強制醫(yī)療程序中有關鑒定問題研究

虞潯

（華東政法大學 刑事法學院，上海 200042）

《刑法》第十八條是對精神疾病患者這類特殊群體的特別保護，目的在于平衡精神疾病患者權利與社會公共安全兩者之間利益沖突。 為了最大限度地實現(xiàn)立法本意，認定案件事實作為邏輯思維的起點，離不開相關證據(jù)材料的支撐和印證。 就司法實踐中常見的強制醫(yī)療程序而言，其后果是判斷被申請人是否需要被強制醫(yī)療，這牽涉到人身自由權利和刑事責任能力，需要通過必要的證據(jù)來作專業(yè)判斷。 這其中以鑒定意見最為關鍵。

1 現(xiàn)狀分析

對強制醫(yī)療程序中有關證據(jù)審查問題進行研究，首先有必要對相關法律規(guī)定和司法實務進行充分分析。

1.1 鑒定意見是關鍵證據(jù)

根據(jù)《刑事訴訟法》第三百零二條的規(guī)定，強制醫(yī)療的適用對象必須同時滿足三個條件：第一，行為人必須是精神病人，且不具備刑事責任能力；第二，精神病人實施了暴力性行為，且造成了嚴重危害結果；第三，如果不對精神病人強制醫(yī)療，其可能會繼續(xù)實施危害行為。 只有同時滿足上述三個要件，法院方可依法決定對行為人予以強制醫(yī)療。 其中，對于行為人是否屬于不具備刑事責任能力的精神病人，必須經(jīng)過“法定程序鑒定”。即在強制醫(yī)療程序中，對于行為人精神狀態(tài)和刑事責任能力進行判定，必須有鑒定意見支撐。 此外，對于精神病人是否具有“繼續(xù)危害社會可能”，辦案機關也需要收集相應的證據(jù)予以證明。 如果通過現(xiàn)有證據(jù)顯示，其已經(jīng)沒有危害社會可能的，法院就不能作出強制醫(yī)療的決定。

不可否認的是，對“人身危險性”的判斷和確認本來就是司法難題。 但是，鑒定機構應該在實踐中積累經(jīng)驗，充分認識到行為人是否具有“人身危險性”，往往只是一種可能。 因此，對于該可能性的審查往往僅停留在形式層面。 《刑事訴訟法》第三百零二條對強制醫(yī)療的條件作了規(guī)定，但沒有明確何種情況可以認定精神病人具有“人身危險性”。 那么對于“人身危險性”這一要件的判斷標準在司法實踐中如何把握？ 法醫(yī)精神病專家是否可以作為咨詢專家參與鑒定？這些在刑訴法和有關司法解釋條文中沒有作出相應規(guī)定。

1.2 對鑒定意見過度依賴

在強制醫(yī)療程序中，鑒定意見這一科學證據(jù)對于法官來說，可以概括為“成也蕭何敗蕭何”。 甚至在一些案件中，有可能出現(xiàn)兩份法醫(yī)精神病鑒定意見作為證據(jù)出現(xiàn)，如何判斷、如何取舍、如何審查兩份鑒定意見成為擺在法官面前的難題。 畢竟法官不具備專業(yè)知識，無法對不同的鑒定進行實質審查。這在一定程度上反映了我國法官在面對科學證據(jù)——鑒定意見上的無奈，尤其是當案件中存在多份結果不同的鑒定意見時，這種無奈顯得更為突出。這是在所有存在鑒定意見的訴訟中都會有的困境。

如上文所述，強制醫(yī)療案件與其他案件有顯著區(qū)別，法醫(yī)精神病鑒定意見在強制醫(yī)療中是必需的。 這就造成在強制醫(yī)療中，法官對法醫(yī)精神病鑒定意見的審查成為其必經(jīng)程序。 如果在該程序中存在多份不同的法醫(yī)精神病鑒定意見，法官對該證據(jù)的采信也就成為擺在其面前的重要問題。 但是，法官對于被申請人的精神狀態(tài)的判定大多依賴司法鑒定意見。 這種依賴性、信賴性會導致法官喪失判斷和認定精神疾病患者責任能力的主動權，而將這一權力實質上拱手讓予鑒定人，陷入被動的局面。因為面對一份法醫(yī)精神病鑒定意見，對其進行審查時，法官會因為高度信賴鑒定意見而全盤接受，而不再結合其他證據(jù)對意見進行綜合審查，產(chǎn)生“唯鑒定意見是從”的局面。

當然，這些專業(yè)術語語境下的專業(yè)知識，對于法官的認識和理解來說是非常困難的。 但是，除了對被申請人精神狀態(tài)進行認定以外，法官在決定是否符合強制醫(yī)療條件時，還需要判定被申請人的人身危險性、繼續(xù)實施危害后果的可能性等相關內容，而不能完全讓予鑒定意見。 但有的鑒定機構會在鑒定意見中提出被鑒定人是否存在繼續(xù)危害社會的可能。 顯然，鑒定意見中給出的這些結論，已經(jīng)超越了自身鑒定的范圍，擠占了法官的裁判權，甚至會影響法庭對其他有關事實的認定，尤其是對于被鑒定人是否有“繼續(xù)危害社會可能”的判定。 然而，控辯雙方和法官畢竟不是精神科專業(yè)人士，對于法醫(yī)精神病司法鑒定意見的審查采信，是一大難題。

2 鑒定意見審查的困境

在強制醫(yī)療程序中，法官需要對雙方提交的各項證據(jù)進行充分審查，其中值得我們特別予以關注的是如何判定被申請人“人身危險性”，這在審判實踐中是一個模糊地帶，具體有哪幾個明確的觀測點，并沒有得到法律上的規(guī)范。 筆者選取了北大法寶推薦的參考案例、指導案例以及部分普通案例進行研究，發(fā)現(xiàn)就強制醫(yī)療程序適用的對象而言，法庭要制定其是否符合條件的強制醫(yī)療對象，就必須在法院審理過程中，依據(jù)司法鑒定機構出具的法醫(yī)精神病鑒定意見來判斷被鑒定人是否患有精神疾病，這是比較清晰和達成共識的邏輯判斷路徑。 與之迥異的界定“人身危險性”方面，司法實踐中比較欠缺。 很大程度上，行為人被認定為精神病人的依據(jù)，同樣成為法院審理過程中認定“人身危險性”的依據(jù)。 換而言之，即形成“精神病就是具有社會危險性”的邏輯。 這樣過于簡單的認定，既不符合法律的要求，也不符合強制醫(yī)療程序設立的原則和宗旨。

結合我國近年強制醫(yī)療程序適用的司法實踐來看，大部分裁判也是采用這種模式。 在我國強制醫(yī)療程序審判實踐中，被法院審理采納的判斷“人身危險性”的證據(jù)，主要分為三類：法醫(yī)精神病鑒定意見、證人證言和精神病診療記錄。 其中最主要的法醫(yī)精神病鑒定意見，往往要同時用于評判被鑒定人的精神狀態(tài)和責任能力狀況。 甚至有的案件簡單地將法醫(yī)精神病鑒定意見既作為認定被申請人刑事責任能力的證據(jù)，也作為被申請人具有“人身危險性”的證據(jù)。 這一司法窘境折射出現(xiàn)階段我國法院強制醫(yī)療決定書中對于“人身危險性”的判斷和認定的說理非常薄弱。

在強制醫(yī)療程序中，由控辯雙方聘請專家輔助人對法醫(yī)精神病鑒定意見進行審查，具有一定的靈活性。 然而，《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款的規(guī)定與英美法系的專家證人具有一定的相似性。首先，在專家輔助人的資格上，專家輔助人和專家證人都沒有限制該專業(yè)人士必須取得特定的資質，只要能夠解決委托方委托的事項即可。 其次，在管理上，我國現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的專家輔助人和鑒定人并不一樣，無須接受司法行政機關亦或是其他機關的行政管理，也沒有“專家輔助人協(xié)會”等行業(yè)自律組織對其進行行業(yè)自律管理。 第三，在委托上，專家輔助人與專家證人一樣，由控辯雙方負責聘請。 根據(jù)民事證據(jù)規(guī)定，專家輔助人費用由委托方負擔。從整體上來看，筆者認為，鑒定人與專家證人并無二致。 然而，我國司法鑒定制度實則是沿襲大陸法系國家鑒定制度，專家證人制度又是英美法系國家的產(chǎn)物，兩者的制度環(huán)境、歷史文化、運行狀態(tài)和程序都不相同。 將兩種根植于不同法治環(huán)境的制度融合到一塊，專家輔助人對鑒定意見的審查效果如何，值得探究。 同時，鑒于我國專家輔助人制度與專家證人制度的類似性，專家證人制度在英美法系國家的缺陷，諸如訴訟程序的延遲、司法成本的增加、發(fā)表意見時的明顯偏向性等問題，可能會在我國專家輔助人制度運行過程中同樣產(chǎn)生，使得本來就已經(jīng)不堪重負的鑒定制度、司法制度造成沖擊，更加顧此失彼。 因而，通過目前我國現(xiàn)行的專家輔助人制度來加強對法醫(yī)精神病鑒定意見的審查質證，并不是目前我們可以做出的最好選擇。

此外，在強制醫(yī)療程序中，如果法庭采用咨詢專家的方式對法醫(yī)精神病鑒定意見進行審查，一方面會遇到上述專家輔助人的問題以外，筆者認為還會遇到一些新的困境。 咨詢專家是庭審法官就專業(yè)性問題向專家進行咨詢的一種方式，其最終意見不是證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)。 首先，就被申請強制醫(yī)療人而言。行為人如果被貼上精神病標簽，根據(jù)社會普通公眾的心理，哪怕其被治療痊愈，將來在其生活、學習、工作中都將可能受到某種不公正的待遇，甚至歧視。 故在對行為人是否患有精神疾病進行確定之時，充分賦予行為人對不利自身精神疾病鑒定意見的質辯權，就十分重要。 然而，咨詢專家是庭審法官自主就專業(yè)問題進行咨詢的一種方式，并不在法庭上接受控辯雙方的質證、并不與法醫(yī)精神病鑒定人進行對質。這在一定程度上就剝奪了控辯雙方，尤其是辯護方對自己有利害關系的證據(jù)進行質辯的權利。 其次，就咨詢專家實際效果來看。 由法官親自就專業(yè)問題進行專家咨詢，必然會對其自由心證產(chǎn)生影響，從而對其采信證據(jù)發(fā)生影響。 最后，咨詢專家的意見僅僅是在最高法答復意見當中予以明確，效力層級不高，且過于簡單，咨詢人數(shù)、時間、程序、選任等問題都沒有規(guī)定。 在此背景下，這也不是解決強制醫(yī)療程序中法醫(yī)精神病鑒定意見審查的最好途徑。

3 鑒定意見審查認證的完善

強制醫(yī)療程序的證據(jù)審查存在諸多問題，如果我們要解決這些問題，就應當在強制醫(yī)療庭審程序中對證據(jù)進行實質審查，從而為強制醫(yī)療程序的正確裁決提供基礎。 筆者認為，針對上述問題，我們可以主要從以下兩方面予以解決。

3.1 加強鑒定人出庭作證

強制醫(yī)療程序中，由相應部門對行為人精神狀態(tài)進行鑒定是必經(jīng)程序。 有關行為人精神狀態(tài)的鑒定意見也將對強制醫(yī)療程序的最終結果產(chǎn)生決定性影響。 如上文所述，在法院審理程序中，法官比較依賴鑒定意見，而這種局面可能會對強制醫(yī)療程序產(chǎn)生不利影響。 因而，在科學證據(jù)受到推崇的新形勢下，如何防止“偽科學”證據(jù)或“冒牌專家”的鑒定意見進入法庭，即如何設定“守門人”的職責，已成為我國司法鑒定法律制度改革的核心問題。 眾所周知，要強化對鑒定意見的審查，首要的就是要確保鑒定人能夠出庭，接受控辯雙方質證和法庭詢問，從而使得法院審理形成是否能采信該鑒定意見的內心確信。

第一，鑒定人出庭能有效緩解庭審高度依賴鑒定意見的局面。 要轉變強制醫(yī)療庭審程序過度依賴鑒定意見的局面，首先就要確?？剞q雙方當事人能夠有平等對話的基礎，能夠對與自身利益相關的證據(jù)、事實等進行實質意義的質證，從程序上能夠對自身的訴訟利益產(chǎn)生實質性影響。 其次，需要采取諸多措施保障法官能夠觀察作證之人的言行、舉止、態(tài)度等，并以此觀察證言的真實有效性”即在強制醫(yī)療庭審程序中，能夠確?？剞q雙方對鑒定意見進行質證、確保法庭能夠對其進行審查，而這前提是出具鑒定意見的鑒定人能夠在庭審之日出庭。據(jù)此，通過鑒定人出庭，訴訟各方可以發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在的問題，從而有效緩解庭審高度依賴鑒定意見的局面。 但目前我國有關鑒定人出庭的規(guī)定，散見于刑訴法各條文中，包括鑒定人強制出庭、鑒定人保護、專家輔助人等，均有助于促進強化鑒定人出庭，和對鑒定意見的實質審查。 但是在鑒定人保護的案件范圍、對象、經(jīng)濟補償?shù)确矫妫加幸欢ǖ娜毕?，沒有很好的解決實際問題。 這也就要求我們必須采取相應措施予以補正。

第二，應明確鑒定人出庭作證的條件。 筆者認為，鑒于鑒定意見在強制醫(yī)療程序中的重要地位，只要法庭通知鑒定人出庭作證，其就必須按時出庭，否則將承擔由此造成的不利后果。 當然，結合國外立法以及我國實踐情形，在特定情形下，鑒定人也可以不出庭。 這些情形可以包括：（1）因自然災害等不可抗力因素，無法在法庭確定的開庭日期出庭接受質證的；（2）鑒定人在國外或者路途遙遠、交通不便的地區(qū)也可以不出庭而采取雙向視頻傳輸?shù)确绞阶髯C，對于沒有條件采取視頻作證技術的，鑒定人可以采取書面作證方式；（3）因其他原因于審判期日無法到庭，經(jīng)法庭批準同意的。 雖然鑒定人在上述情形下可以不出庭，但應當就訴訟各方對鑒定意見的質疑采取適當方式進行說明。

第三，應明確鑒定人出庭的程序。 在強制醫(yī)療程序中，鑒定人出庭程序應從以下幾方面進行完善：（1）庭前會議階段，雙方當事人應當就鑒定意見所涉及的實體和程序等問題進行全方位的質證，對于沒有爭議的，法庭可以確認，對于有爭議的，需要判定該爭議是否為實質爭議， 如果是實質爭議，則需要通知鑒定人出庭，否則鑒定人無須出庭。 （2）通知。 對于法庭決定鑒定人需要出庭的，法庭應當向鑒定人送達出庭通知書，并明確時間、地點、法律后果等事宜。 （3）權利保障。 鑒定人根據(jù)通知出庭的，法庭應當采取必要措施確保鑒定人的人身安全、財產(chǎn)安全等，要確保鑒定人避免因出庭遭受權利損失。

第四，應明確鑒定人不出庭作證的后果。 經(jīng)法庭通知，鑒定人應當出庭作證，如無故不出庭作證的，將承擔由此造成的不利后果。 根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，該鑒定意見不得作出定案的根據(jù)。 據(jù)此，在強制醫(yī)療庭審程序中，法庭應當將該鑒定意見予以排除，并委托有相應資質的鑒定機構進行重新鑒定。 對于鑒定人不出庭作證的，法庭還可以根據(jù)具體情形，將該情況通報鑒定人所在單位、司法鑒定行政管理部門等。

3.2 綜合考慮“人身危險性”的認定

對于“人身危險性”的判斷，法庭應當持有謹慎態(tài)度，根據(jù)被申請人的行為、精神狀態(tài)等因素綜合考量，必要時可以聽取精神病學領域醫(yī)生或者其他具有專門知識的人的意見。 “社會危險性”的預測要素主要取決于前罪的犯罪類型、 數(shù)量和時間順序，取決于精神病人的個性及其發(fā)展，以及精神病人將來在社會上的生活情況。 因此，預測不僅是必要的，而且一定的范圍內也是可能的。 目前沒有具體的司法解釋和相關規(guī)定。 在辦理強制醫(yī)療案件過程中，辦案機關工作人員都是通過收集有關材料來判斷精神病人是否有繼續(xù)危害社會的可能。 這些材料包括：通過會見精神病人，在交談提問過程中，觀察精神病人的行為舉止和表情變化；實際走訪精神病人所在轄區(qū)的居委會以及在日常生活中與其接觸較多的鄰居、親友和同事等了解有關情況；精神病人的家族史、精神病史、診療記錄等。

當然，對精神病人“人身危險性”的判斷本質上是在考慮精神病人的精神障礙與所實施暴力性行為之間的因果關系的基礎上，并通過對精神病人的行為和精神狀態(tài)綜合判斷精神病人未來再實施暴力性行為可能性。 我們要想制定出具體化的判斷標準，必須將可作為參考的因素進行細化和規(guī)定。 在這個基礎上形成具體化的標準。 刑事犯罪中的因果關系極其復雜，多因一果的情況非常多見：一個危害行為的發(fā)生很可能是多種因素共同作用的結果。所以我們很難斷定是其中哪些因素導致了暴力行為的發(fā)生。 所以，在強制醫(yī)療的庭審程序中，法官應當根據(jù)證據(jù)所證明的因素，對精神病人的再犯可能性進行綜合判斷，從而作出是否適用強制醫(yī)療程序的決定。 筆者認為，對精神病人“人身危險性”的判斷應該綜合考慮以下四個方面的因素。

第一，考量精神病人精神病史。 如果我們比較精神病人以前和本次的犯罪行為，在暴力性、危害的嚴重性、對社會的危險性都日益增強，那么我們就應該對其再犯可能性予以重視。 當然，在實踐中，雖然精神病人實施了手段極其殘忍的暴力行為，但是由于各項原因沒有造成嚴重后果，對于這類精神病人的再犯可能性同樣不能忽略。

第二，精神病人的攻擊人格。 攻擊性人格和反社會人格障礙會使得精神病人的再犯可能性顯著增高。 如果精神病人的攻擊人格表現(xiàn)的很明顯，那么法庭可以綜合全案證據(jù)，裁決對精神病人是否予以強制醫(yī)療。

第三，精神病人患病所持續(xù)的時間。 精神病人患病時間較長，精神病人對自身行為包括不法行為的控制和辨認能力就越差。 這個因素也會增加精神病人患病的可能性。

第四，在精神病人先前實施的危害行為中，如果精神病人與被害人存在特定關系，而該特定關系是導致暴力行為發(fā)生的主要原因。 那么，精神病人再實施犯罪的可能性就相對較低。 反之，較高。

將“人身危險性”的判斷標準予以進一步細化，這是正確判定行為人是否有“人身危險性”的首要條件。 此外，在證明程度方面，辦案機關工作人員應當根據(jù)證明對象的不同進行區(qū)分。 例如，對被申請人所實施的暴力性和嚴重危害性的犯罪行為的證明，應當適用“排除合理懷疑”標準，這符合刑訴法“無罪推定”的原則。 對于被申請人是否是經(jīng)法定程序鑒定為不負刑事責任的精神病人這一證明對象，也應當適用“排除合理懷疑”的證明標準。 這樣既能避免強制醫(yī)療程序適用門檻過低， 浪費司法資源，也能避免門檻過高，使應當被強制醫(yī)療的被申請人及時得到治療和看管。 但對于“人身危險性”這一證明對象，采用“排除合理懷疑”標準就不合適。 因為這一證明對象，不是對發(fā)生過的客觀事實進行判斷，而是對未來的可能性進行的一種推測。 筆者認為，對于這一證明對象的證明標準達到“優(yōu)勢證據(jù)”標準即可。