何補(bǔ)充和加強(qiáng)現(xiàn)有的MCS框架，衛(wèi)星技術(shù)、船舶監(jiān)控系統(tǒng)、電子監(jiān)控系統(tǒng)等MCS工具如何越來越具有成本效益并越來越廣泛地使用等問題仍有許多分歧，且相關(guān)的國際法律義務(wù)和政策框架也仍在討論中。

（三）沿海國管轄權(quán)及其他權(quán)利

第三屆談判會議達(dá)成了一項(xiàng)共識，即出于尊重沿海國的權(quán)利和管轄權(quán)的需要，各國普遍認(rèn)為，在國家管轄范圍之內(nèi)和之外的地區(qū)發(fā)現(xiàn)的MGR活動不需要征得沿海國的事先同意。但是，對于“是否應(yīng)該通知有關(guān)的或相鄰的沿海國并與之協(xié)商”的問題仍存在分歧[11]。

相關(guān)人員對ABNJ權(quán)利與沿海國家管轄地區(qū)之間的權(quán)利關(guān)系探討了“鄰接”和“適當(dāng)考慮”的概念，以協(xié)助橋接這些地區(qū)。在ILBI和其他海洋法律背景下研究了“鄰接”的概念和術(shù)語“鄰接”的用法，探討了沿海國家憑借其生態(tài)發(fā)揮的作用和享有更多利益的權(quán)利，認(rèn)為應(yīng)該通過在ILBI中納入和實(shí)施“適當(dāng)考慮”的條款作為平衡國家權(quán)利的最適當(dāng)原則，解決與鄰接有關(guān)的問題，但是該原則需要一個標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制來使其付諸實(shí)踐。

三、關(guān)于BBNJ的討論與分析

（一）海洋遺傳資源利益分配

對MGR治理面臨的僵持問題可尋找折中辦法。這一方式被稱為“分層方法”，該方法最初用于管理在國家管轄范圍內(nèi)收集和使用的遺傳資源的獲取和惠益分享（ABS）概念，著重于經(jīng)濟(jì)和公平，而不是保護(hù)目標(biāo)，但比起單獨(dú)的獲取和獲利分享概念，它在解決MGR使用關(guān)鍵活動的五個層次上更具多樣性和靈活性。

在理想情況下，各國應(yīng)重新設(shè)計(jì)一項(xiàng)考慮到ABNJ獨(dú)特特征的海洋遺傳資源政策，而不是將ABS概念從國家管轄范圍內(nèi)直接移植進(jìn)來。政策制定有機(jī)會創(chuàng)造一種更加靈活和細(xì)致入微的法規(guī)和激勵措施，以促進(jìn)公平分享使用生物資源和其所產(chǎn)生的惠益，并對相關(guān)信息進(jìn)行保護(hù)。

ABNJ中海洋遺傳資源治理的高度爭議性和未解決的問題是在共享使用遺傳資源帶來的利益時，如何處理與遺傳資源相關(guān)的信息，如數(shù)字序列信息（DSI）。根據(jù)國際論壇關(guān)于遺傳資源獲取和惠益分享的經(jīng)驗(yàn)，如《生物多樣性公約》《名古屋議定書》《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》和《大流行性流感防范框架》等，這些協(xié)議的內(nèi)容對ABS義務(wù)（要求遺傳資源使用者與提供者分享利益）中的生物材料和促進(jìn)有關(guān)這些生物材料信息披露和交換的一般義務(wù)進(jìn)行了區(qū)分。但在ILBI的第三屆談判會議上，對于是否將DSI納入治理安排中并沒有達(dá)成共識，更不用說如何進(jìn)行管理了。本文探索了三種方法來解決該問題：一是明確將DSI納入ILBI的遺傳資源定義中；二是將DSI作為MGR的衍生品，并確保當(dāng)資源（或衍生品）被利用時觸發(fā)利益共享，而不一定是被訪問時觸發(fā)利益共享；三是尋求替代方式來彌補(bǔ)DSI不能作為ABS的“資源”的問題，如通過收費(fèi)、征稅、自愿捐款或認(rèn)購款項(xiàng)作為信息使用的利益形式。

（二）監(jiān)管與監(jiān)督

BBNJ談判可以加強(qiáng)合作與協(xié)調(diào)，通過提高透明度和發(fā)布有關(guān)MCS義務(wù)和原則的條款來支持和利用MCS工具、技術(shù)和政策，還應(yīng)確定MCS如何在ABMT、EIA、MGR等關(guān)鍵要素中發(fā)揮作用。

此外，監(jiān)管還應(yīng)包括可避免損害的責(zé)任和賠償問題[12]。多邊環(huán)境協(xié)定往往包括關(guān)于責(zé)任和賠償?shù)臈l款。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第二百三十五條“框架公約的規(guī)定將適用于執(zhí)行BBNJ協(xié)議，應(yīng)根據(jù)國際法承擔(dān)責(zé)任”“締約國應(yīng)根據(jù)國際法對可歸因于它們的與本協(xié)議有關(guān)的損害或損失負(fù)責(zé)”。同樣的責(zé)任、義務(wù)和賠償也被要求列入BBNJ協(xié)定的最后條款，監(jiān)管各締約方，實(shí)行問責(zé)制[13]。

（三）沿海國管轄權(quán)及其他權(quán)利

海洋法中不支持給予沿海國家和與海岸線相連的ABNJ區(qū)域更大的權(quán)利。但是，海洋中生物多樣性的相互聯(lián)系要求在整個生態(tài)系統(tǒng)之間加強(qiáng)協(xié)調(diào)與合作?！斑m當(dāng)考慮”原則似乎是最合適的一般原則，可以支持《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，以及解決ILBI下與鄰國有關(guān)的特定問題以及與鄰接有關(guān)的問題，但是該原則需要一個標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制[14]。如：確定相鄰狀態(tài)，包括與ABNJ直接相鄰的狀態(tài)和與海洋生態(tài)系統(tǒng)相連的狀態(tài)；概念化鄰接及注意事項(xiàng)，包括用一系列原則和條款闡明各個國家的權(quán)利和義務(wù)，以及如何保護(hù)沿海國的權(quán)利不受ABNJ內(nèi)部活動的潛在影響（反之亦然）；識別ILBI包含的MGR、ABMT和EIA元素中的鄰接和連通性[15]。

四、對中國在BBNJ國際立法中的分析

（一）國際海洋法立法的中國背景

在創(chuàng)建之前的國際海洋法制度時，中國的參與度并不高，也未被重視，致使《聯(lián)合國海洋法公約》一直不認(rèn)可中國在南海斷續(xù)線內(nèi)水域的歷史性權(quán)利主張，造成中國在南海爭議中的諸多不利。中國積極參與此次BBNJ國際立法工作，為自己爭取到可以充分參與海洋治理與表達(dá)本國觀點(diǎn)的機(jī)會。然而，中國是一個新興的海洋發(fā)展中國家，BBNJ規(guī)則中對國家海洋活動的限制可能會減慢中國海洋技術(shù)與研發(fā)的步伐。因此，充分權(quán)衡BBNJ國際立法帶來的利弊，提出既有利于實(shí)現(xiàn)全人類共同利益又能滿足中國發(fā)展需求的可行性方案，是中國的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。

（二）中國視角下ILBI獲取和惠益分享的應(yīng)有法則

在ILBI第一次與第二次政府間會議上，中國代表關(guān)于獲取和利益分享的發(fā)言體現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)自由獲取、鼓勵實(shí)現(xiàn)利益分享的國家立場。在獲取方面，中方不贊同以“許可”作為獲取的前提條件，反對自由開放的異地獲??；在利益分享方面，中方堅(jiān)持應(yīng)將ILBI納入知識產(chǎn)權(quán)問題[16]。中方同意優(yōu)先考慮非貨幣性利益，但只能在大規(guī)模商業(yè)化過程中分享，并為海洋科學(xué)研究提供激勵，且聲明要提供可滿足、可推測、可持續(xù)的自發(fā)和強(qiáng)制資金，支持建立利益分享信托基金，并愿意提供基金捐款。中方倡導(dǎo)在非貨幣性利益共享的部分創(chuàng)建高度透明的信息交流中心，用于整合資源、推動物資共享、促進(jìn)各方協(xié)作。同時，中方提議將信息交流機(jī)制與基因庫機(jī)制相銜接，從國際法治的角度將人類共享未來的共同體理念在ILBI獲取和利益共享體系中進(jìn)行實(shí)際應(yīng)用。

1.獲取制度方面

當(dāng)下，對于海洋科研成果后續(xù)的研發(fā)專利申請和商業(yè)化方面，我國與發(fā)達(dá)國家存在一定差距，“MGR的生物樣本采集和研究的基本權(quán)利是后續(xù)申請專利和研究成果進(jìn)行商業(yè)化的前提。所以，海洋科研的便利性已成為我國相應(yīng)的基本要求”。中國是海洋大國，也有開發(fā)和利用ABNJ海洋資源的實(shí)力。在獲取的初期階段，應(yīng)增強(qiáng)具有科研資質(zhì)的國家自由利用海洋資源的信心，盡力提高資源創(chuàng)造價值的轉(zhuǎn)化率，在客觀上對人類資源進(jìn)行蘊(yùn)蓄。信息交流機(jī)制連同知識產(chǎn)權(quán)源頭披露的監(jiān)督跟蹤效能，對自由獲取狀態(tài)下無限制的獲取行為也有約束作用[17]。

2.惠益分享制度方面

雖然許多國家對海洋遺傳資源的性質(zhì)界定的意見迥然不同，但伴隨國際社會監(jiān)管的ABNJ內(nèi)活動的日益生多，公海的相對自由已成為近年來的共同認(rèn)知。利益分享制度的運(yùn)轉(zhuǎn)應(yīng)提倡自愿、主動地對利益進(jìn)行分享，但在制度設(shè)計(jì)上不應(yīng)該是完全自愿的。

若只有自愿分享利益，最大的問題將是如何保證制度的正常持續(xù)運(yùn)行，因?yàn)榘凑漳壳暗膰H慣例，受意識形態(tài)和國家利益之爭的限制，能夠積極自愿與世界各國分享自己的利益的國家并不多，所以自愿分享利益是不夠的。中國的立場是，具體配額引發(fā)貨幣利益分享的機(jī)制和尚未混入私人知識產(chǎn)權(quán)的生物樣本的非貨幣利益分享需要“強(qiáng)制”。同時，由于探礦者對生物樣品的勘探、取樣工作，應(yīng)對其采取一定的獎勵措施。通過信息交流機(jī)制和聯(lián)動基因庫的運(yùn)作，可以搭建起切實(shí)有效的多邊利益分享體系。出于對公平性的考慮，異地獲取即非貨幣性利益的享有不應(yīng)該是完全自由、開放的[18]。

（三）中國參與海洋遺傳資源治理的因應(yīng)策略

1.海洋遺傳資源的后續(xù)成果利用

伴隨巡航技術(shù)以及海洋勘探技術(shù)的愈發(fā)先進(jìn)，中國在MGR的獲取方面已經(jīng)有了競爭力。但在MGR獲取后的商業(yè)化開發(fā)、非商業(yè)化研究、專利申請等方面還不如發(fā)達(dá)國家，科研成果轉(zhuǎn)化能力不足。所以，我國應(yīng)以對MGR的未來利用和ILBI法律規(guī)定的預(yù)研預(yù)判為先，以非商業(yè)性研究為切入點(diǎn)，加強(qiáng)科學(xué)認(rèn)知，保證國家戰(zhàn)略符合國際法的未來發(fā)展趨勢。從專利權(quán)的角度來講，可以通過購買其他國家的MGR產(chǎn)品專利和對一些國家無效或不合理的專利權(quán)提出質(zhì)疑等來協(xié)助科研專利成果在本國轉(zhuǎn)化。

2.中國方案

在制定國際規(guī)則的過程中，中國提出了符合我國海洋實(shí)際利益和戰(zhàn)略發(fā)展的中國方案。在準(zhǔn)入方面，中方應(yīng)反對美國提出的自由放任的單邊準(zhǔn)入，但同時為鼓勵科研自由，對以許可為基礎(chǔ)的準(zhǔn)入制度應(yīng)予以反對。在利益分享的部分，中國應(yīng)強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)制度的應(yīng)用，通過扣除傭金的方式確保制度運(yùn)行資金和貨幣利益的有效分享。此外，單純依靠貨幣不能保證發(fā)展中國家實(shí)現(xiàn)科技發(fā)展，中國應(yīng)倡導(dǎo)非貨幣利益分享制度，優(yōu)先考慮能力建設(shè)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓等非貨幣利益制度，確保發(fā)展中國家在科研中的話語權(quán)[19]。

BBNJ已經(jīng)正式啟動16年，許多人都在關(guān)注草案達(dá)成一致后會發(fā)生什么。盡管海洋地區(qū)是由地緣政治和法律界限劃分而成的，但BBNJ關(guān)注生態(tài)連通性的工具需求正變得越來越明顯，對其中的幾個關(guān)鍵問題也逐漸達(dá)成共識。不管最終結(jié)果如何，中國在利用MGR產(chǎn)生效益時都應(yīng)積極與其他國家分享相關(guān)的非貨幣性收益，并對利益分享基金支付收益或自愿捐贈相應(yīng)的收益，以推動各國在BBNJ領(lǐng)域的科學(xué)研究。秉持合作共贏的精神，共建海洋未來共同體，方可更有利于世界各國接納“中國聲音”。