新《民事證據(jù)規(guī)定》下的司法鑒定采信程序研究

田亦堯，王常陽

（天津大學(xué) 法學(xué)院，天津 300072）

2019 年12 月，最高人民法院根據(jù)十一屆四中全會(huì)對(duì)司法機(jī)關(guān)提出了“堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，健全事實(shí)認(rèn)定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實(shí)體公正、辦案過程符合程序公正”的要求，頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱新《民事證據(jù)規(guī)定》）。 新《民事證據(jù)規(guī)定》涉及的鑒定條款占所有條款數(shù)量的四分之一， 這種對(duì)鑒定問題的大幅度修訂， 彰顯出鑒定在民事證據(jù)中的重要地位與實(shí)踐中的突出作用，而其中大部分新規(guī)定又聚焦于對(duì)采信程序的調(diào)整。因此，對(duì)采信程序的制度變革進(jìn)行理論探究正當(dāng)其時(shí)。

1 司法鑒定采信程序的制度困境與理論分析

由于庭審中對(duì)鑒定意見的辯論不足，司法鑒定在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為法院依職權(quán)查明專門性事實(shí)的證明方法，甚至部分鑒定意見在審判過程中被法官視作訴前確定的法律事實(shí)而直接作為定案依據(jù)。為走出制度困境，民事訴訟法律制度在改革中不斷增加鑒定采信程序的當(dāng)事人主義因素。

1.1 職權(quán)主義下司法鑒定采信程序的制度困境

1.1.1 鑒定啟動(dòng)權(quán)的司法管制

鑒定的啟動(dòng)，是指人民法院決定依靠鑒定意見解決專門性問題，并因此向鑒定人做出委托的程序過程。 新《民事證據(jù)規(guī)定》下，鑒定啟動(dòng)的具體流程包括四個(gè)步驟：一是由當(dāng)事人或法院提出發(fā)起鑒定啟動(dòng)程序；二是法院審查鑒定的必要性，由法院依職權(quán)發(fā)起鑒定啟動(dòng)程序時(shí)，必要性審查為發(fā)起啟動(dòng)程序的前置程序， 若由當(dāng)事人提出鑒定啟動(dòng)申請(qǐng)，則法院收到申請(qǐng)后需審查是否確有必要進(jìn)行鑒定；三是鑒定人選擇程序，即法庭依據(jù)法定程序選擇承擔(dān)鑒定任務(wù)的鑒定人；四是由法院依職權(quán)委托鑒定人進(jìn)行鑒定活動(dòng)，《司法鑒定程序通則》所規(guī)定的鑒定程序正式啟動(dòng)。 由此，鑒定啟動(dòng)權(quán)可以細(xì)分為鑒定發(fā)起權(quán)、鑒定審查權(quán)、鑒定人選擇權(quán)和鑒定委托權(quán)。 2007 年以前，鑒定啟動(dòng)權(quán)完全由法院掌握，法院自行決定是否將專門性問題交由司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，當(dāng)事人卻沒有主動(dòng)申請(qǐng)啟動(dòng)鑒定的權(quán)利。 經(jīng)過多輪制度改革，鑒定啟動(dòng)權(quán)中的發(fā)起權(quán)、審查權(quán)、選擇權(quán)和委托權(quán)相分離，當(dāng)事人雖獲得了部分權(quán)利，但仍不能以單方委托鑒定人出具的鑒定意見作為法定證據(jù)種類所指的“鑒定意見”呈交法庭，只能在規(guī)定期限內(nèi)向法院申請(qǐng)進(jìn)行鑒定。 根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十條至第三十二條的規(guī)定，無論鑒定是由當(dāng)事人協(xié)商啟動(dòng)還是法院依職權(quán)啟動(dòng)，最終的委托權(quán)仍掌握在法院手中，即使鑒定人由雙方當(dāng)事人協(xié)議選定，如果不經(jīng)法院委托，其出具的鑒定意見與訴前單方委托的鑒定一樣，不能作為法定的鑒定意見被法庭采納。 當(dāng)事人訴前與訴中自行委托作出的鑒定意見，屬于有專門知識(shí)的人出具的書面意見，只能視為當(dāng)事人陳述，與法定鑒定意見在證據(jù)能力和證明力上存在一定的區(qū)別。 2002年4 月1 日施行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱舊《民事證據(jù)規(guī)定》）的措辭一度使訴前鑒定意見是否屬于法定證據(jù)種類所指的鑒定意見存在爭議，但在新《民事證據(jù)規(guī)定》中，將對(duì)當(dāng)事人訴前單方委托鑒定意見定性為就專門性問題出具的意見，不再以“鑒定意見”對(duì)訴前鑒定意見進(jìn)行表述。因此，法院在當(dāng)前的司法程序規(guī)則下是司法鑒定的特定委托人，享有全部的實(shí)質(zhì)鑒定啟動(dòng)權(quán)，當(dāng)事人的鑒定啟動(dòng)權(quán)仍然受限，立法在鑒定啟動(dòng)程序中堅(jiān)持職權(quán)主義的態(tài)度。

1.1.2 鑒定意見質(zhì)證程序虛化

質(zhì)證程序虛化是指在質(zhì)證程序中，當(dāng)事人及其代理人因知識(shí)結(jié)構(gòu)局限很難從科學(xué)角度發(fā)現(xiàn)鑒定意見的明顯不足，而其就程序問題提出的異議往往也很難達(dá)到重新鑒定的法定標(biāo)準(zhǔn)，因此，質(zhì)證程序一般無法改變鑒定意見所確定的科學(xué)事實(shí)。 這一現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致庭審質(zhì)證長期得不到重視，“庭審實(shí)質(zhì)化”難以落到實(shí)處。 究其緣由，一是在鑒定材料收集階段法官出于責(zé)任規(guī)避和結(jié)案率的考慮，往往謹(jǐn)守中立的訴訟立場，不愿主動(dòng)審查鑒定材料的真實(shí)性和合法性，以至于這一階段賦予其的權(quán)責(zé)出現(xiàn)空置現(xiàn)象。 在過去，當(dāng)事人對(duì)鑒定材料取證提出的異議很難被法院采納。 二是由于針對(duì)鑒定意見提出的科學(xué)性質(zhì)證意見有較高的理解門檻，法官作為專門性知識(shí)的外行很難充分理解專業(yè)性較強(qiáng)的質(zhì)證意見。 實(shí)踐中，法官對(duì)難以理解的司法鑒定往往采取“盲信”態(tài)度，認(rèn)為鑒定意見作為依法定程序作出的、有資質(zhì)鑒定人出具的科學(xué)證據(jù)，具有天然的證據(jù)能力和極高的證明力，因而可以據(jù)以直接進(jìn)行案件事實(shí)的認(rèn)定。 三是鑒定人責(zé)任不明確導(dǎo)致的鑒定人不出庭作證現(xiàn)象。 由于鑒定人在很長時(shí)期內(nèi)并無法定出庭義務(wù)，鑒定人已經(jīng)形成了不出庭的行業(yè)慣性，即使在法律強(qiáng)制其出庭作證后，這一特殊的訴訟參與人出庭率仍然并不理想。

1.1.3 法官在認(rèn)證中對(duì)鑒定意見的過度依賴

從結(jié)果來看，鑒定意見的采信率較高，很多案件直接將鑒定意見確定的“科學(xué)真實(shí)”視為“法律真實(shí)”并據(jù)以裁判。 對(duì)于法院委托有資質(zhì)的鑒定人作出的鑒定意見，只要不出現(xiàn)嚴(yán)重的程序瑕疵，法院一般傾向于認(rèn)為鑒定意見有中立性和較高的實(shí)質(zhì)證明力，其理由是職權(quán)主義下的程序規(guī)則強(qiáng)調(diào)排除科研機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人可能存在的利益關(guān)系，進(jìn)而排除鑒定人出具科學(xué)證據(jù)時(shí)的立場預(yù)設(shè)，保證鑒定意見滿足科學(xué)價(jià)值中立的要求。 實(shí)踐中，受到鑒定資源緊缺、重復(fù)鑒定的成本高、結(jié)案率指標(biāo)等多方壓力的制約，法官不予采信鑒定意見、同意重新鑒定的情況較少， 客觀上形成了鑒定意見一經(jīng)作出，其結(jié)論認(rèn)定的科學(xué)事實(shí)便很難被推翻的現(xiàn)象，法律真實(shí)與科學(xué)真實(shí)之間的認(rèn)證轉(zhuǎn)化程序常被忽略，甚至于鑒定機(jī)構(gòu)在某種程度上扮演了“科學(xué)法官”的角色。 審判嚴(yán)重依賴司法鑒定使鑒定的法庭地位被過度夸大， 進(jìn)而影響到事實(shí)認(rèn)定結(jié)果的可接受性，當(dāng)事人容易因?yàn)闊o法對(duì)鑒定意見有效地提出異議而對(duì)司法公信力產(chǎn)生質(zhì)疑。

1.2 職權(quán)主義的理論初衷與功能邊界

職權(quán)主義鑒定采信程序的理論出發(fā)點(diǎn)是技術(shù)中立原則。 技術(shù)中立論者認(rèn)為，技術(shù)只提供改造世界的機(jī)會(huì)和方法，不反映人類的價(jià)值，技術(shù)的價(jià)值傾向源于人類在實(shí)踐中的應(yīng)用，而與科學(xué)本身無關(guān)。 技術(shù)中立論以邏輯實(shí)證主義為典型代表，將科學(xué)從主觀和價(jià)值因素中解脫出來，將其視為一種由經(jīng)驗(yàn)的語句組成、能借助于數(shù)學(xué)公式進(jìn)行嚴(yán)格邏輯推理、具有精確概念和穩(wěn)定體系的知識(shí)系統(tǒng)，該系統(tǒng)具有絕對(duì)的客觀性。 技術(shù)中立原則視域下，公眾對(duì)于技術(shù)中立的期待與對(duì)司法裁判中立的要求相契合，由中立裁判的司法機(jī)關(guān)委托中立的專門機(jī)構(gòu)出具立場可靠的專業(yè)技術(shù)建議構(gòu)成了職權(quán)主義鑒定采信程序的基本模式，司法機(jī)關(guān)在這一鑒定程序中掌握推動(dòng)程序進(jìn)展的主動(dòng)權(quán)。 職權(quán)主義的優(yōu)勢在于公正、有效地裁決復(fù)雜的爭議。 對(duì)于需要申請(qǐng)鑒定的復(fù)雜專門性問題，如果放任雙方當(dāng)事人尋求有利于己方的技術(shù)支持，則很可能出現(xiàn)雙方各執(zhí)一詞，導(dǎo)致真?zhèn)坞y辨、科學(xué)真實(shí)的證明嚴(yán)重依賴庭辯技巧的現(xiàn)象，違背了借助科學(xué)技術(shù)查明案件事實(shí)的制度本意。

具體到采信程序中來看，職權(quán)主義采信程序的推進(jìn)過度依賴國家權(quán)力，法官在程序進(jìn)程中的主導(dǎo)能力遠(yuǎn)高于當(dāng)事人，雙方處于不平等地位。 在法官、當(dāng)事人權(quán)責(zé)配置失衡的情況下，私權(quán)利無法對(duì)公權(quán)力形成有效制約，導(dǎo)致了啟動(dòng)程序易滋生腐敗和質(zhì)證、認(rèn)證程序制度僵化的結(jié)果，有悖于制度設(shè)計(jì)的理論初衷。 在啟動(dòng)程序中，法院依職權(quán)決定是否進(jìn)行鑒定、委托誰進(jìn)行鑒定，如果缺少有效監(jiān)督，鑒定工作的承接者和法院之間容易發(fā)生利益糾葛，進(jìn)而出現(xiàn)腐敗現(xiàn)象，影響鑒定意見的可靠性和說服力。 在質(zhì)證、認(rèn)證過程中，法官基于“責(zé)任規(guī)避”立場，往往不愿依職權(quán)否定鑒定意見給出的科學(xué)認(rèn)定，傾向于盲目信任司法鑒定，甚至產(chǎn)生了“不鑒不審”的技術(shù)依賴。 本應(yīng)經(jīng)雙方充分辯論質(zhì)證的鑒定意見，因質(zhì)證程序流于形式而客觀上形成了難以否定的證明效力。

1.3 當(dāng)事人主義的制度期待與理論缺陷

鑒定意見采信程序的當(dāng)事人主義，是指允許雙方當(dāng)事人基于意思自治向法庭提供自己的科學(xué)意見，進(jìn)而通過對(duì)抗性辯論促進(jìn)科學(xué)事實(shí)的查明。 在當(dāng)事人主義視角下，鑒定意見的科學(xué)性瑕疵會(huì)在訴訟雙方的庭審辯論中得以暴露，進(jìn)而在法院采信時(shí)得到充分考慮。 當(dāng)事人主義在民事訴訟中體現(xiàn)為實(shí)體請(qǐng)求的處分主義、證據(jù)與事實(shí)查明階段的辯論主義和訴訟程序推進(jìn)的當(dāng)事人進(jìn)行主義。 從權(quán)利來源上來看，當(dāng)事人權(quán)利的設(shè)置是為了使當(dāng)事人能夠充分地利用民事訴訟程序解決糾紛， 通過主張、證明自己訴訟請(qǐng)求的方式維護(hù)自己或自己所管理的他人的民事權(quán)益，這一基本的民事訴訟權(quán)利以不同的方式貫穿訴訟進(jìn)程的全部階段，是對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)和對(duì)法院審判權(quán)的約束。 從查明真實(shí)的方式來看，當(dāng)事人主義主要依靠雙方對(duì)抗來排除失實(shí)證據(jù)，追求通過復(fù)雜周密的程序設(shè)計(jì)，使法庭調(diào)查查明的法律真實(shí)，能夠比較穩(wěn)定地與客觀真實(shí)相契合，較少出現(xiàn)因腐敗、制度僵化或技術(shù)謬誤而導(dǎo)致根本性事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的現(xiàn)象。

當(dāng)事人主義的鑒定意見采信程序，體現(xiàn)為鑒定啟動(dòng)的當(dāng)事人進(jìn)行主義、質(zhì)證程序的辯論主義以及法官認(rèn)證時(shí)對(duì)當(dāng)事人意見的充分考慮。 在當(dāng)事人主義程序下，當(dāng)事人雙方有權(quán)提交自行委托鑒定人作出的鑒定意見以啟動(dòng)鑒定，主動(dòng)推動(dòng)訴訟程序的發(fā)展。 在庭審中，質(zhì)證環(huán)節(jié)的對(duì)抗性辯論可以使當(dāng)事人的主張得以充分表達(dá)。 如果對(duì)要件事實(shí)科學(xué)層面的專門性問題產(chǎn)生爭議，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在質(zhì)證程序中充分論述己方的科學(xué)意見并指明對(duì)方科學(xué)意見中的瑕疵。 法官在認(rèn)證前，必須仔細(xì)聽取雙方當(dāng)事人的質(zhì)證意見，判斷出哪一方的鑒定意見在科學(xué)性層面更接近科學(xué)真實(shí)，從而擇優(yōu)或經(jīng)綜合考量轉(zhuǎn)化為法律真實(shí)。 雖然司法鑒定中的專門性問題確實(shí)有著很高的理解門檻，要求法官完全明白科學(xué)論述的內(nèi)部邏輯很難實(shí)現(xiàn)，但是當(dāng)事人主義程序并不苛求法官在質(zhì)證過程中了解雙方科學(xué)證據(jù)的全部細(xì)節(jié)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)從鑒定方法出發(fā)說服法官接受有利于自身科學(xué)觀點(diǎn)的舉證責(zé)任，在法庭上說明己方鑒定意見依靠理論的權(quán)威性、證明方法的優(yōu)越性、對(duì)方科技證據(jù)的弊端和缺失。 通過雙方當(dāng)事人的自我論證和互相批評(píng)，法官可以憑借自己的審判經(jīng)驗(yàn)判斷雙方提交的鑒定意見在科學(xué)性上的優(yōu)勢與瑕疵，擇優(yōu)采信更具科學(xué)性的鑒定意見并將該鑒定意見在質(zhì)證中暴露的瑕疵也納入考慮范圍，使來自科學(xué)真實(shí)轉(zhuǎn)化的法律真實(shí)能夠最大程度地還原客觀真實(shí)。

當(dāng)然，當(dāng)事人主義采信程序也有著明顯不足，其在價(jià)值層面最受批評(píng)的一點(diǎn)是違背了技術(shù)中立的期待。 當(dāng)事人直接對(duì)接鑒定機(jī)構(gòu)會(huì)導(dǎo)致委托人和鑒定人之間出現(xiàn)直接利益關(guān)聯(lián)，很可能出現(xiàn)委托人干涉鑒定意見的現(xiàn)象。 由于專門性問題涉及的科學(xué)學(xué)說有多樣性和不確定性的特點(diǎn)，鑒定人可能會(huì)依據(jù)委托人的利益訴求，脫離中立立場而尋求有利于一方當(dāng)事人的學(xué)說觀點(diǎn)，并出示以該學(xué)說為原理基礎(chǔ)的鑒定意見。 在這一預(yù)設(shè)下，鑒定意見進(jìn)入法庭時(shí)，很難擺脫基于與委托人利益關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生的立場預(yù)設(shè)，不符合公眾期待的技術(shù)中立原則。 但是，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到排除當(dāng)事人與鑒定人的直接利益聯(lián)系并不能直接得到鑒定中立的預(yù)想結(jié)果，鑒定中立的理想主義立場也正在逐漸被審判者摒棄。 在法律規(guī)范修訂中，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)原先的職權(quán)主義程序進(jìn)行了一定的修改，在程序上破除了民事審判曾經(jīng)對(duì)司法鑒定的盲信立場，轉(zhuǎn)而通過細(xì)化鑒定人責(zé)任的方式表達(dá)出了一定程度的不信任。 基于審判者對(duì)鑒定的態(tài)度已經(jīng)從“盲信鑒定”向“客觀認(rèn)識(shí)”轉(zhuǎn)變這一價(jià)值判斷重新審視程序設(shè)計(jì)，當(dāng)事人主義雖然會(huì)損害技術(shù)中立的預(yù)期，但其依據(jù)傳統(tǒng)的司法程序技術(shù)查明法律事實(shí)的方法在發(fā)現(xiàn)相對(duì)真實(shí)時(shí)更加穩(wěn)定，不會(huì)產(chǎn)生對(duì)客觀真實(shí)的大幅度偏離。 因此，當(dāng)事人主義因素的增加是司法鑒定采信程序規(guī)則的遠(yuǎn)期發(fā)展趨勢，司法鑒定將越來越依賴權(quán)責(zé)分配成熟的采信程序規(guī)則來保證其科學(xué)可靠性。

2 鑒定意見采信程序的解構(gòu)與完善

我國的鑒定采信程序制度改革正處于以職權(quán)主義為主向當(dāng)事人主義為主演變的轉(zhuǎn)型期，如何平衡好啟動(dòng)、質(zhì)證、認(rèn)證程序中的各方權(quán)利義務(wù)責(zé)任，在程序內(nèi)部形成符合現(xiàn)實(shí)審判需要的權(quán)責(zé)平衡是制度改革的最終目的。 因此，從目前權(quán)責(zé)分配失衡的采信程序制度缺陷出發(fā)，新《民事證據(jù)規(guī)定》的修訂在尊重職權(quán)主義基本理念的基礎(chǔ)上體現(xiàn)出明顯抑制法官權(quán)力、增強(qiáng)當(dāng)事人權(quán)利、明晰鑒定人義務(wù)責(zé)任傾向，且在不同程序階段體現(xiàn)出了不同模式選擇的趨勢。 在啟動(dòng)程序中，改革雖試探性地賦予當(dāng)事人一部分影響啟動(dòng)的權(quán)利，但總體來看仍將啟動(dòng)鑒定的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)保留給法院，堅(jiān)持職權(quán)主義立場。 在質(zhì)證、認(rèn)證程序中，為落實(shí)“庭審實(shí)質(zhì)化”改革要求，解決質(zhì)證虛化、司法文牘主義盛行的現(xiàn)實(shí)困境，質(zhì)證程序不斷增加督促各方有效參加質(zhì)證的具體規(guī)定，呈現(xiàn)出強(qiáng)制鑒定人出庭、提升質(zhì)證意見科學(xué)性、突出對(duì)抗性質(zhì)證的當(dāng)事人主義取向。

2.1 職權(quán)主義立場下當(dāng)事人啟動(dòng)權(quán)的擴(kuò)張與邊界

新《民事證據(jù)規(guī)定》下，當(dāng)事人的申請(qǐng)權(quán)和協(xié)議選擇權(quán)已經(jīng)成為啟動(dòng)程序中權(quán)責(zé)平衡的重要因素，鑒定的啟動(dòng)已經(jīng)不再是純粹的職權(quán)行為。 雖然如今法院仍然有審查決定是否啟動(dòng)鑒定程序并依職權(quán)委托鑒定的權(quán)力，但當(dāng)事人已經(jīng)擁有了非排他性的鑒定發(fā)起權(quán)和鑒定人選擇優(yōu)先權(quán)，法院的權(quán)力在這兩項(xiàng)權(quán)能上受到了限制。 在鑒定啟動(dòng)申請(qǐng)問題上，法院雖保留了補(bǔ)充性的依職權(quán)開啟鑒定啟動(dòng)程序的權(quán)力，但出于責(zé)任規(guī)避的考慮，實(shí)踐中法院依職權(quán)主動(dòng)開啟鑒定程序的情況較少，當(dāng)事人申請(qǐng)已經(jīng)成為主要的鑒定程序發(fā)起方式。 在鑒定人的選擇問題上，除了當(dāng)事人有權(quán)協(xié)商選擇之外，法院依職權(quán)選取鑒定人時(shí)也普遍啟用了搖號(hào)機(jī)制，且在最終選定前要爭得當(dāng)事人同意，一定程度上降低了腐敗發(fā)生的可能性。 民事訴訟鑒定啟動(dòng)程序雖然仍堅(jiān)持職權(quán)主義的基本立場，但法官權(quán)力相較過去已經(jīng)受到限制，當(dāng)事人權(quán)利部分?jǐn)U張。

雖然擴(kuò)大當(dāng)事人啟動(dòng)權(quán)是合理的程序改良措施，但對(duì)當(dāng)事人鑒定啟動(dòng)權(quán)的擴(kuò)張程度應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持職權(quán)主義的立場下加以限制。 有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人以充分的啟動(dòng)權(quán)，將鑒定意見的啟動(dòng)視為當(dāng)事人承擔(dān)舉證證明責(zé)任的表現(xiàn)。 但考慮到單方委托的鑒定意見在中立性和事實(shí)查明效率上存在的不足，筆者認(rèn)為擴(kuò)張當(dāng)事人的啟動(dòng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持職權(quán)主義的基本立場、明晰當(dāng)事人的鑒定啟動(dòng)權(quán)擴(kuò)張的權(quán)利界限。 具體而言，司法鑒定啟動(dòng)仍應(yīng)堅(jiān)持鑒定必要性和中立性原則，由法院對(duì)發(fā)起鑒定啟動(dòng)程序的請(qǐng)求做必要性審查并繼續(xù)以法院為委托鑒定的唯一主體。 對(duì)當(dāng)事人發(fā)起權(quán)和選擇權(quán)的合理擴(kuò)張，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人權(quán)利擴(kuò)張后法院仍負(fù)有管理啟動(dòng)程序的義務(wù)并規(guī)定當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利阻滯程序進(jìn)行時(shí)的配套強(qiáng)制推進(jìn)措施，厘清擴(kuò)張后的當(dāng)事人權(quán)利邊界。 雖然新《民事證據(jù)規(guī)定》對(duì)法院在啟動(dòng)階段的權(quán)力表現(xiàn)出了一定程度的謙抑態(tài)度，但如果當(dāng)事人濫用權(quán)利使啟動(dòng)程序的正常進(jìn)行陷入停滯，法官仍然應(yīng)當(dāng)主動(dòng)承擔(dān)訴訟管理義務(wù)，推動(dòng)訴訟進(jìn)程。例如，在選出鑒定人后、實(shí)際委托之前，若當(dāng)事人對(duì)部分鑒定材料的真實(shí)性一直無法達(dá)成一致，法院有義務(wù)積極行使其啟動(dòng)鑒定的權(quán)力，優(yōu)先移交無爭議的鑒定材料。 對(duì)于履行訴訟管理義務(wù)所需要的配套強(qiáng)制推進(jìn)措施，可以借鑒建設(shè)工程造價(jià)司法鑒定領(lǐng)域?qū)κ冀K存在真實(shí)性爭議鑒定材料的規(guī)定，規(guī)定鑒定人應(yīng)在征求當(dāng)事人對(duì)于有爭議的證據(jù)材料的意見并書面記錄后，將該部分有爭議的證據(jù)材料單獨(dú)鑒定并將鑒定意見單列，以供委托人判斷使用。

此外，一類比較特殊的情況是，對(duì)于當(dāng)事人訴前委托作出的鑒定意見，應(yīng)堅(jiān)持啟動(dòng)程序職權(quán)主義立場對(duì)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格解釋，明確其為有專門知識(shí)的人出具的專門性意見，視為當(dāng)事人陳述，雖在質(zhì)證程序中可以作為當(dāng)事人主張的例證，但其證明力不宜與法院委托作出的鑒定意見相同。 縱使如此，也應(yīng)當(dāng)重視司法鑒定在訴前與訴中的銜接。 盡管從法教義學(xué)的角度看，訴前單方委托作出的鑒定意見并不屬于法定的鑒定意見，但是實(shí)踐中此類情況并不少見。 單方委托的鑒定意見固然因?yàn)槌绦蜩Υ煤丸b定中立而存在證明力缺陷，但仍是有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)基于具體科學(xué)語境出具的專門性證言，兼具意見內(nèi)容的科學(xué)性和意見主體的資質(zhì)性。 這類證據(jù)雖然合法性有瑕疵，但是真實(shí)性和客觀性比一般證據(jù)較強(qiáng)，不宜與一般當(dāng)事人陳述混為一談。 在審判中，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)法院主導(dǎo)權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步承認(rèn)當(dāng)事人的鑒定啟動(dòng)權(quán)，承認(rèn)訴前鑒定的特殊證據(jù)能力和證明力，在存在訴前鑒定時(shí)允許將其作為質(zhì)證時(shí)的重要依據(jù)，從科學(xué)性層面充分考慮訴前鑒定提供的參考意見。 假設(shè)訴前鑒定與訴中鑒定有較大分歧，則在質(zhì)證環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)著重聽取各方就對(duì)爭議問題的科學(xué)性認(rèn)識(shí)；若訴前鑒定與訴中鑒定意見一致，則可相互印證，增強(qiáng)鑒定意見的說服力。 應(yīng)當(dāng)明確，訴前鑒定相較訴中鑒定雖有一定的瑕疵，但仍具有較高的證明價(jià)值，不能因立法強(qiáng)調(diào)訴中鑒定的規(guī)范程序就拒絕承認(rèn)訴前鑒定的證明作用。 尤其是在當(dāng)前鑒定資源仍相對(duì)有限的條件下，訴前鑒定和訴中鑒定都應(yīng)在司法程序中得到充分利用，法院要加強(qiáng)訴前、訴中鑒定銜接，有效利用既有材料并發(fā)現(xiàn)科學(xué)真實(shí)。

2.2 庭審實(shí)質(zhì)化改革下的規(guī)則建構(gòu)

從庭審實(shí)質(zhì)化的立場出發(fā)，要解決當(dāng)前民事審判中質(zhì)證虛化的問題，提升審判者對(duì)庭審的重視程度，以聽取質(zhì)證意見作為證據(jù)審查的主要依據(jù)，破除過分依賴卷宗文本的思維慣性。 具體而言，應(yīng)當(dāng)從繼續(xù)強(qiáng)調(diào)鑒定人出庭質(zhì)證義務(wù)、構(gòu)建庭前開示和法庭調(diào)查階段的交叉詢問規(guī)則、落實(shí)鑒定材料質(zhì)證規(guī)定三個(gè)方面破除司法文牘主義、提升質(zhì)證程序?qū)Σ门薪Y(jié)果的影響力。

首先，要繼續(xù)堅(jiān)持將出庭作為鑒定人的強(qiáng)制義務(wù)，強(qiáng)調(diào)庭審中鑒定人證言的作用。 強(qiáng)制鑒定人出庭參與質(zhì)證的主要意義在于當(dāng)雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見涉及的科學(xué)要件事實(shí)有爭議時(shí)，將倒逼當(dāng)事人在鑒定之外準(zhǔn)備額外的科學(xué)證據(jù)和科學(xué)意見，提升質(zhì)證程序科學(xué)性。 在申請(qǐng)鑒定人出庭的情況下，請(qǐng)求鑒定人出庭的當(dāng)事人勢必需要就鑒定意見涉及的科學(xué)爭議準(zhǔn)備己方的意見，否則其預(yù)付的鑒定人出庭費(fèi)用將成為憑空增加的訴訟成本。 在此背景下，在庭審中雙方當(dāng)事人與鑒定人可以就鑒定意見中的科學(xué)實(shí)體問題進(jìn)行充分辯論，輔助法官查明科學(xué)真實(shí)。 為督促鑒定人出庭，新《民事證據(jù)規(guī)定》重構(gòu)了問題鑒定管理路徑，意在通過強(qiáng)化鑒定人的義務(wù)和責(zé)任來強(qiáng)制鑒定人出庭， 進(jìn)而提升質(zhì)證質(zhì)量。在原有的 “初次鑒定—當(dāng)事人質(zhì)證—重新鑒定”的問題鑒定管理模式之上，新《民事證據(jù)規(guī)定》從鑒定人著手，細(xì)化鑒定人出庭義務(wù)和鑒定人負(fù)責(zé)制度，圍繞鑒定人建構(gòu)了“當(dāng)事人異議—書面答復(fù)—鑒定人出庭—責(zé)任追究”的鑒定異議疏導(dǎo)路徑。在當(dāng)事人對(duì)鑒定意見產(chǎn)生異議時(shí)，鑒定人應(yīng)首先通過書面答復(fù)的方式釋明異議，若書面答復(fù)仍不能解決異議則強(qiáng)制鑒定人出庭參加質(zhì)證，不參加質(zhì)證則需返還鑒定費(fèi)。 此外，如果出現(xiàn)虛假鑒定、無故撤銷鑒定的情況，鑒定人也要承擔(dān)返還鑒定費(fèi)的責(zé)任。

其次，應(yīng)構(gòu)建庭前開示和法庭調(diào)查階段的交叉詢問規(guī)則，回應(yīng)鑒定人出庭后質(zhì)證程序科學(xué)性增強(qiáng)的制度需求。 庭前證據(jù)交換階段，可以在庭前會(huì)議制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上細(xì)化庭前開示的內(nèi)容和方式，考慮賦予當(dāng)事人在庭前會(huì)議上申請(qǐng)開示鑒定意見關(guān)鍵性內(nèi)容的權(quán)利。 為了使當(dāng)事人能夠針對(duì)專業(yè)性較強(qiáng)的科學(xué)問題提前準(zhǔn)備質(zhì)證意見，可以允許當(dāng)事人申請(qǐng)開示鑒定意見的結(jié)論、鑒定的科學(xué)原理和技術(shù)方法、鑒定材料的利用情況等鑒定意見的關(guān)鍵性內(nèi)容，讓鑒定人在庭前足以預(yù)估質(zhì)證過程中的科學(xué)爭議焦點(diǎn)。 在庭審階段，可以借鑒英美法系的交叉詢問質(zhì)證程序，破除僅開庭一次的庭審慣例，對(duì)于專門性問題爭議較大的案件允許多次開庭，反復(fù)對(duì)爭議證據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。 在多輪交叉詢問程序中，應(yīng)鼓勵(lì)各方主體對(duì)爭議科學(xué)事實(shí)進(jìn)行反復(fù)辯論，通過充分發(fā)表對(duì)抗性科學(xué)意見實(shí)現(xiàn)自己的訴訟權(quán)利。 尤其是若鑒定人經(jīng)質(zhì)證對(duì)原本的鑒定意見產(chǎn)生了不同的認(rèn)識(shí)，法院應(yīng)當(dāng)視情況采信鑒定人的庭審意見以取代鑒定意見中的相應(yīng)部分或允許鑒定人在不承擔(dān)鑒定失誤責(zé)任的前提下對(duì)鑒定意見進(jìn)行補(bǔ)正。

最后，要落實(shí)鑒定材料質(zhì)證規(guī)定，承認(rèn)訴前質(zhì)證對(duì)鑒定意見說服力的重要影響。 新《民事證據(jù)規(guī)定》將鑒定材料質(zhì)證作為司法鑒定前置程序，明確了當(dāng)事人的鑒定材料質(zhì)證權(quán)和法院收集鑒定材料時(shí)的技術(shù)規(guī)范性義務(wù)。 鑒定材料來源的合法性爭議是引起鑒定意見異議、鑒定投訴甚至鬧事的重要原因，長期以來受到關(guān)注。 此前，依據(jù)《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，法院作為委托人，應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機(jī)構(gòu)提供真實(shí)、完整、充分的鑒定材料，并對(duì)鑒定材料的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)，在鑒定材料審查階段享有完全的權(quán)力并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。 新《民事證據(jù)規(guī)定》明文規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)以符合法律法規(guī)的技術(shù)收集鑒定材料并將鑒定材料質(zhì)證作為鑒定的前置程序，對(duì)鑒定材料收集程序中的法官義務(wù)和當(dāng)事人權(quán)利進(jìn)行了增強(qiáng)。 在重新分配的權(quán)利義務(wù)下，當(dāng)事人可通過對(duì)抗性質(zhì)證排除取證有瑕疵的鑒定材料，有利于提升鑒定意見的科學(xué)可靠性和公信力。

2.3 增強(qiáng)有專門知識(shí)的人對(duì)認(rèn)證的輔助作用

為了充分實(shí)現(xiàn)質(zhì)證意見到定案依據(jù)的轉(zhuǎn)化、保證法庭辯論結(jié)果的訴訟價(jià)值，由專家輔助人幫助法官理解庭審中的科學(xué)爭議已經(jīng)成為鑒定認(rèn)證程序改革的新制度需求。 從制度現(xiàn)實(shí)來看，我國專家輔助人制度的主要局限表現(xiàn)為訴訟地位并不清晰。 雖然舊《民事證據(jù)規(guī)定》已規(guī)定專門知識(shí)的人可以為專門性問題提供意見，但卻一直沒有明確指出其訴訟地位與鑒定人的差別。 實(shí)踐中專門性問題的爭議多依賴于鑒定意見進(jìn)行解決，有專門知識(shí)的人往往只被視為對(duì)鑒定意見的補(bǔ)充，制度利用率較低。實(shí)際上，有專門知識(shí)的人在訴訟地位上與鑒定人并不相同，他們作為一方當(dāng)事人聘請(qǐng)出庭的專家應(yīng)當(dāng)在科學(xué)建議提供和庭審?fù)苿?dòng)上起到與中立鑒定人不同的作用，因此應(yīng)在實(shí)踐中對(duì)兩者加以區(qū)分，不能簡單地將專家輔助人制度視為對(duì)司法鑒定制度的補(bǔ)充。 從我國目前的立法傾向上看，鑒定人在程序設(shè)計(jì)中被置于中立地位，應(yīng)當(dāng)作為中立的技術(shù)專家從客觀的訴訟立場闡述其科學(xué)觀點(diǎn)，為法庭審判提供基礎(chǔ)科學(xué)依據(jù)。而有專門知識(shí)的人可以分為兩類，一類是法院聘請(qǐng)的咨詢專家，另一類是當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家證人。其中法庭聘請(qǐng)的咨詢專家也處于中立地位，但與鑒定人不同，咨詢專家并不提供新的科學(xué)觀點(diǎn)，他們的主要任務(wù)是為法官解釋訴訟各方科學(xué)意見，幫助法官將對(duì)抗性科學(xué)論證轉(zhuǎn)化為能夠?yàn)閷徟姓哒J(rèn)知的一般論述，便于法官有效地將科學(xué)意見轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)。 當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家證人則站在一方當(dāng)事人的立場上給出帶有立場預(yù)設(shè)的科學(xué)意見。 在科學(xué)領(lǐng)域?qū)δ骋粏栴}存在多樣化的認(rèn)識(shí)時(shí)，雙方當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家可以就該問題進(jìn)行充分的對(duì)抗性質(zhì)證，以辯明最接近于客觀真實(shí)的科學(xué)真實(shí)。 對(duì)當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家證人不應(yīng)苛求其作出客觀中立的表達(dá)，而應(yīng)將其作為當(dāng)事人表達(dá)科學(xué)意見的輔助人， 其證言的性質(zhì)應(yīng)視為當(dāng)事人陳述，在證明力上不能與鑒定意見等同。 當(dāng)然，大量引入專家參與庭審質(zhì)證可能會(huì)放大當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)地位差別，進(jìn)而影響審判公正，下一步可通過完善司法鑒定的法律援助制度，為訴訟中經(jīng)濟(jì)上弱勢的一方提供援助。

2.4 建立鑒定人失范行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和盡職免責(zé)規(guī)則

為清理整頓當(dāng)前的鑒定亂象，新《民事證據(jù)規(guī)定》對(duì)鑒定人的責(zé)任作了較為細(xì)致的規(guī)定，但疏忽了同時(shí)為其合理權(quán)利提供配套保障。 具體而言，新《民事證據(jù)規(guī)定》中對(duì)鑒定人出具書面證言作以強(qiáng)制性規(guī)定，卻并未考慮到書面證言的成本問題；新《民事證據(jù)規(guī)定》對(duì)逾期鑒定、撤銷鑒定意見的退費(fèi)處理規(guī)定和對(duì)虛假鑒定按偽造、毀滅重要證據(jù)追究刑事責(zé)任的規(guī)定，都是直接、剛性且無救濟(jì)渠道的單向懲罰措施，容易激發(fā)鑒定人的對(duì)立情緒。雖然新《民事證據(jù)規(guī)定》采用嚴(yán)格的責(zé)任規(guī)范約束鑒定人，有解決鑒定行業(yè)長期以來形成的怠于履行出庭義務(wù)等問題的合理目的，但這些規(guī)定從立法技術(shù)上看大多只是籠統(tǒng)規(guī)定了鑒定人承擔(dān)責(zé)任的情況和懲罰方式，至于鑒定失范達(dá)到何種程度應(yīng)認(rèn)定為虛假鑒定、鑒定逾期多久法官才應(yīng)同意當(dāng)事人的重新鑒定申請(qǐng)，乃至于作為允許申請(qǐng)重新鑒定情況之一的 “鑒定意見明顯依據(jù)不足” 都沒有清晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，制度實(shí)施時(shí)容易導(dǎo)致爭議。 此外，在新《民事證據(jù)規(guī)定》下，鑒定人一旦被法院認(rèn)定為鑒定失范就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，沒有任何救濟(jì)途徑可循。 在司法機(jī)關(guān)大力治理鑒定亂象的背景下，很難保證不出現(xiàn)對(duì)鑒定失范行為認(rèn)定失誤的情況。 在無救濟(jì)途徑的責(zé)任追究制度下，鑒定人在出具鑒定意見時(shí)勢必會(huì)以責(zé)任規(guī)避的立場進(jìn)行鑒定活動(dòng)，在出具鑒定意見時(shí)充分考慮自己的法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)明顯偏向一方當(dāng)事人的鑒定意見可能傾向于采用概率性的模糊表述，給出模棱兩可的科學(xué)意見，進(jìn)而導(dǎo)致鑒定意見的證明價(jià)值減弱。 為此，應(yīng)盡快建立鑒定人失范行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、盡職免責(zé)規(guī)則和盡職鑒定報(bào)告制度，以“責(zé)任法定”為原則追究鑒定失范責(zé)任，允許鑒定人通過證明已經(jīng)盡到合理的盡職義務(wù)向法院申請(qǐng)錯(cuò)誤懲處救濟(jì)，使鑒定失范行為追究體系不至于矯枉過正。