刑事合規(guī)試點(diǎn)模式之檢視與更新*

陳珊珊

一、問題的提出

2021年3月《最高人民檢察院工作報(bào)告》中明確提出，“督促涉案企業(yè)合規(guī)管理”是今后檢察系統(tǒng)司法改革的一個重要方向，其已于2020年在全國確立了6家基層檢察院(1)具體試點(diǎn)單位有：深圳市寶安區(qū)人民檢察院、南山區(qū)人民檢察院、上海市金山區(qū)人民檢察院、浦東新區(qū)檢察院、蘇州市張家港人民檢察院、臨沂市郯城縣人民檢察院。試點(diǎn)合規(guī)不起訴改革工作，而實(shí)際啟動試點(diǎn)改革的檢察機(jī)關(guān)不限于此。(2)如浙江省寧波市檢察機(jī)關(guān)出臺了《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》；浙江省岱山縣人民檢察院出臺《涉企案件刑事合規(guī)辦理規(guī)程(試行)》；深圳市龍華區(qū)人民檢察院發(fā)布《關(guān)于對涉民營經(jīng)濟(jì)刑事案件實(shí)行法益修復(fù)考察期的意見》，推行企業(yè)合規(guī)條件下的法益修復(fù)考察期制度；遼寧省人民檢察院印發(fā)《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》等。同年6月3日，最高人民檢察院又聯(lián)合九部委局頒布了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見(試行)》，儼然刑事合規(guī)將成為今后檢察機(jī)關(guān)工作的重點(diǎn)內(nèi)容之一。目前我國的刑事合規(guī)模式主要是由檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)，在相關(guān)基層試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行個案探索，自從2020年試點(diǎn)啟動以來，各試點(diǎn)單位零散出臺了不少特色做法?？傮w而言，共通的做法是在審查起訴階段，通過“檢察建議”的形式，要求涉罪企業(yè)建立刑事合規(guī)制度，并規(guī)定一定的考察期限，在考察期限內(nèi)審查企業(yè)對“檢察建議”的落實(shí)情況，然后再決定是否起訴，如最高檢第二十二批指導(dǎo)性案例中“無錫F警用器材公司虛開增值稅專用發(fā)票案”(檢例第81號)，以及江蘇省檢察院發(fā)布的“張家港Y公司、唐某虛開增值稅專用發(fā)票案”。在這兩案中，檢察機(jī)關(guān)都是通過檢察建議的方式督促企業(yè)制定合規(guī)經(jīng)營方案，完善公司治理結(jié)構(gòu)，由第三方對公司的整改進(jìn)行評估，然后召開不起訴案件公開審查聽證會，聽取各方面的意見，最終依據(jù)《刑事訴訟法》第177條第2款對被告單位作出不起訴處理，并依法對相關(guān)行政單位提出行政處罰的檢察意見。目前這種檢察機(jī)關(guān)“督促涉案企業(yè)合規(guī)管理”的司法模式可謂是刑事合規(guī)的中國模式。

與實(shí)務(wù)中如火如荼推進(jìn)刑事合規(guī)建設(shè)的熱情不同，學(xué)界對于企業(yè)合規(guī)的路徑選擇還是很有分歧。雖然全力支持刑事合規(guī)的立場不少，(3)李本燦：《法治化營商環(huán)境建設(shè)的合規(guī)機(jī)制——以刑事合規(guī)為中心》，載《法學(xué)研究》2021年第1期；馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，載《政法論壇》2020年第3期；石磊：《刑事合規(guī)：最優(yōu)企業(yè)犯罪預(yù)防方法》，載《檢察日報(bào)》2019年1月26日003版。但也有反對意見。除了極少數(shù)極端意見徹底否定企業(yè)合規(guī)之外，比較有力的反對意見認(rèn)為，行政合規(guī)優(yōu)先于刑事合規(guī)，應(yīng)以行政手段為主來推動合規(guī)建設(shè)。因?yàn)椤靶淌潞弦?guī)的問題不在于合規(guī)，而在于刑事，而單位犯罪的‘死刑’(吊銷營業(yè)執(zhí)照)和‘自由刑’(責(zé)令停產(chǎn)停業(yè))都規(guī)定于行政處罰之中，即便是在財(cái)產(chǎn)刑方面，行政罰款也未必一定就輕于罰金，近年來不時見諸媒體報(bào)端的‘天價罰單’即是明證。因此，采用行政合規(guī)的思路，仍然可以提供充足的制度供給來激勵企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃，做好內(nèi)部控制。”(4)田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第2期。

針對以上學(xué)界的意見分歧，本文認(rèn)為，以目前我國民營企業(yè)犯罪的現(xiàn)狀，刑事合規(guī)建設(shè)仍確有必要，但是刑事合規(guī)的討論應(yīng)結(jié)合我國正在試行的具體的刑事合規(guī)模式，空泛的運(yùn)用各類合規(guī)概念無法分析該制度的深層結(jié)構(gòu)及進(jìn)步空間，而且我國刑事合規(guī)的試點(diǎn)單位也已有了兩年的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行階段性的總結(jié)與分析是可行且必要的。下文將在對我國刑事合規(guī)試點(diǎn)模式與域外刑事合規(guī)模式比較分析的基礎(chǔ)上，檢視我國刑事合規(guī)模式的改進(jìn)空間，并針對刑事合規(guī)中不同的學(xué)說意見進(jìn)行剖析，進(jìn)而對我國刑事合規(guī)模式的進(jìn)一步優(yōu)化提出設(shè)計(jì)建議。

二、刑事合規(guī)的中美模式比較

根據(jù)我國學(xué)者的研究，目前全球刑事合規(guī)立法與司法大致可分為四種類型：美國量刑起訴激勵模式，英國獨(dú)立成罪模式，意大利司法審查模式，法國強(qiáng)制合規(guī)模式。(5)參見張遠(yuǎn)煌：《刑事合規(guī)國際趨勢與中國實(shí)踐》，載《檢察日報(bào)》2019年11月2日第003版。從前述最高檢及地方省檢發(fā)布的案例并結(jié)合《最高人民檢察院工作報(bào)告》中的措詞表達(dá)來觀察，與目前我國檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)實(shí)施的刑事合規(guī)模式最接近的應(yīng)該是美國模式。美國刑事合規(guī)模式發(fā)端于上世紀(jì)60年代美國政府的反壟斷、反托拉斯運(yùn)動，70、80年代合規(guī)理念陸續(xù)擴(kuò)張到《反托拉斯法》之外的諸多領(lǐng)域并在企業(yè)管理的高級階層中形成共識，(6)Harvey L. Pitt & Karl A. Groskaufmanis，Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability: A Second Look at Corporate Codes of Conduct, 78 Geo.L.J.1571-1598(1990) .企業(yè)意識到合規(guī)管理制度可以增強(qiáng)企業(yè)的核心競爭力，從而開始自發(fā)性在企業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域出現(xiàn)規(guī)則意識。此后又經(jīng)相關(guān)法院在判例中加以考慮之后，(7)Brent Fisse，Reconstructing Corporate Criminal Law: Deterrence，Retribution，F(xiàn)ault，and Sanctions，56 S. Cal. L. Rev.，1195-1197(1982-1983).合規(guī)管理制度逐漸成為了企業(yè)的法律性義務(wù)。同時，美國在上世紀(jì)90年代立法上的變化——《聯(lián)邦量刑指南》第8章《組織體量刑》中的相關(guān)修訂，使合規(guī)計(jì)劃一舉成為刑事訴訟中的法定量刑情節(jié)，(8)參見[日]川崎友巳：《合規(guī)管理制度的產(chǎn)生與發(fā)展》，李世陽譯，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第5-16頁。這就進(jìn)一步加強(qiáng)了合規(guī)管理制度在企業(yè)經(jīng)營活動中的重要性。雖然2005年美國聯(lián)邦最高法院在布克案(9)United States v. Booker 125 S.Ct.738(2005).中刪除了《量刑改革法案》中對《聯(lián)邦量刑指南》強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容，改為“有效建議”，但其在實(shí)際效用上的功能并沒有被徹底削弱。此外，在程序規(guī)則方面，美國檢察官依其自由裁量權(quán)在司法實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)了暫緩起訴協(xié)議制度，(10)參見張亞逸：《公司犯罪追訴的新路徑：以美國暫緩起訴協(xié)議為中心》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2020年第3期。使得企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的完備與否成為了刑事訴訟程序運(yùn)作中有力的“剎車”裁量情節(jié)。具體就流程而言，美國檢察官對涉嫌犯罪的企業(yè)，首先啟動的是在程序規(guī)則上對合規(guī)計(jì)劃的審查，即第一步查實(shí)企業(yè)是否有合規(guī)計(jì)劃，第二步通過判斷合規(guī)計(jì)劃的有效性與否，來決定是暫緩起訴、不起訴還是起訴。如果決定暫緩起訴或不起訴，則由檢察機(jī)關(guān)會同其他政府監(jiān)管部門與涉案企業(yè)達(dá)成“一攬子”和解協(xié)議，(11)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2020年版，第238頁。刑事訴訟程序被按下暫停鍵或終結(jié)。如果決定起訴的，就進(jìn)入到第三步法庭審理階段，在該階段換由法官來核查企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃是否有效，如判斷有效則可受到量刑優(yōu)待，例如最大幅度可達(dá)到降低80%的罰金。

中美刑事合規(guī)模式在不少方面呈現(xiàn)出一定的相似性，比如目前我國刑事合規(guī)模式的法律效果也主要是集中在訴訟程序方面，二者的主要方式都是對承諾完善合規(guī)制度的企業(yè)加以刑事司法的優(yōu)待，如可獲得不進(jìn)入審判程序，不用接受刑事定罪的優(yōu)先程序處理。此外，兩者在制度性質(zhì)上都屬于對單位犯罪尋求制裁新舉措的有益探索，設(shè)計(jì)目標(biāo)都是為了有效減少企業(yè)犯罪，促進(jìn)企業(yè)合法經(jīng)營，培育良好的營商環(huán)境，因此目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的多數(shù)觀點(diǎn)亦主張對美國刑事合規(guī)模式進(jìn)行借鑒。(12)參見李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中合規(guī)計(jì)劃制度的借鑒》，載《中國法學(xué)》2015年第5期；孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機(jī)能和中國的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期；陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的中國化問題》，載《法律科學(xué)》2020年第3期；萬方：《美國刑法中的合規(guī)計(jì)劃及其啟示》，載《人民檢察》2018年第11期。我國的刑事合規(guī)模式目前處于試點(diǎn)階段，美國模式作為發(fā)展最早的最全面的刑事合規(guī)模式，確實(shí)可以為我國正式建立更完善的刑事合規(guī)中國模式提供一定的借鑒作用，下文即以美國刑事合規(guī)模式作為對比項(xiàng)來討論我國刑事合規(guī)模式進(jìn)一步完善的可能之處。

(一)發(fā)端背景及合規(guī)互動結(jié)構(gòu)上的差異

目前中國刑事合規(guī)模式的探索是在強(qiáng)調(diào)國內(nèi)國外經(jīng)濟(jì)“雙循環(huán)”的社會背景之下啟動的，就目前可觀察到的案例，其適用對象多為民營企業(yè)。一方面是因?yàn)椤拔覈駹I經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為推動我國發(fā)展不可或缺的力量，為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變、農(nóng)村富余勞動力轉(zhuǎn)移、國際市場開拓等發(fā)揮了重要作用，”(13)習(xí)近平：《在民營企業(yè)座談會上的講話》，人民出版社2018年版，第5頁。另外一方面也是因?yàn)槊駹I企業(yè)歷來是單位犯罪的絕對主體，所以助力民營企業(yè)的健康發(fā)展被認(rèn)定為我國當(dāng)前刑事司法制度服務(wù)國家大局的重要任務(wù)。為此，最高人民檢察院出臺的一系列規(guī)范性文件，(14)如《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的意見》《關(guān)于充分履行檢察職能加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》《關(guān)于充分發(fā)揮職能作用營造保護(hù)企業(yè)家合法權(quán)益的法治環(huán)境支持企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的通知》《充分發(fā)揮檢察職能為民營企業(yè)發(fā)展提供司法保障——檢察機(jī)關(guān)辦理涉民營企業(yè)案件有關(guān)法律政策問題解答》等。都是以“護(hù)航民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”為出發(fā)點(diǎn)，以保障企業(yè)繼續(xù)有效經(jīng)營為目標(biāo)效果。這些規(guī)范性文件體現(xiàn)了我國目前的刑事司法政策對單位犯罪的態(tài)度，在現(xiàn)行刑法體系框架內(nèi)趨向?qū)嵸|(zhì)性的輕緩處遇，并且易惠及涉嫌犯罪的自然人。如有試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)出臺的《企業(yè)刑事合規(guī)從寬制度工作規(guī)程(試行)》中，明確認(rèn)定“本規(guī)程所稱的企業(yè)犯罪，是指企業(yè)實(shí)施的單位犯罪，以及以企業(yè)名義或者為企業(yè)利益實(shí)施的個人犯罪”，“對于涉企的犯罪，通過與工商聯(lián)的溝通，對于有可能判處十年以下有期徒刑的犯罪人，一般不予以逮捕”。又如遼寧省檢察系統(tǒng)的宣傳，在“2020年1月至11月，全省檢察機(jī)關(guān)辦理的民營企業(yè)涉罪案件不捕率為41.15%，不訴率為20.5%，與普通刑事案件相比，分別提高15.05個百分點(diǎn)和9.3個百分點(diǎn)”并認(rèn)為“民營企業(yè)在涉罪情形下，合法權(quán)益得到了更充分的保障。”(15)https://lndj.gov.cn/uploads/html/info/33085.html, 2021年1月26日訪問。

美國的刑事合規(guī)最初發(fā)韌于大型的企業(yè)腐敗窩案，受到社會普遍詬病后，企業(yè)洗心革面重塑企業(yè)對社會的責(zé)任與擔(dān)當(dāng)，主動建立合規(guī)意識。合規(guī)計(jì)劃不僅是企業(yè)經(jīng)營的一項(xiàng)法律性義務(wù)，(16)同前注⑧，[日]川崎友巳文，第9頁。如今更成為企業(yè)倫理的要求。另一方面，美國在立法上保持對企業(yè)犯罪的高壓態(tài)勢，對于企業(yè)犯罪不僅傳統(tǒng)的適用替代責(zé)任原則，不限單位犯罪成立的范圍，而且針對重點(diǎn)領(lǐng)域，如證券市場，美國國會21世紀(jì)初在《聯(lián)邦量刑指南》基礎(chǔ)上通過的《薩班斯-奧克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)更是被定義為“掀起了嚴(yán)懲公司犯罪的高潮”。(17)同前注，張亞逸文。換言之，美國刑事合規(guī)的發(fā)展源于兩種力量的結(jié)合，一是外部激勵(壓力)，如社會輿論對大公司不正當(dāng)經(jīng)營行為的譴責(zé)，刑事立法與執(zhí)法的高壓；二是企業(yè)內(nèi)部激勵(自我覺悟)，如企業(yè)文化對高標(biāo)準(zhǔn)企業(yè)倫理的認(rèn)同。

(二)適用的案件性質(zhì)范圍、企業(yè)規(guī)模及刑事強(qiáng)度的差別

美國企業(yè)構(gòu)成單位犯罪與自然人犯罪沒有必然的區(qū)隔，自然人構(gòu)成的犯罪類型，只要額外具備“職務(wù)范圍之內(nèi)”、“為法人謀取利益”這兩個要素，單位即可構(gòu)成，因此在《聯(lián)邦量刑指南》中規(guī)定的合規(guī)計(jì)劃對企業(yè)犯罪“未限制適用范圍”，對企業(yè)規(guī)模大小也沒有適用例外，如在《聯(lián)邦量刑指南》生效至1995年6月30日之前，被判刑的208個企業(yè)中，通常雇用不到50人，絕大多數(shù)就業(yè)人數(shù)少于20人。(18)根據(jù)美國《小企業(yè)管理標(biāo)準(zhǔn)》(the Small Business Administration criteria)，雇用少于50人的組織將被歸類為極小的組織。John Scalia, Jr., Cases Sentenced under the Guidelines, Presentation before the United States Sentencing Commission Symposium, in Corporate Crime in America: Strengthening the “Good Citizen” Corporation， 248(1995).而在刑事強(qiáng)度上，美式合規(guī)計(jì)劃是一種對企業(yè)犯罪保持高壓態(tài)勢下的懷柔手段，一方面以強(qiáng)制合規(guī)，高額罰金為威懾，另一方面又以暫緩起訴、減刑為懷柔，恩威并施促進(jìn)合規(guī)機(jī)制普遍化，激勵公司積極參與執(zhí)法合作。

與之對比，我國檢察機(jī)關(guān)目前實(shí)施的刑事合規(guī)，其主要做法實(shí)質(zhì)就是對于企業(yè)犯罪提出“容錯機(jī)制”。如企業(yè)涉嫌犯罪之后，在審查起訴階段，主動調(diào)查企業(yè)的經(jīng)營結(jié)構(gòu)，在涉罪企業(yè)與直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員認(rèn)罪認(rèn)罰的前提下，對企業(yè)的內(nèi)部管理，風(fēng)險(xiǎn)控制問題提出整改意見，通過“檢察建議”對企業(yè)管理制度進(jìn)行修補(bǔ)性的建言，對企業(yè)設(shè)立不等的合規(guī)考察期，督促涉案企業(yè)建立健全刑事合規(guī)體系，然后將合規(guī)建設(shè)情況作為最終對涉罪企業(yè)是否起訴的主要證據(jù)。雖然有一定的威懾效果，但總體而言，在當(dāng)前我國的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境背景之下，刑事合規(guī)表現(xiàn)偏向于服務(wù)型“老娘舅”式的舉措，強(qiáng)調(diào)的是“釋放司法善意，護(hù)航民企發(fā)展”。正是基于這種考慮，目前我國檢察機(jī)關(guān)對涉罪企業(yè)實(shí)施合規(guī)考察制度，結(jié)合現(xiàn)行刑事訴訟法對不起訴制度的相應(yīng)規(guī)定，實(shí)務(wù)中踐行的合規(guī)檢察建議還是非常審慎的，比如在犯罪罪名上，主要是應(yīng)對企業(yè)的輕微犯罪，如前述“張家港Y公司、唐某虛開增值稅專用發(fā)票案”，涉案金額為18.6萬元，虛開增值稅專用發(fā)票27份?！盁o錫F警用器材公司虛開增值稅專用發(fā)票案”(檢例第81號)涉案金額37萬，虛開增值稅專用發(fā)票24份。遼寧省人民檢察院出臺的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》中第六條第一款第四項(xiàng)也明文規(guī)定，“涉罪企業(yè)適用合規(guī)考察制度的案件，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金”。適用對象上實(shí)體規(guī)模也多為中小微企業(yè)，此外還考慮適用對象的“經(jīng)營納稅，吸納就業(yè)，科技創(chuàng)新等”(19)《蘇州市檢察機(jī)關(guān)企業(yè)刑事合規(guī)從寬制度工作規(guī)程(試行)》第2條。情況來作為對其適用刑事合規(guī)建設(shè)的附加性條件。

(三)合規(guī)需求與強(qiáng)制性法源效力之間有落差

對于企業(yè)經(jīng)營而言，刑事合規(guī)內(nèi)驅(qū)力不足是普遍的合理的存在，美式合規(guī)計(jì)劃的激勵作用是在《聯(lián)邦量刑指南》中加以體現(xiàn)的，借由聯(lián)邦刑法發(fā)揮著減刑的重要作用，(20)Philip A. Wellner. Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions, 27 Card. L. Rev. 498 (2005).實(shí)踐中更常常因程序上的暫緩起訴或不起訴設(shè)計(jì)而不會進(jìn)入到實(shí)體裁量程序，從而激發(fā)企業(yè)建立合規(guī)體系。在體系建設(shè)上，檢察部門往往與其他政府行政監(jiān)管部門聯(lián)合執(zhí)法，行政處罰與刑事轉(zhuǎn)向處理雙管齊下，既達(dá)成暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議，也達(dá)成行政和解協(xié)議，并提出統(tǒng)一的合規(guī)計(jì)劃要求。(21)同前注，陳瑞華文。相對而言，目前我國針對企業(yè)合規(guī)要求發(fā)布的相關(guān)規(guī)范文件比較零散，發(fā)文機(jī)關(guān)各自為陣，對各行業(yè)領(lǐng)域的合規(guī)要求沒有完整全面的體系思維，此外還存在以下特點(diǎn)：第一，這些規(guī)范性文件主要集中于金融領(lǐng)域，比較強(qiáng)調(diào)行政處罰，對其他行業(yè)領(lǐng)域的合規(guī)要求仍然比較薄弱。第二，2017年發(fā)布的《合規(guī)管理體系指南》雖然匯集了國際上被廣泛認(rèn)可的合規(guī)管理理論和最佳實(shí)踐，是通過采用被全球廣泛認(rèn)可的ISO管理體系方法來管理合規(guī)問題，但其并不具備強(qiáng)制執(zhí)行功效，仍多為建議性質(zhì)，無法激發(fā)民營企業(yè)建立合規(guī)制度的內(nèi)驅(qū)力，也不具備增加民營企業(yè)建立合規(guī)制度的外部壓力效果。第三，從國家層面而言，對民營企業(yè)的合規(guī)要求沒有受到關(guān)注和指導(dǎo)，而實(shí)際上民營企業(yè)的合規(guī)要求相較于起步較早的國有企業(yè)也同樣迫切。目前合規(guī)要求主要規(guī)范的是中央(國有)企業(yè)，但我國單位犯罪的主體是民營企業(yè)，而且我國民營企業(yè)也已經(jīng)越來越多地參與到全球市場競爭中，受到域外法制裁的可能性更大。(22)據(jù)美中經(jīng)濟(jì)與安全審查委員會(USCC)統(tǒng)計(jì)，截至2020年10月2日，在美國三大交易所(納斯達(dá)克、紐約證券交易所、美國證券交易所)上市的中國公司數(shù)量在過去一年增長了25%以上。現(xiàn)在，三大交易所共有中國公司217家，總市值達(dá)2.2萬億美元，這217家中國公司只有13家是中國國有公司，204家均為中國民營企業(yè)。https://www.uscc.gov/sites/default/files/2020-10/Chinese_Companies_on_US_Stock_Exchanges_10-2020.pdf， 2020年12月23日訪問。所以對于民營企業(yè)而言，國際上要避免美國的“長臂管轄”，國內(nèi)也有規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)的需要。

總體而言，在美國刑事合規(guī)模式的構(gòu)建過程中，實(shí)體法上的高壓立法，使得案件管轄范圍廣泛，執(zhí)法主體在程序上的恩惠操作，“積極利誘”企業(yè)建立刑事合規(guī)，再加上執(zhí)法對象(企業(yè))自我覺悟的企業(yè)文化，這三方結(jié)構(gòu)閉環(huán)完整，互動充分，可以促使刑事合規(guī)模式的有效推廣。我國目前試點(diǎn)的刑事合規(guī)模式發(fā)端于“六穩(wěn)六?！钡纳鐣?jīng)濟(jì)形勢之下，有著發(fā)端背景的應(yīng)急性特色，目前也只有檢察機(jī)關(guān)這一執(zhí)法主體在訴訟程序環(huán)節(jié)進(jìn)行操作，欠缺其他兩個環(huán)節(jié)的互動配合，適用對象只限于涉案民營企業(yè)，對于沒有涉罪的民營企業(yè)則沒有建立刑事合規(guī)機(jī)制的外部壓力，也難以激發(fā)其建立事前合規(guī)的積極性，這就有可能使得刑事合規(guī)治理模式在短時期內(nèi)只能是以事后合規(guī)的形式加以開展，導(dǎo)致推廣范圍有限。

三、刑事合規(guī)試點(diǎn)模式改進(jìn)的學(xué)界理解及分析

在討論刑事合規(guī)模式改進(jìn)路徑之前，有必要先討論一下，前述建議以行政合規(guī)替代刑事合規(guī)的見解。(23)因篇幅所限，本文不對文中的反對意見一一辯駁，只分析一下總體意見。首先行政合規(guī)與刑事合規(guī)不是對立的、非此即彼的關(guān)系，兩者對于法益的保護(hù)不是競爭沖突關(guān)系而是填補(bǔ)遞進(jìn)關(guān)系，僅僅以處罰的經(jīng)濟(jì)效果來論斷一項(xiàng)制度的價值可能是不全面的，行政合規(guī)的手段并不能全面平復(fù)法益受損的情況，而刑事合規(guī)通過刑罰的轉(zhuǎn)向處遇，對于企業(yè)經(jīng)營的合規(guī)建設(shè)具有更大的外部壓力效果。因?yàn)槲覈膯挝环缸镏饕敲駹I企業(yè)犯罪，而民營企業(yè)犯罪常常是與企業(yè)負(fù)責(zé)人構(gòu)成犯罪捆綁在一起的，對企業(yè)負(fù)責(zé)人刑事處罰的可能性比對企業(yè)單純的行政處罰手段會對企業(yè)建立合規(guī)經(jīng)營更有壓力，而通過提供合規(guī)后的刑事優(yōu)待就又將刑事壓力轉(zhuǎn)化為了刑事激勵。當(dāng)然強(qiáng)調(diào)刑事合規(guī)，不是要判處單位犯罪“死刑”，恰恰相反是希望保全及完善企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營，盡量避免企業(yè)因被定罪而對企業(yè)經(jīng)營與發(fā)展造成負(fù)面影響。其次還有一個很現(xiàn)實(shí)的問題，刑事合規(guī)的主體引導(dǎo)者比較單一，檢察系統(tǒng)即可完成，合規(guī)事項(xiàng)針對刑事風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)在配合度上也比較簡單。如果是行政合規(guī)，各類行政機(jī)關(guān)紛繁復(fù)雜，合規(guī)事項(xiàng)更是五花八門，企業(yè)建立行政合規(guī)體系的成本也許將遠(yuǎn)高于刑事合規(guī)，對于企業(yè)而言就更缺乏合規(guī)動力了，所以如果認(rèn)為行政合規(guī)想當(dāng)然地比刑事合規(guī)更有效，那可能只是一種美好的推測。

在支持刑事合規(guī)的學(xué)界意見中，也有兩種傾向。一種認(rèn)為兩國實(shí)體法對單位犯罪責(zé)任承擔(dān)的方式并無大的區(qū)別，因此刑事合規(guī)的效果可以同樣在中國得到顯現(xiàn)。另一種認(rèn)同目前我國刑事合規(guī)實(shí)施效果的不足，但認(rèn)為為了實(shí)現(xiàn)刑事合規(guī)的最佳效果，應(yīng)該改造我國單位犯罪歸責(zé)模式。本文認(rèn)為，前述中美刑事合規(guī)模式的效果差異，表面上呈現(xiàn)出的是在形式或程序上的不同，究其本質(zhì)根源于兩國實(shí)體法對單位犯罪責(zé)任承擔(dān)方式的巨大鴻溝，但因此而改造我國單位犯罪的歸責(zé)模式也并不是最佳路徑。

(一)單位犯罪的法理基礎(chǔ)不同是兩種模式差異的根源

認(rèn)為中美兩國單位犯罪歸責(zé)原理的規(guī)定并無甚區(qū)別的觀點(diǎn)認(rèn)為，“中國現(xiàn)行刑法在司法實(shí)踐中和美國一樣，都是通過特定自然人的意志和行為來追究企業(yè)的刑事責(zé)任，企業(yè)犯罪是其員工在業(yè)務(wù)活動中的違法行為，企業(yè)受罰是因?yàn)槠髽I(yè)為其員工的違法行為而承擔(dān)代位或者說轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。”(24)黎宏：《合規(guī)計(jì)劃與企業(yè)刑事責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2019年第9期。美國法中對于企業(yè)責(zé)任的認(rèn)定，確實(shí)傳統(tǒng)上采取替代責(zé)任原則，(25)Andrew Weissmann, et al.,Reforming Corporate Criminal Liability to Promote Responsible Corporate Behavior. 3 (2008).即企業(yè)職員在職期間的違法行為，若是出于為企業(yè)謀取利益的目的，法人即需對此承擔(dān)責(zé)任。具體定罪三要素為(1)犯罪事實(shí)，(2)在雇用范圍內(nèi)實(shí)施犯罪，(3)犯罪動機(jī)出于企業(yè)利益。(26)Developments in the Law: Corporate Crime: Regulating Corporate Behavior Through Criminal Sanctions. 92 Harv. L. Rev., pp. 1243-1247.(Apr,. 1979)2010年美國最高法院在聯(lián)合公民訴聯(lián)邦選舉委員會(27)Citizens United v.Federal Election Commission，558U.S.08-205 (2010)。一案中，更是強(qiáng)調(diào)要將企業(yè)看作“人”。換言之，美國企業(yè)構(gòu)成單位犯罪與自然人犯罪沒有必然的區(qū)隔，自然人構(gòu)成的犯罪類型，只要額外具備上述“職務(wù)范圍之內(nèi)”、“為法人謀取利益”這兩個要素，單位即可構(gòu)成。在具備這兩個要素的前提下，美國企業(yè)犯罪中自然人的意志就是企業(yè)意志，這是一種徹底的直接的“替代”。我國刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定確實(shí)也是建立在自然人責(zé)任論的基礎(chǔ)之上，但與美國法不同的是，根據(jù)我國刑法傳統(tǒng)理論，單位犯罪無論是司法解釋還是相關(guān)理論，均認(rèn)為單位犯罪的罪過是由單位的決策機(jī)關(guān)形成的，具體實(shí)施犯罪的單位成員為單位利益實(shí)施犯罪，要么得到單位的授權(quán)，要么得到單位的確認(rèn)，否則單位成員為單位利益而實(shí)施的犯罪行為不能認(rèn)定為單位犯罪。(28)參見孫國祥：《刑事合規(guī)的刑法教義學(xué)思考》，載《東方法學(xué)》2020年第5期。即我國刑法中的單位犯罪雖然也是員工在業(yè)務(wù)活動中的違法行為，但其自然人的意志需要通過單位決策的形式上升為單位意志，或者單位意志支配著自然人意志，這是一種間接的轉(zhuǎn)換的“替代”，也完全存在不能替代成功的可能性，因此與美式直接替代原則還是有比較大的區(qū)別的。而且美國法中的替代責(zé)任本質(zhì)上是一個非常寬泛的刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，哪怕企業(yè)實(shí)際沒有從中收益，或代理人并未明顯表現(xiàn)出是為了企業(yè)利益犯罪，只要其行為對企業(yè)利益無害，便滿足了定罪條件。(29)Tania Brief & Terrell McSweeny, Corporated Criminal Liability, 40AM Crim.L.Rev. 337,343(2003).這一點(diǎn)與我國刑法中單位犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)也是不同的。

以被稱為“企業(yè)合規(guī)無罪抗辯第一案”的“楊某、鄭某侵犯公民個人信息罪案”(30)參見甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院(2016)甘0102刑初605號刑事判決書。為例，我國法院認(rèn)為，“單位犯罪是為本單位謀取非法利益之目的，在客觀上實(shí)施了由本單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人決定的行為，根據(jù)雀巢公司DR任務(wù)材料，雀巢公司證明、雀巢公司政策、員工行為規(guī)范等，證明雀巢公司不允許向醫(yī)務(wù)人員支付任何資金或者其他利益。不允許員工以非法方式收集消費(fèi)者個人信息。對于這些規(guī)定要求，雀巢公司要求所有營養(yǎng)專員接受培訓(xùn)并簽署承諾函。被告人鄭某、楊某明知法律法規(guī)以及公司禁止性規(guī)定的情況下，為完成工作業(yè)績而置法律規(guī)范、公司規(guī)范于不顧，違規(guī)操作進(jìn)而賄買醫(yī)務(wù)人員，獲取公民個人信息的行為，并非雀巢公司的單位意志體現(xiàn)，故本案不屬于單位犯罪?！?31)甘肅省蘭州市中級人民法院(2017)甘01刑終89號刑事裁定書。

但如果按照美國法的思路，本案雀巢(中國)有限公司則很有可能構(gòu)成單位犯罪。首先根據(jù)替代原則，兩位被告的行為完全符合前述定罪三要素，代理人構(gòu)罪，原則上企業(yè)也即構(gòu)罪，此時就應(yīng)著手審查企業(yè)是否具備有效的合規(guī)計(jì)劃。而合規(guī)計(jì)劃的有效性除了滿足《聯(lián)邦量刑指南》中的七項(xiàng)規(guī)定外，還應(yīng)同時根據(jù)美國司法部2019年發(fā)布的《公司合規(guī)計(jì)劃評價指引》，考慮以下三個方面，一是“公司的合規(guī)計(jì)劃是否設(shè)計(jì)良好”；二是“這個計(jì)劃是否得到了認(rèn)真、真誠的執(zhí)行”，換言之，該計(jì)劃是否得到有效實(shí)施；三是在實(shí)踐中“公司的合規(guī)計(jì)劃是否運(yùn)作良好”。(32)同前注，陳瑞華文。本案中雀巢公司提供的相應(yīng)材料(33)詳見甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院(2016)甘0102刑初605號刑事判決書。很難被認(rèn)為是滿足了七項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)計(jì)劃，同時其也沒有充分證明該項(xiàng)計(jì)劃運(yùn)作良好，得到了足夠充分有效地執(zhí)行。因此在本案中，即使代理人意志違背了單位意志，但由于單位并無有效的合規(guī)計(jì)劃，故仍需承擔(dān)替代責(zé)任。(34)相似案例分析可參見周振杰、賴祎婧：《合規(guī)計(jì)劃有效性的具體判斷：以英國SG案為例》，載《法律適用(司法案例)》2018年第14期。

(二)改變我國刑法中單位犯罪歸責(zé)模式的路徑亦不可取

不可否認(rèn)刑事合規(guī)模式在美國已經(jīng)形成絕對的企業(yè)經(jīng)營模式，更由于美國經(jīng)濟(jì)和法律的影響力而得以在全球擴(kuò)張。中國的刑事合規(guī)模式如果也希望達(dá)到美國合規(guī)計(jì)劃那樣的市場效果，就必須彌補(bǔ)前文所揭示的不足，因此學(xué)界亦有主張通過改造我國單位犯罪的歸責(zé)模式，建立企業(yè)犯罪的嚴(yán)格責(zé)任模式，擴(kuò)大單位犯罪認(rèn)定范圍，對單位犯罪采預(yù)防式治理觀。(35)參見萬方：《合規(guī)計(jì)劃作為預(yù)防性法律規(guī)則的規(guī)制邏輯與實(shí)踐進(jìn)路》，載《政法論壇》2021年第6期；李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中合規(guī)計(jì)劃制度的借鑒》，載《中國法學(xué)》2015年第5期；孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機(jī)能和中國的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期；馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，載《政法論壇》2020年第3期；于沖：《數(shù)據(jù)安全犯罪的迭代異化與刑法規(guī)制路徑——以刑事合規(guī)計(jì)劃的引入為視角》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第5期；周振杰、賴祎婧：《合規(guī)計(jì)劃有效性的具體判斷：以英國SG案為例》，載《法律適用》2018年第14期；陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2020年版，第101-106頁。或者對單位犯罪雙罰制進(jìn)行改造，(36)李本燦：《單位刑事責(zé)任論的反思與重構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2020年第4期；蔡仙：《組織進(jìn)化視野下對企業(yè)刑事歸責(zé)模式的反思》，載《政治與法律》2021年第3期；蔡仙：《論單位犯罪中雙罰制的解構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)報(bào)》2020年9月9日004版。提倡單位犯罪固有責(zé)任，(37)參見黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2020年第2期。以區(qū)分單位責(zé)任和個人責(zé)任，來解決我國民營企業(yè)中企業(yè)與企業(yè)家過度捆綁，以期達(dá)到刑事合規(guī)得以推廣從而實(shí)現(xiàn)良好治理的效果。

通過建立單位犯罪嚴(yán)格責(zé)任模式，擴(kuò)大單位犯罪認(rèn)定范圍，從而激勵企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃的路徑方向，不僅在設(shè)計(jì)上是大動干戈，周期長，效果上是削足適履，邏輯上也難以自洽。首先全面擴(kuò)大單位犯罪認(rèn)定范圍，放棄單位意志，降低單位犯罪門檻，以英美刑法中的“人”包括自然人和法人的定義，來判斷我國刑法中單位犯罪不嚴(yán)(38)參見李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中合規(guī)計(jì)劃制度的借鑒》，載《中國法學(xué)》2015年第5期。的觀點(diǎn)難以令人信服，從邏輯上講以外國法為標(biāo)準(zhǔn)來評判國內(nèi)法有本末倒置之嫌。單位犯罪的罪名是否應(yīng)該擴(kuò)大，應(yīng)以單位行為對法益破壞的嚴(yán)重性來判斷，且應(yīng)有足量的實(shí)證數(shù)據(jù)支持，不能是一個簡單的從立法論到立法論的理論推演。其次從實(shí)務(wù)層面上觀察，在中國裁判文書網(wǎng)，以“單位犯罪”“被告單位”“判決書”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)江蘇省是全國單位犯罪判決數(shù)量最高的省份，江蘇省人民法院系統(tǒng)在2010-2020年期間，共判決了2163件單位犯罪案件，案件數(shù)量集中增長于2014年之后，這7年案件共2143件，最高的年份是2018年有475件，平均每年300件。就全國而言，包括所有層級的法院，從2014年起算，共有10772件案件，最高年份仍是2018年共2167件，最近兩年呈下降趨勢。對比美國，美國聯(lián)邦量刑委員會曾對聯(lián)邦法院對組織體判刑情況進(jìn)行了廣泛的實(shí)證調(diào)查，發(fā)現(xiàn)每年在美國聯(lián)邦層面有40000個左右的定罪案件，每年被定罪的組織犯罪穩(wěn)定在300—400件之間，(39)John Scalia, Jr., Cases Sentenced under the Guidelines, Presentation before the United States Sentencing Commission Symposium, in Corporate Crime in America: Strengthening the “Good Citizen” Corporation， 248(1995).目前也仍然維持這樣的態(tài)勢。(40)參見李本燦：《刑事合規(guī)的制度史考察：以美國法為切入點(diǎn)》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2021年第6期。也就是說，以單位犯罪判決數(shù)量而言，我國江蘇省的案件體量就基本與美國總體體量持平，但是江蘇省的民營企業(yè)總量不可能與美國企業(yè)總量相等，所以起碼就江蘇省而言，對單位犯罪的打擊還是保持比較高壓的狀態(tài)的。最后，從立法層面上觀察，97年刑法典規(guī)定了133個單位犯罪罪名，迄今已增加至163個罪名，總體上接近刑法罪名的三分之一，可以說我國刑法對單位犯罪的打擊是有序擴(kuò)大的趨勢，符合我國國情。此外，如果按照英美法上對犯罪主體的理解來擴(kuò)大單位犯罪認(rèn)定范圍，我國是否有足夠的司法資源進(jìn)行應(yīng)對也是需要考慮的。也許，我們當(dāng)前正在做的，通過每個單位犯罪案件的認(rèn)定來倒逼涉案企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃，其實(shí)就是最合適的路徑。

其次，此類觀點(diǎn)不僅在證明責(zé)任上試圖改造我國單位犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，并竭力在我國刑事實(shí)體法上尋找嫁接美國合規(guī)計(jì)劃的合理性，主張我國刑法中早已有刑事合規(guī)之成立，例證為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。(41)參見李本燦：《刑事合規(guī)理念的國內(nèi)法表達(dá)——以“中興通訊事件”為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)》2018年第6期。這種結(jié)論其實(shí)也比較牽強(qiáng)，是將刑事合規(guī)概念泛化，并把法律規(guī)定的作為義務(wù)概念與刑事合規(guī)概念相混同。此觀點(diǎn)以刑事合規(guī)是企業(yè)守法經(jīng)營不觸犯刑法的總體宏觀要求為出發(fā)進(jìn)行論證，但這種論證的結(jié)論只會是企業(yè)任何不守法的行為均可被評價為不合規(guī)，不僅針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是如此，針對金融行業(yè)的證券業(yè)務(wù)犯罪何嘗不是單位行為不合規(guī)，甚至其它任何單位犯罪莫不如此，因此這種邏輯進(jìn)路看似明確實(shí)則虛化。

最后，這種主張用美國合規(guī)計(jì)劃的歸責(zé)模式來改變我國單位犯罪歸責(zé)模式的觀點(diǎn)還有一個致命的邏輯誤區(qū)，合規(guī)計(jì)劃的本質(zhì)效果是阻斷過泛的企業(yè)構(gòu)罪，而我國的單位犯罪因?yàn)閷?shí)體法構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格而自帶阻斷，實(shí)在無需額外構(gòu)建其它要件來達(dá)到阻斷效果，放棄我國自身嚴(yán)格的歸責(zé)模式去適用美式泛化的歸責(zé)模式，再用建立合規(guī)計(jì)劃來進(jìn)行阻斷，實(shí)在有舍近求遠(yuǎn)之嫌。換言之，合規(guī)計(jì)劃之所以在美國能夠得到支持，前提是因?yàn)槠鋵ζ髽I(yè)犯罪的替代責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)非常寬泛，導(dǎo)致企業(yè)入罪門檻低，在理論上很容易陷入到刑事追究的網(wǎng)羅之中，這對于以營利為主要目的的企業(yè)管理而言，多少都是額外的負(fù)擔(dān)。而《聯(lián)邦量刑指南》規(guī)定的合規(guī)計(jì)劃可以在一定程度上破除此種負(fù)擔(dān)，對企業(yè)責(zé)任與個人責(zé)任進(jìn)行切割，或者對減輕企業(yè)責(zé)任起到作用，因此，合規(guī)計(jì)劃能起到阻斷企業(yè)定罪或重罰的法律效果。雖然合規(guī)計(jì)劃在何種情況下能夠被認(rèn)定為“合理注意義務(wù)”在不同的判例中有不同的論述，但對于企業(yè)而言，合規(guī)計(jì)劃的實(shí)施對于企業(yè)通常還是具有正面效益的。而目前我國單位犯罪的入罪現(xiàn)狀是，罪名有限且能夠構(gòu)成單位犯罪的定罪門檻比美國要高，這就使我國刑法中單位犯罪的設(shè)計(jì)在不需要刑事合規(guī)計(jì)劃的前提下已經(jīng)發(fā)揮了區(qū)分企業(yè)責(zé)任和個人責(zé)任的初步阻斷效果，我國目前檢察機(jī)關(guān)探索的刑事合規(guī)模式，本質(zhì)是在確認(rèn)企業(yè)責(zé)任的情況下再次進(jìn)行二次司法阻斷，所以如果改變單位犯罪目前的歸責(zé)模式就相當(dāng)于放棄了第一次刑事阻斷效果。

四、中國刑事合規(guī)模式改進(jìn)的應(yīng)然方向

綜上，我國目前關(guān)于刑事合規(guī)的討論，不在于刑事合規(guī)是否應(yīng)該推進(jìn)，是否可以用行政合規(guī)替代，是否是偽命題，這些疑問都不能成立。其真正的痛點(diǎn)在于，第一，要真正實(shí)現(xiàn)營商環(huán)境的公平法治，需要擴(kuò)大合規(guī)適用范圍，使事后合規(guī)向事前合規(guī)延展，而民營企業(yè)建立合規(guī)體系的內(nèi)驅(qū)力不足；第二，刑事合規(guī)的引導(dǎo)主體受限于檢察機(jī)關(guān)，缺乏其他行政組織機(jī)構(gòu)的高效協(xié)同；第三，刑事合規(guī)的外部強(qiáng)制性法源不足，科學(xué)適用刑事合規(guī)考察制度經(jīng)驗(yàn)有限。而這些難點(diǎn)并不是如當(dāng)前主流觀點(diǎn)認(rèn)為的，通過改造我國單位犯罪歸責(zé)模式就可以實(shí)現(xiàn)的。在尊重現(xiàn)有單位犯罪邏輯體系的前提下，完善我國的刑事合規(guī)模式需要考慮以下幾個方面。

(一)解決內(nèi)驅(qū)力不足應(yīng)正視我國企業(yè)犯罪的實(shí)際情況

民營企業(yè)的刑事合規(guī)建設(shè)需要正視我國民營企業(yè)經(jīng)營的傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)，即其刑事合規(guī)的內(nèi)驅(qū)力是不足的。這種不足，一方面是因?yàn)閭鹘y(tǒng)上企業(yè)的合規(guī)理念都只比較關(guān)注于民商事領(lǐng)域，另一方面刑事合規(guī)不但增加了企業(yè)的經(jīng)營成本，也變相地增加了企業(yè)的刑事注意義務(wù)，因?yàn)樾淌潞弦?guī)的理念會要求在追究企業(yè)刑事責(zé)任的同時，關(guān)注企業(yè)系統(tǒng)本身的不完善以及企業(yè)組織結(jié)構(gòu)中的缺陷，并在刑事責(zé)任的承擔(dān)上加以體現(xiàn)。換言之，民營企業(yè)對于刑事合規(guī)的態(tài)度其實(shí)是“又愛又恨”的，既有作為的需要，也有阻礙其作為的絆腳石，因此在進(jìn)行刑事合規(guī)具體設(shè)計(jì)時要正視此類現(xiàn)實(shí)，要避免過度增加民營企業(yè)的刑事合規(guī)建設(shè)成本，導(dǎo)致刑事合規(guī)只是“裝點(diǎn)門面”。

首先專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃先行，即檢察機(jī)關(guān)對民營企業(yè)的刑事合規(guī)設(shè)計(jì)要求應(yīng)該針對民營企業(yè)犯罪的主要類型進(jìn)行，針對刑事風(fēng)險(xiǎn)的不同類型可以對涉罪企業(yè)先進(jìn)行專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃的設(shè)計(jì)。仍以江蘇省為例，2020年江蘇省人民法院系統(tǒng)共判決265件單位犯罪，其中前五位的犯罪類型是，虛開增值稅專用發(fā)票罪為182件，污染環(huán)境罪為17件，非法吸收公眾存款罪16件，拒不支付勞動報(bào)酬罪13件，假冒注冊商標(biāo)罪10件。(42)剩下的案件雖然涉及11個罪名，但都是個位數(shù)，因此本文在此處不加考慮。尤其是虛開增值稅專用發(fā)票罪占到全部案件的一半，所以針對該罪的高發(fā)，對民營企業(yè)進(jìn)行有效地普遍地合規(guī)引導(dǎo)比較迫切。同時，2020年9月江西省高院發(fā)布了《江西省企業(yè)高發(fā)犯罪風(fēng)險(xiǎn)防控指引》，將高發(fā)的企業(yè)犯罪歸納為五類犯罪十個罪名。融資類的非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪；涉稅類的虛開增值稅專用發(fā)票罪、虛開發(fā)票罪；走私類中的走私普通貨物、物品罪；侵權(quán)類的假冒注冊商標(biāo)罪、合同詐騙罪、拒不支付勞動報(bào)酬罪以及資源類的非法占用農(nóng)用地罪和污染環(huán)境罪。因此從現(xiàn)實(shí)情況及有限司法資源更優(yōu)配置的角度出發(fā)，刑事合規(guī)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮針對民營企業(yè)高發(fā)的犯罪類型，如環(huán)保、稅務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)等方面。

其次通過區(qū)分企業(yè)經(jīng)營規(guī)模，避免過高的刑事合規(guī)成本。合規(guī)建設(shè)的經(jīng)營成本，在前述積極主張刑事合規(guī)益處的文獻(xiàn)中常常被有意無意地回避，但是建立合規(guī)制度對于企業(yè)經(jīng)營成本而言一定是增加的。如歐洲反洗錢合規(guī)使私人企業(yè)合規(guī)成本支出高達(dá)1440億，(43)Ronald F.Pol, Anti-money laundering: The world's least effective policy experiment? Together, we can fix it. 3 Policy Design and Practice, 1,83-86 (2020).這也是影響到企業(yè)建立合規(guī)制度內(nèi)驅(qū)力的重要原因。如果不能有效地控制合規(guī)經(jīng)營成本，不僅影響企業(yè)的內(nèi)驅(qū)力，嚴(yán)重者還可能傷害企業(yè)的主體經(jīng)營活動，與我國檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)刑事合規(guī)制度是為了有效護(hù)航企業(yè)發(fā)展的初衷完全背離。目前我國很多大型的企業(yè)，例如各大銀行、證券公司等都有合規(guī)制度，大型的民營企業(yè)如阿里巴巴、騰訊、京東、吉利等也都有合規(guī)制度的設(shè)置。(44)例如多家互聯(lián)網(wǎng)巨頭內(nèi)部都設(shè)有專職反腐部門，阿里有廉政合規(guī)部、騰訊有反舞弊調(diào)查組、百度有職業(yè)道德委員會，京東有內(nèi)控合規(guī)部等。但前述搜集到的265個案件中所涉及到的犯罪企業(yè)絕大部分為中小微型企業(yè)，如果強(qiáng)制要求在小微型企業(yè)設(shè)立專門的合規(guī)部門，進(jìn)行較大的人力物力投入，可行性值得懷疑。例如法國對于需要強(qiáng)制進(jìn)行合規(guī)制度的企業(yè)有兩個實(shí)質(zhì)性的前提條件，第一是用工人數(shù)達(dá)到500人以上，第二是營業(yè)收入超過1億歐元。(45)參見陳瑞華：《法國〈薩賓第二法案〉與刑事合規(guī)問題》，載《中國律師》2019年第5期。這種規(guī)定非常值得參考，因此刑事合規(guī)應(yīng)根據(jù)企業(yè)經(jīng)營規(guī)模的不同而做區(qū)別對待，對于小微企業(yè)應(yīng)適當(dāng)簡化合規(guī)要求，僅針對其高發(fā)犯罪風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行注意義務(wù)的設(shè)置。

再次，激勵企業(yè)建立合規(guī)體系必須兼顧對企業(yè)被害的關(guān)注。企業(yè)面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)通常可以分為三種類型：企業(yè)外部人員對企業(yè)的法益進(jìn)行破壞，企業(yè)內(nèi)部人員對企業(yè)的法益進(jìn)行破壞，以及企業(yè)本身作為整體意志實(shí)施觸犯法律的行為。從制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)來看，最后一種類型與合規(guī)計(jì)劃預(yù)防單位犯罪的初衷最為契合，但如果僅限于此，并不足以激發(fā)企業(yè)進(jìn)行刑事合規(guī)的內(nèi)驅(qū)力，因?yàn)樵谖覈谭▽挝环缸锏臉?gòu)成與自然人犯罪相比有較高標(biāo)準(zhǔn)的前提下，企業(yè)犯罪還是少數(shù)，例如寧波市檢察機(jī)關(guān)在近3年，年均辦理涉企犯罪案件300多件，其中辦理企業(yè)犯罪案件110多件，(46)陳東升、王春：《“合規(guī)考察”護(hù)航民生健康發(fā)展》，載《法治日報(bào)》2020年9月23日004版?？梢娖溆嘟?00件是企業(yè)被害案件。從目前建立刑事合規(guī)管理制度的知名企業(yè)主動曝光的案件(47)例如百度原總裁韋方貪腐案、原菜鳥副總裁史苗受賄案、原騰訊副總裁劉春寧貪腐案均由公司內(nèi)部合規(guī)程序發(fā)現(xiàn)、查處并移送司法機(jī)關(guān)。也可以看出，企業(yè)內(nèi)部的刑事合規(guī)更為關(guān)注員工對企業(yè)自身的損害，所以我國檢察機(jī)關(guān)對沒有建立刑事合規(guī)的涉罪企業(yè)，對其刑事合規(guī)制度的設(shè)計(jì)應(yīng)該兼顧企業(yè)利益可能被侵害的風(fēng)險(xiǎn)，合規(guī)管理制度的設(shè)計(jì)應(yīng)有利于更早地發(fā)現(xiàn)和預(yù)防企業(yè)內(nèi)部的犯罪，降低企業(yè)高管、員工對公司利益的損害機(jī)率，合規(guī)體系的建立不僅督促企業(yè)守法經(jīng)營也有效保護(hù)企業(yè)合法利益，助力企業(yè)經(jīng)營，這樣才能激勵企業(yè)建立刑事合規(guī)體系。

最后，要加大對規(guī)模型企業(yè)的監(jiān)管，增強(qiáng)對此類企業(yè)犯罪行為的偵查力度。企業(yè)建立刑事合規(guī)的內(nèi)驅(qū)力不足的原因之一，是單位犯罪發(fā)現(xiàn)困難。雖然刑罰特有的污名化標(biāo)簽效應(yīng)，對公司定罪或僅對其啟動刑事追查程序即有可能對公司形象造成毀滅性打擊，比如觸發(fā)被稱為“公司死刑”的公務(wù)采購黑名單制度。企業(yè)受到刑事追訴不僅威脅公司生存和行業(yè)穩(wěn)定，而且會損害包括股東、雇員、商業(yè)伙伴在內(nèi)的無辜第三方的利益。(48)同前注，張亞逸文。但是這樣的刑法威懾力只有建立在有效偵查和發(fā)現(xiàn)單位犯罪的前提之下才能發(fā)揮外部壓力作用，而且對規(guī)模型企業(yè)犯罪的嚴(yán)查具有相當(dāng)?shù)耐獠烤拘?yīng)，所以刑事合規(guī)的重點(diǎn)應(yīng)以有規(guī)模效應(yīng)的民營企業(yè)為對象，不可泛化。

(二)智能監(jiān)管理念的更新促進(jìn)行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)的協(xié)同

合規(guī)計(jì)劃的全球興起從表面上看是由于美國法域外“長臂管轄權(quán)”的逼迫，但從深層原因來講也離不開全球社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境背景的變化。一方面隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場分工精細(xì)化，公司組織架構(gòu)復(fù)雜化，公司犯罪高科技化及跨區(qū)域化，對企業(yè)犯罪的監(jiān)管、偵查和起訴的難度都與日俱增。另一方面為了避免定罪對公司聲譽(yù)、企業(yè)發(fā)展產(chǎn)生不確定的重大影響，公司在面對刑事追訴的情況下也有可能采取強(qiáng)硬的應(yīng)對及辯護(hù)策略，使得偵查取證和追訴面臨嚴(yán)峻考驗(yàn)。對于某些跨國公司的犯罪而言，區(qū)域司法合作的低效性與復(fù)雜性更是使得刑事訴訟周期延長，司法資源消耗無上限。因此主張政府應(yīng)當(dāng)以智能監(jiān)管的理念，采取靈活和創(chuàng)新型措施，激勵包括公司、社會組織在內(nèi)的更多主體參與自我監(jiān)管和聯(lián)合監(jiān)管，以改變傳統(tǒng)的完全依靠公權(quán)力進(jìn)行市場監(jiān)管的路徑，提高監(jiān)管的效率和效益。相關(guān)研究也表明相比于公權(quán)力執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，公司可以通過人事管理、薪酬激勵、完善合規(guī)機(jī)制等多種方式更有效地預(yù)防、監(jiān)測和調(diào)查員工的違法犯罪行為。(49)John C. Coffee Jr, “No Soul to Damn: no Body to Kick”: An Unscandalized Inquiry into Problem of Corporate Punishment, 79 Mich. L. Rev. 386, 408(1981).換言之，完美的國家刑事司法政策應(yīng)該在事前就能夠?qū)ζ髽I(yè)犯罪進(jìn)行預(yù)防和控制，合規(guī)就是國家法律系統(tǒng)對企業(yè)管理的迫切期待，是國家社會治理的有效手段之一，應(yīng)由各部門組織協(xié)同。

(三)正視現(xiàn)行法源根據(jù)的不足，試點(diǎn)先行考察期限的延長

目前各地試點(diǎn)單位對刑事合規(guī)模式最亟待解決的問題是，在我國刑法和刑訴法對此還沒有明確法律定位的前提下，如何開展刑事合規(guī)的適用。檢察機(jī)關(guān)對此問題的初步解決路徑是各地自行出臺相關(guān)規(guī)范性文件，創(chuàng)設(shè)暫緩起訴制度，這在一定程度上彌補(bǔ)了法源的不足，但也存在法源權(quán)威性不足，“司法造法”的詬病，同時也會導(dǎo)致同一事項(xiàng)的規(guī)定各地不同。比如目前對于合規(guī)考察期限的設(shè)置，遼寧省檢察系統(tǒng)規(guī)定的是3個月以上5個月以下，浙江省寧波市檢察院是6個月以上，12個月以下的考察期，而與其同省的岱山縣檢察院規(guī)定的是6個月以上至24個月，具體根據(jù)犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、后果等綜合評估，還可適當(dāng)延續(xù)合規(guī)考察期。本文認(rèn)為，目前司法實(shí)務(wù)中對于刑事合規(guī)從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度切入，適用于涉微罪的企業(yè)是適宜的，權(quán)威性法條上可依賴于刑訴法第177條第2款的微罪不起訴。但是與暫緩起訴不同的是，一旦啟動該條即意味著本次訴權(quán)的終結(jié)，而審查起訴期最多四十五天，在較短的審查起訴期內(nèi)作出訴權(quán)終結(jié)的決定，除了依靠公開聽證會的形式來確保法理與情理的融合，更應(yīng)以判斷企業(yè)未來再犯率為核心考量因素，因此，合規(guī)考察期限不宜過短，前述5個月以下的合規(guī)考察期只能完成紙面上的合規(guī)計(jì)劃，如美國法上對于合規(guī)考察期通常為1-5年，與違反聯(lián)邦法律被判緩刑企業(yè)的一般緩刑時長一致。(50)Finder, Lawrence D. and McConnell, Ryan D., Devolution of Authority: The Doj's Corporate Charging Policies. 51 St. Louis U. L. J. 1, 7(2006).美國司法部對中興通訊的合規(guī)考察期每一次都是以2年為限，以此為參照，本文認(rèn)為12至24個月的合規(guī)考察期是比較合理的。如果企業(yè)在合規(guī)考察期內(nèi)再次犯罪的，那么這次就進(jìn)入與美國刑事司法中對于合規(guī)計(jì)劃審查的相同操作流程，先就前期制定的刑事合規(guī)管理制度判斷其有效性與否，合規(guī)計(jì)劃有效，企業(yè)盡到足夠的注意義務(wù)，排除企業(yè)責(zé)任，嚴(yán)懲自然人。合規(guī)計(jì)劃沒有足夠有效，應(yīng)繼續(xù)加強(qiáng)企業(yè)合規(guī)建設(shè)，但這次即使罪刑輕微也仍然需要進(jìn)行起訴，因?yàn)槠髽I(yè)再犯已證明前次不起訴的效果失敗，然后可以在審判階段，根據(jù)合規(guī)計(jì)劃的有效性程度，通過量刑建議來決定企業(yè)量刑的幅度。

總之，刑事合規(guī)制度的開展在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下具有一定的積極意義，是訴訟制度在應(yīng)對社會發(fā)展過程中新情況的及時調(diào)整。刑事合規(guī)計(jì)劃通過相應(yīng)科學(xué)的規(guī)定能夠?qū)ζ髽I(yè)行為可能或已經(jīng)涉及的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識別，繼而判斷其風(fēng)險(xiǎn)程度，并向企業(yè)管理層提出解決方案，以求得企業(yè)利益的最大化保護(hù)。之后，企業(yè)還可以通過本次風(fēng)險(xiǎn)事件的歸納總結(jié)，建立新的預(yù)防機(jī)制或優(yōu)化業(yè)務(wù)模式來防止新的刑事風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。目前我國檢察機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)中探索的漸進(jìn)式倒逼式的刑事合規(guī)模式雖然在制度具體設(shè)計(jì)上還有填補(bǔ)空間，但仍具有適合我國國情的合理性，只要再適當(dāng)加以改進(jìn)，必能推動企業(yè)倫理提升，促使整個經(jīng)營流通領(lǐng)域更公平更有活力。