關于備案審查結果溯及力的幾個基礎問題
——兼與王鍇、孫波教授商榷

梁洪霞

(西南政法大學 行政法學院，重慶 401120)

規(guī)范性文件的備案審查制度是我國政治實踐的產(chǎn)物，是維護我國社會主義法制統(tǒng)一的重要制度安排。備案審查的各項工作正在緊鑼密鼓地開展，但備案審查結果的溯及力問題一直懸而未決，成為備案審查制度進一步發(fā)展所要解決的重大問題之一。所謂備案審查結果的溯及力，是指經(jīng)過備案審查程序規(guī)范性文件被撤銷、廢止或修改，該結果不僅意味著原規(guī)范性文件喪失法律效力，還可能影響到依據(jù)原文件已經(jīng)作出的司法裁判、法律行為和制定的法律文件也歸于無效，此種備案審查結果溯及至過去的行為、裁判和文件的效力，簡稱為備案審查結果的溯及力。備案審查結果是否有溯及力，往往影響公民的重大權利，實踐中出現(xiàn)的若干案例，已經(jīng)引起了社會關注和多方爭議。但我國現(xiàn)行立法并沒有對備案審查結果的溯及力問題進行明確規(guī)定。2019年12月16日第十三屆全國人大常委會第44次委員長會議通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，刪除了之前“征求意見稿”中爭論較多的溯及力條款。究其原因，“由于溯及力問題涉及重大法律原則，應當由法律規(guī)定，建議修改監(jiān)督法時再統(tǒng)籌研究，因此草案對此暫不作規(guī)定?！庇纱吮砻?，相關各方并未對備案審查結果的溯及力問題達成一致意見，該問題還有待進一步的思考和論證。

學界已經(jīng)開始對備案審查結果的溯及力問題進行分析，并嘗試可行的解決方案。王鍇教授發(fā)表《論備案審查結果的溯及力——以合憲性審查為例》(《當代法學》2020年第6期)，孫波教授發(fā)表《論規(guī)范性文件備案審查結果的溯及力》(《政治與法律》2021年第1期)，兩篇力作已經(jīng)觸及了備案審查結果溯及力制度的建構，并提供了相關的理論支撐，但兩篇論文的相關闡述還有待商榷，并存在進一步形塑我國備案審查結果溯及力問題的制度空間。備案審查結果的溯及力是整個備案審查制度的收官之筆，“關系到未來備案審查能否正常開展”，也關系到公民等主體的合法權益和公共利益的保護，內容復雜且牽涉甚廣。本文試圖在兩位教授論文的基礎上，對備案審查溯及力制度中的幾個基礎問題進行闡釋，初步建立溯及力制度的研究框架，希望對該研究的進一步深化和拓展有所裨益。

一、到底是誰有溯及力

“備案審查結果的溯及力”這一命題，首先需要澄清的就是到底誰有溯及力？傳統(tǒng)法的溯及力理論所要解決的問題就是新法是否可適用于它生效以前所發(fā)生的事件與行為，即我們可否將變動后的新法適用于法律變動前已經(jīng)發(fā)生的行為，那么溯及力的主體是新制定的法。而我們這里所說的備案審查結果的溯及力到底指的是什么呢？孫波教授認為，人大常委會作出的審查決定，針對的只是作為審查對象的規(guī)范性文件的效力認定問題，其性質只屬于依據(jù)《立法法》或《監(jiān)督法》等一般規(guī)范作出的個別處理，自然是自決定作出之時起向后生效，絕對不產(chǎn)生溯及力的問題。因此備案審查結果的溯及力“貌似邏輯不通”。實際上論文只是借用“溯及力”概念，表達“各種備案審查結果(主要是‘撤銷決定’和‘要求廢止決定’)對備審文件自身時間效力的影響力”。孫波教授將備案審查結果等同于備案審查決定，但又否認了備案審查決定產(chǎn)生溯及力的觀點。而王鍇教授并沒有過多糾結于這個概念表述，幾乎開篇就明確了何為備案審查結果的溯及力，“一旦經(jīng)過備案審查，某個規(guī)范性文件被修改或者撤銷，之前已經(jīng)依據(jù)該文件制定的其他文件、作出的行政行為，乃至司法判決是否會因此一并失去效力，這就是備案審查結果的溯及力?！贝烁拍畈]有明確地說誰是溯及力的主體，僅表明經(jīng)過備案審查后規(guī)范性文件被撤銷、修改的結果才導致了溯及力問題的產(chǎn)生。孫波教授強調，“這種現(xiàn)象也不能被表述為‘被撤銷、廢止后的規(guī)范性文件的溯及力’，因為‘撤銷’和‘要求廢止’并不決定規(guī)范性文件的溯及力，其影響力只及于備審文件生效之后?！痹撜f法又將溯及力的主體繞回“被撤銷和要求廢止的規(guī)范性文件”，但在解讀時卻專注于撤銷和要求廢止不可能溯及，連帶否決了規(guī)范性文件這一主體可能享有溯及力的判斷。這一觀點似乎把問題更加復雜化，但同時也引起了我們更多的思考。

不是筆者糾結于文字游戲，而是學者們在討論這一溯及力問題時，需要有一個統(tǒng)一的概念，不能含混不清。上述提及的備案審查結果的溯及力、備案審查決定的溯及力、被撤銷、要求廢止的規(guī)范性文件的溯及力三種說法為我們提供了一個研究的方向和思路。筆者認為，關于誰有溯及力問題，可以從以下幾個方面來澄清：(1)備案審查結果的溯及力這一稱謂可以成立，它表明備案審查結果與溯及力之間的因果關系，由于經(jīng)過備案審查程序使規(guī)范性文件發(fā)生變動，由此產(chǎn)生溯及力問題。但我們不能認為備案審查決定有溯及力，決定只是針對每個具體規(guī)范性文件具有效力，表明其被撤銷、修改的結果，該決定無法溯及。通常備案審查結果的溯及力也可以簡化為備案審查的溯及力，我們也可以說合法性審查的溯及力、合憲性審查的溯及力。也有學者將之稱為“地方人大常委會規(guī)范審查判斷結果的溯及效力”，簡化為“規(guī)范審查判斷的溯及力”。(2)備案審查制度中的溯及力指的是被撤銷、修改或廢止后無效的規(guī)范性文件的溯及力，簡稱為舊法的溯及力，主體還是規(guī)范性文件。規(guī)范性文件被撤銷、廢止和修改，無論是否有新法產(chǎn)生，均將導致該規(guī)范性文件失效，由此形成了對依據(jù)原規(guī)范作出的行為、裁判或文件是否仍然有效的問題。至于修改情況下產(chǎn)生的新法是否溯及影響到舊法調整的行為，也要以舊法是否溯及為基礎和前提，但這屬于備案審查溯及力的延伸問題，而不是本質問題。因此，備案審查結果的溯及力指向舊法，而法的溯及力指向新法；前者針對已經(jīng)依據(jù)舊法作出的行為、裁判或制定的文件，后者針對過去的單純的行為；前者向前使之無效，后者向前發(fā)生效力。(3)學界一般也將此命題表述為被備案審查糾正的規(guī)范性文件的時間效力問題，即判斷被糾正的規(guī)定是從制定時間起即無效還是自被糾正時起失效。(4)經(jīng)過溝通協(xié)商等柔性處理程序后制定機關廢止、修改規(guī)范性文件也具有溯及力。如果否認這一觀點，可能會給社會大眾造成一種錯覺，備案審查制度采取柔性處理程序就是為了回避溯及力問題。

二、到底對誰有溯及力

依據(jù)備案審查結果的溯及力概念，溯及力的對象主要是指依據(jù)被撤銷(廢止)、修改的規(guī)范性文件而制定的規(guī)范性文件、作出的司法裁判和法律行為。王鍇教授在論文中也明確提及了這三類對象，并闡述了德國合憲性審查對刑事判決、民事和行政判決，行政行為、民事行為、平行文件的溯及力及其限制規(guī)定。孫波教授提出了“對基于無效規(guī)范所作的司法裁判及其他行為進行效力區(qū)分”的觀點，參照了德國和葡萄牙憲法的規(guī)定，尤其注意到刑事裁判與民事和行政裁判的溯及力差異，以及受益性行政行為的特殊性。但兩位教授都沒有全面闡釋溯及力對象，也沒有全面考察世界各國有關合憲性審查、合法性審查結果的溯及力規(guī)定，對于系統(tǒng)研究溯及力對象還缺乏足夠的資料支撐和制度借鑒。以下通過查閱世界各國憲法和法律的規(guī)定，歸納了各國的溯及力對象樣態(tài)及溯及力規(guī)定。

(一)確定的司法裁判

一個已經(jīng)審判終結的司法裁判，如果裁判依據(jù)事后被合憲性審查機關認定為違憲，那么該司法裁判是否應歸于無效？這涉及司法裁判的既判力理論。既判力是形成確定的終局判決內容的效力，一方面既定判決的內容對法院、當事人及其他人具有不可隨意變更的確定力和約束力；另一方面，既定判決禁止當事人和法院就既判事項再行起訴和重復審判。司法的既判力屬于法的安定性原則中維護法秩序的內容之一。具體而言，它維護的是國家司法審判權的權威，保障司法資源不被浪費，并保護公民不受二次審判?！叭绻姞幍牟脭嗳巳宕蔚赝品卸?，重新做出判斷，就會導致其紛爭裁斷行為的權威的喪失，無限地恢復從前的紛爭，以致陷于難以收拾的地步。因此，作為紛爭的裁判作用，只允許進行一次，即使事后發(fā)現(xiàn)該判斷是錯誤的，只要當事人不進行上訴等論證，裁斷人自己變更裁斷內容，是不能允許的?！钡?，因為該司法裁判所依據(jù)的法律規(guī)范是違憲的，由此引起了人們對該司法裁判效力的質疑。在處理確定的司法裁判方面，各國出現(xiàn)了幾種截然不同的做法：

(1)對司法裁判有溯及力。很多國家認為原來的司法裁判在適用法律上有錯誤，理應啟動再審糾正錯誤或直接宣布無效。例如《波蘭共和國憲法》第90條第4款規(guī)定：“作為法院有效判決、最終行政裁決或爭端解決方案的依據(jù)，法規(guī)在被憲法法院做出不符合憲法、國際條約或法律的判決后，法院的審判程序將重新啟動，或者宣布原行政裁決或爭端解決方案無效?！?/p>

(2)根據(jù)司法裁判的性質不同作不同的規(guī)定，通常認為對刑事裁判有溯及力，而對民事、行政裁判沒有溯及力。司法裁判是對公民權利和義務的裁決，因此需要在個案實質正義與法的安定性之間進行權衡。實踐中不同性質的司法裁判所涉及的公民權利內容不同，因此其溯及力結果也存在一定的差異。相對于其他司法裁判，刑事裁判對公民權利的影響較大，主要涉及公民的人身自由且羈押時間較長，因此很多國家規(guī)定對確定的刑事裁判允許提起再審，但對民事和行政裁判不能提起再審。例如《德國憲法法院法》第79條第1、2款和我國臺灣地區(qū)“‘憲法’訴訟法”第53條第2、3款就作了這樣的規(guī)定。美國亞當斯教授也曾指出，在違憲法律的溯及力問題上意大利、德國的憲法法院，幾乎與美國的普通法院的做法相一致，對于刑事案件適用自始無效，對于民事案件則不溯及既往。

(3)對司法裁判沒有溯及力。很多國家主要考慮到法的安定性，不想破壞已經(jīng)審判終結的司法裁判所確定的法秩序，也有一些國家可能考慮到司法裁判無效可能帶來的國家賠償，因此沒有規(guī)定再審制度。如《土耳其共和國憲法》第153條有關“憲法法院的判決”第5款規(guī)定：“撤銷判決不具有追溯效力?！狈▏赒PC合憲性先決機制中，憲法委員會作出的裁決不具有溯及力，其效力從本案起面向未來，僅有利于本案的訴訟當事人，以及所有提交了相同法律條文審查請求的訴訟當事人?！斗▏鴳椃ā返?2條規(guī)定，“根據(jù)憲法第61-1條宣布違憲的法條自憲法委員會裁決公布之日或者裁決規(guī)定的最后期限起廢除?！?/p>

(4)對原因案件有溯及力。原因案件是指引起憲法審查的案件，當事人認為已經(jīng)審理終結的案件中適用的規(guī)范性文件違憲，從而提起憲法審查，該案件即為原因案件。當違憲審查機關認為該規(guī)范性文件違憲，可以廢止依據(jù)此無效規(guī)范作出的司法裁判。之所以考慮原因案件，主要是對當事人提起違憲審查的獎勵，具有激勵作用。奧地利和我國臺灣地區(qū)就實行這種溯及至當事人個案的“射中者獎金”制度，有“誰提起，就溯及誰；不提起，就不溯及”的規(guī)則?！秺W地利憲法》第139條第6款規(guī)定，“除憲法法院在廢除令中另有規(guī)定者外，該項法令對于在其廢除前即已發(fā)生的事實情況應繼續(xù)適用，但不包括導致對該項法令啟動合法性審查程序的事實?！?/p>

(5)有利于被告原則下確定溯及力。這主要分兩種情況：第一，對被告不利的司法裁判有溯及力。有些國家雖然規(guī)定對已確定的司法裁判沒有溯及力，但基于公民權利保護原則，規(guī)定了對被告不利的司法裁判有溯及力，這通常發(fā)生在刑事裁判、行政裁判等司法裁判中。如《葡萄牙憲法》第282條第3款規(guī)定：“已經(jīng)審理并作出裁判的案件仍然有效。但是憲法法院對有關刑事、紀律或行政違法的，且內容不利于被告的條款，作出相反裁判的除外。”第二，對被告有利的司法判決無溯及力。非洲很多國家的憲法都強調，違憲性、違法性宣告如果不利于司法裁判的被告，則不具有溯及力，體現(xiàn)出強烈的有利于被告的判斷標準。例如《佛得角共和國憲法》第285條第5款規(guī)定：“如果有關刑罰或紀律處分、行政處罰的規(guī)范更有利于被告，具有強制力的違憲或違法宣告的效力不得影響判決，除非憲法法院有相反的判決?！薄栋哺缋埠蛧鴳椃ā返?31條第3款也有類似規(guī)定：“在憲法法院法規(guī)與涉及刑事、紀律或行政犯罪的法規(guī)相沖突，且不利于被告時，則已用于審理的法律條款有效。”

(二)確定的行政行為

確定的行政行為是指已經(jīng)生效的行政行為，當事人沒有在法定期間內提出任何救濟，致使行政行為沒有爭議的情況。行政行為成立、生效后具有確定力，也稱不可變更力，表明行政行為的內容具有確定性，非法定主體不可隨意變更和撤銷。行政行為類似于司法判決，是一種法的宣告行為，而行政行為的確定力性質來源于司法裁判的既判力理論?！按_定力之觀念，系由訴訟法而來，謂某一判決已確定，不許其變更之力，故也稱既判力?！钡姓袨榕c司法裁判畢竟存在差別，不能完全照搬訴訟法而僵化地否定一切變更。行政機關始終是行政程序的主人，“在具體情況下有權因存在錯誤或情勢變更而撤廢或變更行政行為”。確定力歸根結底是法的安定性原則對行政行為的一種要求。法律規(guī)范的安定性，要求行政行為本身不受任意改變；法律秩序的安定性，要求行政行為所創(chuàng)設的權利義務關系能得到持久維持。如果發(fā)生規(guī)范性文件無效，那么依據(jù)此規(guī)范做出的行政行為，行政機關是否有權撤銷該行政行為，還需要在行政行為涉及的相對人權利、公共利益與法的安定性之間進行權衡?！拔┐朔N確定力之持續(xù)性如何，則胥視法律原因，國家政策，社會公益及行政處分本身之內容等情事，以決定其久暫……”實踐中主要按照受益性行政行為和負擔性行政行為進行分類規(guī)范。受益性行政行為主要考慮信賴利益保護原則和公共利益的權衡，而負擔性行政行為主要涉及公民因該行為已經(jīng)付出的金錢等利益和行政行為實現(xiàn)的公共利益之間的利益抉擇。

(三)不確定的司法裁判和行政行為

如果司法裁判或行政行為正在處理過程中，或者行政行為還處在救濟程序中，此時要適用的法律規(guī)范被宣布違憲而無效，那么該違憲裁判對正在進行的司法裁判等救濟程序和行政行為發(fā)生效力。因為行政機關和司法機關應該適用合憲合法的規(guī)范性文件，明知法律規(guī)范已經(jīng)違憲被宣布無效，就不能適用。在德國，如果行政行為正處于行政復議或行政訴訟、憲法訴愿等救濟程序中，例如針對納稅行為，則憲法法院宣布無效的決定可以惠及到該負擔性行政行為。又如我國臺灣地區(qū)“‘憲法’訴訟法”53條第1款規(guī)定：“判決宣告法規(guī)范立即失效者，于判決前已系屬于各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判?！币簿褪钦f，違憲法律的無效判決適用于各法院尚未終結之案件。又如法國憲法委員會的違憲決定適用于正在審理的案件。

(四)民事行為和未確定的民事裁判

民事行為不同于行政行為或司法裁判等國家公權力行為，民事行為雙方當事人地位平等，不存在一方對另一方的約束力和強制執(zhí)行力，完全依靠雙方合意來解決問題。因此出現(xiàn)因規(guī)范性文件被撤銷或修改而影響到之前的民事行為，任何一方主體都沒有撤銷民事行為的權力，即撤銷或修改規(guī)范性文件無法對民事行為發(fā)生溯及力。很多國家的憲法也明確規(guī)定了違憲判決只對公權力機關的約束力，例如《剛果民主共和國憲法》第168條第1款規(guī)定：“憲法法院的判決不得上訴，立即具有執(zhí)行效力。憲法法院判決的效力及于所有行政機關、民事或者刑事司法機關和特殊司法機關?！敝挥性诎l(fā)生民事糾紛需要通過國家公權力介入時才會考慮到溯及力問題。例如規(guī)范性文件被撤銷導致合同無效，已經(jīng)支付的合同價款是否被取消？王鍇教授提及該種情況下德國聯(lián)邦憲法法院的態(tài)度有所不同，前期認為不會影響民事關系，但后期認為只有對民事關系產(chǎn)生不可預見的后果時才不影響。也就是說，如果法律規(guī)范無效對民事關系的影響不大且后果明確，那么也不排除會有溯及力。德國也有學者認為這明顯擴大了《聯(lián)邦憲法法院法》第79條的適用范圍，該條針對的是高權行為，而不是私人行為。民事行為雙方當事人都是私人主體，保護一方就有損另一方，一般也不存在公共利益和私人利益的權衡，因此依據(jù)何種理論確定其溯及力也是一個難題。

(五)規(guī)范性文件

依據(jù)被撤銷、修改的法律制定的規(guī)范性文件，其效力應會隨之受到影響。按照法律位階理論，下位法必須以上位法為依據(jù)，服從上位法。如果上位法被有權機關撤銷和修改，應該溯及至所有依據(jù)該法制定的下位法，從理論上看相關的下位法應從上位法被撤銷或修改之日起無效。但一項立法被撤銷或修改后涉及的下位法數(shù)量龐大且需要逐一甄別，不宜由立法直接規(guī)定所有依據(jù)無效法律制定的規(guī)范性文件同時失效，這可能會破壞法秩序，影響立法機關權威。受影響的下位法的廢止或修改，應該由制定機關或法律監(jiān)督機關審查后進行宣告。王鍇教授提及《德國聯(lián)邦憲法法院法》第79條并未涉及依據(jù)無效規(guī)范制定的其他規(guī)范如何處理，而對于平行規(guī)范，雖然該規(guī)范與被宣告違憲的規(guī)范內容相同，但除非憲法法院的裁判延伸到了平行規(guī)范，否則不受影響，繼續(xù)有效。各國在憲法中并未規(guī)定對規(guī)范性文件的溯及力，僅有些國家規(guī)定原先被該規(guī)范廢止或撤銷的規(guī)定應重新恢復效力，例如葡萄牙和安哥拉等國的憲法。

三、溯及的后果是什么

備案審查結果如果有溯及力，則規(guī)范性文件自始不發(fā)生法律效力。但附著在該規(guī)范性文件之上的司法裁判和法律行為，并不一定立即失效。王鍇教授在分析德國《聯(lián)邦憲法法院法》第79條的規(guī)定時闡釋了該條的效果主要有三種：再審、執(zhí)行凍結、抵制禁止。孫波教授提出了溯及后的啟動再審和經(jīng)過利益衡量后的撤銷制度。綜合各國的合憲性審查實踐，確認合憲性審查結果具有溯及力后，其法律后果并不限于以上幾種，而且在確認采用哪種方式時，適用的條件和程序也較為復雜，以下分別闡述之。

(一)再審

針對司法裁判，通常溯及力決定并不直接導致該司法裁判無效，而要經(jīng)過再審程序確認是否無效。司法裁判和行政行為有所不同，行政機關對行政行為享有撤銷權，可以不經(jīng)審判直接撤銷原行政行為，但司法裁判一般未見直接被撤銷或宣布無效的制度，上級法院或裁判法院都無此項權力，除非經(jīng)過憲法訴愿制度由有權法院撤銷，其他情況下一般經(jīng)過再審才能否定原司法裁判，這與司法裁判的權威性有關。還有一個原因可能是考慮到司法裁判的正當性，原審判所依據(jù)的法律規(guī)范被撤銷，人民法院可以依據(jù)其他法律規(guī)范進行裁判。“即使被再審后可以依據(jù)其他規(guī)范而判刑也是允許的，也就是說，被宣告無效的刑法規(guī)范可以被其他有效的規(guī)范所替代?！贝嬖诘膯栴}是，原法律規(guī)范被撤銷或者需要修改，在立法機關制定新法或修改之前，再審是否應該等待新法并依據(jù)新法進行審判？王鍇教授提出，“如果一個規(guī)范被宣告與憲法不一致，實際上是要求立法者進行新的規(guī)定，那么這將導致再審變得沒有意義。因為新的規(guī)定出臺之前并沒有可供適用的法律，所以此時，再審應當在新的法律出臺之后進行。”筆者認為，再審不可能中止或不啟動直至新法制定。依據(jù)法不溯及既往原則，司法機關一般按照行為時的法律進行裁判，適用新法一般也僅限于有利于公民、法人或其他組織等特殊情況，而等待新法出臺的情況更為罕見。等待新法出臺后再進行審理，目前較為常見的是德國憲法法院宣告不一致裁判中引起憲法訴愿的原因案件(或稱為誘因案件)。宣告不一致判決基本上限于“因違反平等原則而排除受益”的案件，憲法法院作出宣告不一致并撤銷原判決，并要求審理原始程序的法院必須中止其程序，直到立法者以協(xié)調于憲法的規(guī)范取代了違憲規(guī)范為止，這樣就保證了原始程序的相關人可以享受到可能是更為有利的新規(guī)范的調整。很顯然該種情形與啟動再審在適用對象、程序和法律范圍上都大相徑庭。

再審通常針對刑事裁判作出，還有少數(shù)國家行政訴訟中的行政違法判決也會受到影響，如葡萄牙。刑事訴訟啟動再審，通常情況下會因原法撤銷無可供適用的法律，從而按照罪刑法定原則宣判無罪。但如果是刑事司法解釋被宣布無效，則再審法院可以依據(jù)對刑法條文的合憲性解釋進行審判，那么再審后理論上服刑人員還可能被判處其他罪刑?！俺诵淌屡袥Q外，德國法原則上禁止了規(guī)范無效對先前判決的溯及力?！币罁?jù)德國《聯(lián)邦行政法院法》第47和183條的規(guī)定，高級行政法院或州憲法法院發(fā)現(xiàn)某規(guī)范被審查違反憲法或其他上位法而自始無效，但依據(jù)該規(guī)范作出的已決的行政裁判(不再可訴)不受影響。在行政裁判受到溯及力影響的國家，行政訴訟案件再審的情況與刑事訴訟類似，因為行政機關無合法依據(jù)不能行使職權，敗訴后行政相對人的權利得到保護，除非找到其他法律法規(guī)依據(jù)或合憲性解釋后的依據(jù)。

(二)撤銷

撤銷是指不需要經(jīng)過再審等其他程序，直接將依據(jù)原規(guī)范性文件做出的行為宣布無效。撤銷一般針對行政行為，由作出該行政行為的行政機關或主管機關做出。撤銷并不必然導致該行政行為自始無效，有時通過利益衡量還可以從撤銷之日起無效。例如《德國行政程序法》第48條第1款規(guī)定：“違法行政行為，即使已具確定力，仍得部分或全部以對將來或溯及既往的效力撤銷?！毙枰⒁獾氖?，行政行為依據(jù)的法律規(guī)范事后被宣布違反了上位法，那么該行政行為應定性為合法行政行為還是違法行政行為，學界存在一定的爭議。德國學界對憲法法院確認某規(guī)范違憲，依據(jù)此規(guī)范作出的行政行為到底是適用《德國行政程序法》第48條行政行為的撤銷，還是第49條行政行為的廢止，學者的觀點差異很大。德國行政行為的撤銷針對違法行政行為，行政行為的廢止針對合法行政行為。毛雷爾認為，憲法法院對法律等規(guī)范性文件做出了撤銷判決，那這屬于發(fā)生了行政行為的廢止事由，從廢止之日起失效，但受益行政行為基于信賴保護，可以請求補償。行政機關具有廢止的裁量權。但也有學者認為這屬于行政行為的撤銷。筆者認為，行政機關做出行政行為時，雖然判斷所依據(jù)的法律規(guī)范是否違反上位法并不是它的法定義務，事后法律規(guī)范被撤銷同理也不能歸咎于行政機關，但這仍然無法否認該行政行為從做出之日起所適用的法律就存在瑕疵，所以此種情況更不適于歸入合法行政行為范疇，否則違反行政合法性原則。因此，盡管德國與我國在行政行為失效制度中不同情況的提法有所差異，但在法律規(guī)范違反上位法而導致行政行為的撤銷這一點上卻達成了一致。

對行政行為的撤銷通常依據(jù)受益行政行為和負擔行政行為而區(qū)分了不同的條件和程序。(1)基于信賴利益保護原則，受益行政行為的撤銷被限制在一定的范圍內。“在現(xiàn)代社會法治國家，公民存在和活動的范圍遠比以前的管制和控制社會寬泛。個人對受益性行政行為存續(xù)的依賴性越來越大，信賴保護日益受到重視，在個案中可能比糾正違法行為和執(zhí)行行政合法性原則的公共利益更為重要?！币虼耸芤嫘姓袨橥ǔ：茈y被撤銷，或者即使撤銷有時也僅具有面向未來失效的效力。《德國行政程序法》第48條第2-4款規(guī)定了撤銷受益行政行為的限制條件和適用情況。首先行政機關要進行利益衡量，如果信賴利益相比較于公共利益更加值得保護，則不能撤銷；反之，行政機關可以行使撤銷權。其次，受益人已經(jīng)處分或使用了受益給付，則不能撤銷。再次，信賴利益必須成立，如果以欺詐、脅迫等方式獲得受益則可以撤銷。最后，該法規(guī)定了相對人提起賠償和行政機關行使撤銷權的時間限制，均為1年。(2)對于負擔行政行為的撤銷，重要的是進行利益權衡，但如何把握負擔行政行為撤銷的方向和尺度也存在很大爭議。以德國為例，《德國憲法法院法》與《德國行政程序法》之間有一定的沖突。依據(jù)《德國憲法法院法》第79條第2款第4句規(guī)定，不能提出不當?shù)美埱笠约肮ㄉ系姆颠€請求。該條似乎杜絕了負擔行政行為中相對人已經(jīng)損失的利益的救濟。舉例來說，對于公民已經(jīng)繳納的稅款，已經(jīng)支付的不再返還，除非該行政行為尚在行政復議或訴訟程序中?！霸诜砂捕ㄐ院蛯嶓w公正性之間發(fā)生沖突時，《聯(lián)邦憲法法院法》第79條原則上是做出有利于違憲狀況而不利于個案公正的裁判的。”但德國也規(guī)定了補救措施，依據(jù)《德國行政程序法》第48條行政機關依職權進行公益衡量后決定是否適用行政行為的撤銷，并給予相對人賠償。該制度授予行政機關補救權力，就是不想通過《德國憲法法院法》第79條第2款擴大違法行政行為存續(xù)力的適用范圍——違法行政行為的存續(xù)力不應恰恰要被擴大適用于其所依據(jù)的規(guī)范被宣告為自始無效的這一特別嚴重的情況之下。與受益性行政行為的撤銷不同，負擔性行政行為的撤銷無期限限制。

(三)不予執(zhí)行

對于已經(jīng)發(fā)生法律效力但沒有執(zhí)行，或者已經(jīng)執(zhí)行但未執(zhí)行完畢的司法裁判和行政行為，此時所適用的法律規(guī)范被違憲審查機關宣布無效，那就證明之前的司法裁判和行政行為在適用法律上存在瑕疵，所以首先要將當事人的損失降到最低，尚未執(zhí)行的或沒有執(zhí)行完畢的就不再執(zhí)行。《德國憲法法院法》第76條第2款規(guī)定，“這些裁判不得執(zhí)行。依民事訴訟法須為強制執(zhí)行時，民事訴訟法第七百六十七條規(guī)定準用之。”德國對于負擔性行政行為，“可以存在下去，但不能強制執(zhí)行。這種‘強制執(zhí)行禁止’類似于一種向后——撤銷：已經(jīng)支付的，不再返還；沒有支付的，不再支付?！薄兜聡姓ㄔ悍ā返?83條、第47條第5款第3項對負擔性行政行為規(guī)定沒有執(zhí)行的不再執(zhí)行。也就是說，德國對已確定的民事判決和行政判決，雖然不允許再審，但也不允許執(zhí)行，民事訴訟還可以提起執(zhí)行異議之訴。需要注意的是，對于刑事判決是否不予執(zhí)行，目前尚無定論。王鍇教授闡述了德國學界的觀點，通說認為執(zhí)行凍結不適用已經(jīng)生效的刑事判決，但是依據(jù)德國《刑事訴訟法》第360條第2款的規(guī)定，法院可以在再審中命令暫緩或者中止執(zhí)行，這相當于法院有自我裁量權，但也有學者認為如果刑事判決所依據(jù)的規(guī)范無效，那么此時法院的裁量權就收縮為零。

(四)返還給付

返回給付主要針對受益性行政行為被撤銷并具有溯及力的情況。如前所述，依據(jù)德國《行政程序法》第48條第2款規(guī)定的3種情況，只有受益人有過錯或者行政行為的違法性可以歸責于受益人時，才能對受益性行政行為作溯及既往的撤銷。已撤銷的行政行為的受益人，須歸還已履行的給付。對歸還的范圍，準用民法典返還不當?shù)美囊?guī)定。行政機關在撤銷行政行為的同時決定須歸還的給付。

(五)國家賠償

法律規(guī)范違反上位法而失效，其溯及力應該包括兩部分：一是上文提到的依據(jù)該法確立的法秩序歸于消滅，二是該法所造成的社會成員的損失要由國家進行賠償，這實質上屬于國家賠償中立法賠償?shù)姆懂?。立法違法、違憲并造成了公民權利損害是否需要進行國家賠償，目前尚無定論。有學者提出，對行政立法行為國家不承擔賠償責任合情合理,符合世界一般潮流，但對制定其他規(guī)范性文件的行為，由于其數(shù)量大和不當擴權性導致公民權利損害，因而可以納入國家賠償范圍。孫波教授認為，與具體行政行為相比，違法的規(guī)范性文件所造成的損害更為嚴重，因此備案審查結果的溯及力應該考慮該種情況下的公民權利損害。我國的國家賠償法并沒有將立法賠償納入賠償范圍。但從長遠來看，國家賠償制度“是一種向受害者、向弱勢群體傾斜的利益分配制度，是一種社會公平正義的重配、矯正和歸復的機制，必然要以維護人的自由、健康、生命、精神和財產(chǎn)等權利為首要目標，必然以權利救濟作為首要宗旨。”因此，無論是哪種立法行為，在條件允許的情況下，國家都應該考慮對立法錯誤造成的公民權利損害承擔賠償責任。目前國家賠償制度歸責原則趨于多元化，例如采取結果歸責原則時更容易把立法違憲造成的權利損害都統(tǒng)歸于國家賠償，而不去深究國家機關有無過錯，從而避免了糾葛于立法機關及其組成人員在立法時是否有過錯的問題。實踐中，立法錯誤所可能造成的損害，部分經(jīng)過行政機關和司法機關的法律適用而轉化為可以進行國家賠償，盡管行政機關和司法機關不存在適用法律的錯誤。立法賠償遭遇的詰難通常是受立法影響的對象的不確定性，但該法被適用后恰恰將這種不確定性具體化為特定的受害主體。上文提到德國的行政行為被撤銷后，無論是負擔性行政行為，還是受益性行政行為，都設置了利益衡量后是否給予相對人賠償?shù)闹贫取＿€有些國家直接在憲法中做出予以國家賠償?shù)囊?guī)定，例如《烏克蘭憲法》第152條規(guī)定，“由被認定為違憲的文件和行為給自然人或者法人造成的物質損失或者精神損失,由國家依照法律規(guī)定的程序予以賠償。”除了以上兩種情況，違反上位法的立法不作為也可能導致國家賠償，通常指沒有及時進行法律的修改或廢止的行為，學界稱之為相對的立法不作為。2001年日本熊本地方法院做出了立法不作為賠償判決，認為厚生大臣和國會議員怠于廢除《麻風預防法》，導致依據(jù)該法采取的強制隔離措施侵害了患者權利，最后法院判決政府承擔國家賠償。法國1938年的La Fleurette案是立法賠償制度確立的標志。該案中國會制定的禁止生產(chǎn)奶類食品代制品的法律侵害了原本合法經(jīng)營奶類代制品的La Fleurette公司，最后行政法院給予了國家賠償。目前法國對立法造成特定群體利益損失的案件都要進行國家賠償，無論國家有無過錯。

四、如何判斷是否溯及

備案審查結果是否具有溯及力，主要考慮法的安定性與其他可予支持的利益的保護，并且還要依據(jù)個案進行具體衡量。孫波教授認為，法的一致性、權威性和法的安定性、信賴利益保護相比，具有更為優(yōu)先的保護價值，因此被確認為違反上位法的規(guī)范應具有溯及力，即原則上自始無效。《德國憲法法院法》第31條就規(guī)定了憲法法院對與上位法相抵觸的法規(guī)應做出無效判決，宣布其自始無效，雖然德國也對自始無效的適用進行了部分限定。而王鍇教授認為德國合憲性審查的無效判決到底是自始無效還是自宣告之日起無效，因為立法并沒有做出明確規(guī)定，所以學說和判決的認識并不統(tǒng)一。兩位教授的結論雖然存在一定沖突，但都表明了合憲性審查結果的溯及力制度不可能采取絕對溯及的方式。以下我們根據(jù)各國合憲性審查結果的溯及力規(guī)定，從制度實踐的角度試圖尋找出溯及力的判斷邏輯。

(一)各國合憲性審查結果溯及力的多元化模式

世界各國在確定合憲性審查的溯及力制度時，首先要考慮奉行的基本原則，到底是溯及既往原則還是不溯及既往，這表明了該國對違憲的法律規(guī)范在時間效力上的法治理念和根本立場。從世界各國的憲法規(guī)定來看，出現(xiàn)兩種不同的主張：(1)根據(jù)法的一致性原理，下位法應以上位法為基礎和依據(jù)，如果下位法不符合上位法的規(guī)定，從理論上來說，下位法應該自始無效。世界上有少數(shù)國家堅持違反憲法的法律應自始無效、當然無效，奉行違憲決定溯及既往原則。據(jù)統(tǒng)計，主要有德國、葡萄牙、比利時、巴西、波蘭、烏克蘭、多哥、敘利亞等國家。例如《葡萄牙憲法》第282條第1款規(guī)定：“具有普遍約束力的違憲宣告在被宣告違憲或違法的條款開始生效時產(chǎn)生效力，而原先被該規(guī)范所廢止的規(guī)定應重新恢復效力?！?2)法的安定性對于國家穩(wěn)定、社會秩序的維護是十分重要的，因此大多數(shù)國家出于實際的考慮選擇不溯及既往原則。法的安定性理論最重要的價值就是維護已經(jīng)形成的法秩序和法律權威?！胺ㄖ卧捳Z的流行反映的是對秩序的渴求”。沒有秩序，人類的公共性活動就不可能正常進行。法的安定性原則還內含信賴利益保護原則。這種信賴利益之所以要受到保護，導源于法治原則下法律的權威性、國家公權力應履行保護公民基本權利的職責，以及尊重個人根據(jù)已公布的法律理性選擇自身行為的自治地位?！叭绻y(tǒng)治者可以為了利益肆意變動法規(guī)，對社會生活橫加干涉，甚至是對相對人已經(jīng)取得的基本權利秋后算賬，人們就必然會喪失對法律的信仰，從而引發(fā)對政權合法性的質疑?！备鶕?jù)各國憲法典的統(tǒng)計，明確規(guī)定合憲性審查決定自公布之日或公布之次日生效的國家較多，例如《塞爾維亞憲法》168條第1款規(guī)定：“不符合憲法和法律的法律和其他一般性法令應自憲法法院裁決在官方刊物公布之日起失效?！?3)各國確定了違憲審查溯及力的基本原則，并沒有表明在制度上就完全遵循有溯及力或無溯及力的模式，往往規(guī)定了例外情況，大大緩解了法的公正性和法的安定性之間的張力。例如前述德國的溯及既往模式，規(guī)定了若干不溯及既往情況，與我國臺灣地區(qū)實行的不溯及既往但特殊情況溯及例外規(guī)定具有極大的相似性。

綜觀世界各國的規(guī)定，從基本上全部沒有溯及力，到某些事項有溯及力，再到基本上全部都有溯及力，溯及力制度呈現(xiàn)出多樣化的形態(tài)，各國規(guī)定參差不齊，一致化程度較低。(1)很多國家僅僅規(guī)定了合憲性審查的決定從公布之日起生效，并沒有考慮哪些情況具有溯及力，自然也沒有形成細密完備的溯及力制度。法的溯及力制度往往是一個法治國家發(fā)展到一定階段法律精細化運作的結果。很多國家在合憲性審查制度運行初期因為溯及力問題可能引發(fā)的利益沖突，往往會簡化甚至忽略該問題。例如法國在建立事后審查的QPC制度后，也沒有急于確立溯及力制度，僅僅規(guī)定對違憲決定作出時的在審案件和提起相同審查建議的案件有效。(2)各國比較關注對刑事裁判或原因案件的溯及力問題。例如奧地利對原因案件具有溯及力，意大利對確定的刑事裁判具有溯及力。這是在無溯及力原則之外，對個案中的公民權利保護所作的特別調整。王鍇教授在談及溯及至刑事裁判時也認為，“因為對于犯罪化了的人沒有期待他們可以帶著錯誤的判決生活，此時個案的實質正義優(yōu)于法的安定性?！?3)少數(shù)國家規(guī)定了對所有的司法裁判和行政行為具有溯及力，或對所有不利于被告的裁判具有溯及力，表明了一種完全貫徹合法性原則的糾錯立場。例如前述烏克蘭和波蘭等國。

(二)個案中的公私利益衡量

各國雖然通過立法規(guī)定了溯及力規(guī)則，但在立法沒有明確規(guī)定，以及在確定規(guī)范性文件是否合憲合法和撤銷的時間效力時，更多的是進行個案中的利益衡量。美國聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐認為，是否應溯及既往是個政策問題，因事而異，要根據(jù)個案的特別案情來決定。例如在判定是否合憲時，合憲性審查機關會謹慎作出違憲判斷，以免判定違憲后就要面臨溯及力的抉擇?！栋哺缋埠蛧鴳椃ā返?31條第4款：“為確保法律的確定性和公平性，或事關特別重要的公共利益，憲法法院可作出比本條第1款和第2款更嚴格的合憲性和合法性要求?！笔澜绺鲊l(fā)展出了比例原則、基本權利的三重審查基準等規(guī)則，但仍然無法一勞永逸地解決利益衡量問題。孫波教授也指出，規(guī)范性文件備案審查結果的法律效果涉及多重法益，它們之間的關系錯綜復雜，哪一種法益更加重要，本身就是個見仁見智的問題。在法律實踐中不斷進行經(jīng)驗的積累至關重要。如德國《行政程序法》規(guī)定了對受益行政行為的撤銷要經(jīng)過信賴利益和公共利益的衡量，實踐中總結了諸多利益權衡考慮因素：危險排除和危險預防通常產(chǎn)生優(yōu)先的公共利益，撤銷對關系人和公眾的經(jīng)濟影響，違法行政行為自作出或發(fā)現(xiàn)其違法性之后的持續(xù)期間長短，歐盟法有效執(zhí)行方面的利益等等。我國2020年備案審查工作報告提到，有些地方性法規(guī)規(guī)定摩托車應當在二輪車道行駛，并對未按規(guī)定行駛的行為處以罰款。地方性法規(guī)以車輪數(shù)量作為劃分車道的依據(jù)，使作為機動車的摩托車與非機動車混行，與道路交通安全法的規(guī)定明顯不一致，已要求制定機關作出修改。該案涉及罰款這種負擔行政行為是否具有溯及力，需要在返還罰款的公民權利保護，保持原有法秩序以及罰款的數(shù)量、金額和糾錯成本等利益間作出權衡。由于罰款數(shù)額較小，對公眾的經(jīng)濟影響不大，且罰款行為作出的次數(shù)較多，一旦啟動撤銷程序會造成行政機關負擔過重甚至管理癱瘓，因此不宜發(fā)生撤銷、賠償?shù)人菁傲Y果。

結語

備案審查結果的溯及力制度方興未艾。目前的研究僅僅是探路型的簡單制度勾勒，和復雜的備案審查實踐相比，還需要在理論性、系統(tǒng)性和中國特色等方面進行全方位的制度構建和精細化的個案闡釋。本文提出的備案審查溯及力制度中的四個問題，誰有溯及力、對誰有溯及力、溯及力的后果以及如何判斷是否溯及，構成了該制度運作的四大基本要素。關于我國應如何構建備案審查結果的溯及力制度，應該特別注意我國的實際情況，抓住主要矛盾，循序漸進?！笆澜缟显S多已經(jīng)實現(xiàn)法治或正在成功推進法治的國家，無一不十分注重法治規(guī)律與本國國情的有機結合，并以此為基礎來探索本國的法治道路。”目前最重要的是要處理好有錯必糾與維護法律秩序之間的關系?！斑@兩者之間的關系怎么把握？這在理論上也許能說清楚，實踐中不總是那么容易把握。說到底，這與怎么理解國家法治建設的終極目標與一定時期的階段性特征和階段性目標任務有關。”因此，我國應充分考慮法治的長遠目標與階段性目標的辯證關系，在維護法秩序穩(wěn)定的前提下，根據(jù)公民權利保護的迫切程度構建一種漸進式的備案審查溯及力模式。