大數(shù)據(jù)時代技術治理的法治挑戰(zhàn)與應對
——以民族地區(qū)為例

王真平 彭簫劍

（中山大學 法學院，廣東·廣州 511400）

一、引言

如今，以大數(shù)據(jù)、云計算、移動互聯(lián)網、人工智能、區(qū)塊鏈等為代表的數(shù)字化技術快速興起，并在社會治理和社會監(jiān)管中發(fā)揮了重要價值。技術治理與傳統(tǒng)的法律治理相互作用，共同影響和形塑著全新的社會治理邏輯，已經成為全球社會治理和政治活動中最重要和最明顯的趨勢。黨的十九屆四中全會指出，“堅持和完善共建共治共享的社會治理制度......必須加強和創(chuàng)新社會治理，完善黨委領導、政府負責、民主協(xié)商、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障、科技支撐的社會治理體系?！睙o疑，法律和技術已經被擢升至頂層治理體系設計的高度，成為國家治理體系和治理能力建設的重要仰賴。

近年來，我國民族地區(qū)正大力推進社會治理的法治化和現(xiàn)代化轉型。各少數(shù)民族地區(qū)通過積極暢通渠道、搭建平臺等技術和組織保障，充分激發(fā)各類社會主體參與治理的內生動力，逐步將民族地區(qū)的社會治理納入法治化軌道。

然而，在人的意志主導下的技術并非絕對中立，技術也存在“向善”和“向惡”的二重悖反，技術治理的外部性問題不容忽視。譬如，在技術治理和算法領域引發(fā)高度關注的“大數(shù)據(jù)殺熟”，就應該及時進行法律規(guī)制和法治矯正。就民族地區(qū)的技術治理而言，還面臨著與自治條例、單行條例等民族自治法規(guī)的適配問題，以及與傳統(tǒng)權威、社群規(guī)范為代表的民族民間規(guī)則的沖突問題。破解這一難題，需要解決技術治理在民族地區(qū)的法治化問題。實現(xiàn)技術治理與民族自治法規(guī)、民族民間規(guī)則的銜接，以法治保障民族地區(qū)技術治理的“善”，從而抑制其走向“惡”的極端。

二、大數(shù)據(jù)時代技術治理的出場邏輯

技術治理并非是完全的新生事物，只是由于新的技術形態(tài)出現(xiàn)而被賦予了全新的治理邏輯和時代內涵。大數(shù)據(jù)時代，大型企業(yè)平臺可以跨越時空界限，在線上線下不間斷進行商品和服務交易，商業(yè)糾紛和案件數(shù)量呈指數(shù)級增長，遠遠超出了傳統(tǒng)法律的規(guī)制能力和作用范圍，以傳統(tǒng)法律為基礎的社會治理體系面臨解構和重組。然而，大數(shù)據(jù)技術領銜的技術治理則通過“場內規(guī)則”和“場外協(xié)調”等方式，有效應對了數(shù)字經濟、共享經濟等領域的爭議解決，化解了大量的商業(yè)糾紛和矛盾沖突，進而完成了對數(shù)字平臺企業(yè)的自治和他治，大大節(jié)省了社會治理的制度成本，彌補了傳統(tǒng)法律的治理局限，并逐漸成為數(shù)字經濟領域最為有效的治理范式。

（一）技術治理的理論界說

1.技術工具說

技術工具說認為，雖然技術和國家在治理過程中相互建構，但從根本上看，技術的終極目的只是為了實現(xiàn)國家意志和統(tǒng)治階級利益，技術只是國家解決問題的手段和方法。技術作為社會治理工具被嵌入傳統(tǒng)的治理機制，進而重塑著社會治理的人本、效率、主體等價值機能，并以技術賦能推進社會治理的現(xiàn)代化轉型。同時，技術賦權政府治理，還必須統(tǒng)籌考慮政府治理的整體目標、結構和組織程序等進行系統(tǒng)化設計。

2.法律技術說

法律技術說主張社會治理體系是涵蓋多種組織形態(tài)的技術范式，將法律也歸于技術之列，“法律本身也是一門技術”。法律以技術的形式體現(xiàn)，并不斷通過自身制度體系調適，聯(lián)合道德、習慣等一道形成對社會經濟活動的管理和規(guī)約，以保障整個社會秩序的良性運行和協(xié)調發(fā)展。法律構架于技術的體系范疇之上，法律是一種“看得見、用得著”的技術手段。

3.二元共治說

二元共治說摒棄了對法律和技術的從屬劃分，從全視角來審視和闡釋技術與法律之關系，更加注重二者的價值協(xié)同和功能互補。技術治理的發(fā)展能夠為法律的治理手段和結構調整提供源動力，而法律治理的內生價值和人文關懷又可以對技術治理進行有效歸化。技術與法律作為社會治理的兩種基本范式，在國家和政府治理中均具有實質性價值，“技術發(fā)展與政府治理是共生與進步的雙向互動關系?！逼┤?，有學者指出，AI賦權與政府治理間本質上是互動與合作的關系，AI通過技術功能來改善政府治理的流程與結構，而政府治理也會通過理念、文化、制度（法律）等來影響AI 對治理架構的整體設計。技術治理與以法律制度為基礎的政府治理互為支撐，共同建構起數(shù)字時代社會治理的協(xié)同共治形態(tài)。

理論是實踐的先導，對理論的正確理解有利于實踐的有效推進。在民族地區(qū)的社會治理中，應該正確對待技術治理的理論屬性，盡快厘清技術治理與民族法規(guī)、民族民間規(guī)則的關系和界限，從技術的理論發(fā)端和歷史嬗變中找到契合社會治理的價值通約。在此基礎上，結合民族地區(qū)政治、經濟和法治實際，挖掘技術治理的內涵要義和理論價值，以指導和引領技術治理的民族實踐。

（二）技術治理在民族地區(qū)的適用價值

鑒于特殊的歷史和現(xiàn)實國情，民族地區(qū)經濟社會發(fā)展滯后，發(fā)展動能和發(fā)展后勁不足，與非民族地區(qū)差距明顯。與此相應的社會治理體系也不夠健全，社會治理能力明顯不足。譬如，自治條例和單行條例與憲法、法律的適用沖突問題，以及民族地區(qū)特有的傳統(tǒng)權威、社群規(guī)范和村規(guī)民約等民族民間規(guī)則，在治理規(guī)則、概念和價值目標上也與現(xiàn)代法治精神分殊明顯。

為有效緩和上述發(fā)展難題和治理僵局，技術治理在民族地區(qū)的出場適逢其時。以大數(shù)據(jù)、云計算等新興技術為主體的技術治理，通過其規(guī)范效應和技術驅動能力，可以為民族地區(qū)經濟社會發(fā)展注入強大動能，提升經濟發(fā)展活力和發(fā)展?jié)撃?，扭轉民族地區(qū)經濟社會疲軟乏力的運行態(tài)勢，縮小與非民族地區(qū)和經濟發(fā)達地區(qū)的差距。

概言之，民族地區(qū)正面臨著經濟發(fā)展和社會治理動能的雙重不足，亟待新興的技術治理要素嵌入，為地區(qū)經濟社會高質量發(fā)展和整體躍進注入強大活力。藉此，以技術規(guī)整和盤活區(qū)域社會治理的存量資源，撬動民族地區(qū)社會治理的杠桿和基點，推進地區(qū)社會治理的體系建構和范式整合，實現(xiàn)區(qū)域內社會治理制度機制的“帕累托最優(yōu)”成為重要選擇。

三、民族地區(qū)技術治理的法治挑戰(zhàn)

（一）技術治理的合法性危機

第一，技術本身的危機。從技術產生的本源看，主要指人類認識和利用自然過程中積累起來的經驗、知識和智慧，也包括實操中的技巧、能力和方法。技術如果被有效利用，將會使整個人類受益。然而，技術也非絕對中立和客觀，技術本身的“惡”時有體現(xiàn)，甚至極有可能與人類社會所倡導的主流價值相悖。譬如，以人工智能和算法為基礎的自動駕駛技術，在不能避讓時的優(yōu)先保護及撞擊目標選擇問題，以及由此帶來的倫理危機和法律歸責難題，引發(fā)了各界的廣泛關注和討論。

第二，技術治理中的危機。從技術治理的運作邏輯分析，不管是技術治理還是對技術的治理，起決定作用的終究是人的意志和思想。技術治理中人的主觀意志和主觀偏見始終客觀存在，人可以決定技術治理的時機、方式和程度，甚至可以決定技術治理是否出場，亦即要不要使用技術治理的問題。在大數(shù)據(jù)時代主要體現(xiàn)在對算法的控制上，算法需要大量的數(shù)據(jù)“喂養(yǎng)”，人可以決定“喂養(yǎng)”數(shù)據(jù)的數(shù)量多寡、樣本代表性或覆蓋的全面性。這也是算法歧視、算法“黑箱”和算法偏見出現(xiàn)的內在因素，已經引發(fā)了對技術治理的深度追問和規(guī)制訴求。

（二）民族地區(qū)技術治理的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

1.技術治理對民族民間規(guī)則的沖擊

長期以來，民族地區(qū)已經形成了一套適合本地區(qū)本民族的民間規(guī)則，具體包括民族地區(qū)的傳統(tǒng)權威、社群規(guī)范和村規(guī)民約等。民族民間規(guī)則遵從民族群眾的內心認同，耦合民族文化、民族習俗中的“情”“理”“法”成分，以調和多樣化的民族價值觀念，解決民族內部的矛盾和沖突。民族民間規(guī)則作為民族地區(qū)社會的治理基礎，直接或間接規(guī)制著民族地區(qū)的經濟社會活動，具有穩(wěn)固的群眾基礎和執(zhí)行保障?？陀^來說，技術治理尤其是以大數(shù)據(jù)、人工智能為代表的新興技術的植入，將對整個民族地區(qū)的治理體系帶來重大變革。傳統(tǒng)的以民族內心認同為基礎搭建的治理架構和治理體系將遭受猛烈沖擊，其適用的空間和范圍將被不斷限縮。具體而言，技術治理可能會造成傳統(tǒng)權威的離散、社群規(guī)范的肢解和村規(guī)民約的失效，更可能對民族風俗、民族經驗和民族文化等帶來適用混亂，進而引發(fā)民族地區(qū)對新技術治理的逆反和抵制。

對此，在尊重民族習慣法基礎上，如何將大數(shù)據(jù)技術運用于民族地區(qū)的社會治理，以新技術暢通民族地區(qū)從“因俗而治”到依法而治的治理路徑，就十分值得深思。在政府層面，民族地區(qū)政府應該加強對新技術治理的分析研判，綜合權衡各方利弊，制定循序漸進、更可接受的技術治理方案。具體而言，民族地區(qū)地方政府一方面要大力推進數(shù)字經濟發(fā)展，另一方面也要結合民族習慣、民族風俗和民族文化實際，引導技術治理在民族地區(qū)推廣適用，并做好技術治理與民族民間規(guī)則的銜接和互動。

2.技術治理與民族自治法規(guī)的沖突

我國憲法第一百一十六條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼巍⒔洕臀幕奶攸c，制定自治條例和單行條例?！被谥袊厥獾臍v史國情和民族實際，民族區(qū)域自治制度是一個合理的、可行的制度選擇，是民族制度建設和民族政策的偉大創(chuàng)造，既保障了全國法制的統(tǒng)一，又充分照顧了少數(shù)民族地區(qū)的經濟文化實際。由此，民族地區(qū)的法律適用體系將包括憲法、法律、自治條例和單行條例，這在法律適用上體系較為龐雜，具體適用時需要考慮自治條例和單行條例的優(yōu)先屬性，還需要評估其是否違背憲法和法律的基本精神。

此外，在民族地區(qū)還存在對技術規(guī)則的適用意愿、適用能力等問題，如何在現(xiàn)行法律規(guī)則體系下調動民族地區(qū)對技術治理的接受意愿，讓民族地區(qū)群眾和企業(yè)主體愿意適用新技術、有能力適用新技術，都將直接影響技術治理的推行效果。因此，如何找到民族自治法規(guī)與新興技術的契合點，尋求技術與法規(guī)的治理“公約數(shù)”，統(tǒng)籌技術與法規(guī)的治理效能，在民族地區(qū)形成“在技術中植入法規(guī)，在法規(guī)中適用技術，在技術與法規(guī)之間融入習慣”的共治局面，成為技術治理在民族地區(qū)的適用面臨的重大挑戰(zhàn)。

四、民族地區(qū)技術治理的法治應對

（一）技術治理在民族地區(qū)的法治定位

1.技術治理的運作邊界

前已述及，技術治理存在著自身難以克服的缺陷，技術治理不會也不能取代法律治理。技術治理必須恪守自身的運作邊界，在邊界范圍之內發(fā)揮治理的價值和功能，邊界之外則排除技術的適用空間。技術治理不能大包大攬，技術治理必須樹立自身的“領地”意識，避免侵蝕法律、自治條例、單行條例和民族民間規(guī)則的治理空間。這也是技術治理在民族地區(qū)社會治理中發(fā)揮價值的基本前提。否則，技術治理必將失去其存在的適法性根基和社會基礎，而被民族地區(qū)社會治理體系棄用。

第一，法律保留原則的類比適用。法律保留原則的核心內涵是指“行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機關只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構成行政違法?！狈杀Ａ粼瓌t是對立法和行政的界限區(qū)分，只能由立法規(guī)定的范域內，自動排除行政介入。大數(shù)據(jù)時代，技術治理已經具備“準行政權”的作用，實質上發(fā)揮著對社會經濟的行政治理權能。在法律有明確規(guī)定或者必須由法律予以確認的領域，技術治理應該自行退場，保持對法律作用場域的尊重和謙讓。由此，對民族區(qū)域自治法、自治條例和單行條例有明確規(guī)定的，技術治理應該保持最基本的克制和忍讓，服從和服務于法律和民族法規(guī)之規(guī)定，這也是技術治理在民族地區(qū)適用的基本前提。

第二，技術治理必須尊重民族民間規(guī)則。實質意義上，民族民間規(guī)則、民族風俗等也是民族地區(qū)的“法律”，并且實際上發(fā)揮著“法律”的功能。民族習慣和民族風俗是民族歷史和文化經驗的積淀，早已與民族群眾融為一體。比起生硬的法律條文和冰冷的法律文字，少數(shù)民族群眾更易于接受以民族習慣和風俗來規(guī)制的社會秩序。自治條例、單行條例等法律法規(guī)也是在此基礎上逐步形成和構建的。新興的技術治理作為“外來者”打破了民族地區(qū)業(yè)已形成的治理架構，就更應該保持對民族習慣、風俗和文化的尊重，并在此基礎上尋求治理價值趨同。技術設計要充分考慮民族民間規(guī)則和民族風俗，保障設計的技術具有民族情結和民族溫度，體現(xiàn)出對民族地區(qū)的現(xiàn)實關懷。

2.技術治理的民族法治監(jiān)督

大數(shù)據(jù)技術嵌入社會治理，通過技術賦能和技術賦權不斷革新社會治理理念，推進業(yè)務流程再造，進而打破了原有的社會權力結構和權力秩序，是對權力的二次分配和再分配。在對制度的構建和分配過程中，技術本身也滲入了權力內容，具備了權力的實質面向和賦權特征。前已言及，新興的大數(shù)據(jù)等技術本身就具備“準立法、準行政和準司法的權能”，技術治理早已和權力交融。按照“有權必有責，用權受監(jiān)督”的一般理論，附帶權力屬性的技術治理必須在法治的“陽光下運行”，接受法治監(jiān)督。

在民族地區(qū)，技術賦權為村民帶來了廣泛的政治話語權，打破了行政權力在社會治理中的專斷，融洽了民族群眾與政府之間的公共對話?！凹夹g賦權與技術監(jiān)管的平衡增加了體制的韌性和載荷，使公民參與和社會治理達到有序和可控的狀態(tài)?！钡夹g賦權也可能造成意識形態(tài)無序引發(fā)政治風險、數(shù)字鴻溝帶來的分化風險、算法偏見附帶的歧視風險等問題。因此，民族地區(qū)的技術治理不僅要在整個國家法治進程中規(guī)范運作，更需要接受民族法規(guī)的監(jiān)督和檢視，使之匹配整個民族地區(qū)的特殊法治需求。對違背民族法治的技術治理形態(tài)，應該及時接受整改、修正或廢止。如此，技術治理才會真正被民族地區(qū)的社會治理體系所接納，技術治理才會在民族地區(qū)獲得廣泛的生存空間。

（二）技術治理法治化的規(guī)范方案

1.技術治理與民族法規(guī)的銜接

技術治理不是社會治理的唯一選擇，技術治理必須主動融入社會治理場域。以技術推動民族區(qū)域內法治、人力和組織等資源要素的引入和整合，促進要素資源配置的優(yōu)化升級和區(qū)域創(chuàng)新，推動區(qū)域內技術創(chuàng)新和非技術的組織創(chuàng)新，使技術治理成為民族地區(qū)社會治理的動力來源。技術應該統(tǒng)合社會治理力量，與法治項下的治理要素一道打造“社會治理共同體”。這一“社會治理共同體”在民族地區(qū)的范式展開，有利于實現(xiàn)民族團結和共同繁榮的民族政策，是黨的民族政策在邊疆地區(qū)社會治理的具體實踐。技術治理也要做好與民族立法、司法和執(zhí)法工作的銜接，推動民族地區(qū)法治的技術化運用水平，實現(xiàn)技術治理與法律治理的價值最大化。

2.技術治理的民族法治評估

大數(shù)據(jù)、人工智能和區(qū)塊鏈等技術作為新生事物，在給人類謀取福利的同時，其技術異化帶來的政治、經濟、道德和倫理風險也不容忽視。因此，技術治理必須定期接受法治的評估考核。民族地區(qū)需要盡快構建起技術治理的法治評估體系，在民族法治的軌道上審視技術治理、規(guī)避技術風險，實現(xiàn)“技術正義”。

一是價值輸出評估。民族地區(qū)應該通過制度設計科學合理的評價指標、評價參數(shù)和評價權重，以經濟、社會和文化等價值維度為考察基準，對技術治理產生的經濟價值、社會效益等進行客觀評價，保障技術治理始終存在正向的價值輸出。在具體方法適用上，可以結合民族地區(qū)的具體情況，參考借鑒經濟學上的成本收益分析，對技術治理產生的社會福利進行核算，并將價值評估結果作為民族地區(qū)技術適用、技術改進的重要依據(jù)。

二是正當程序評估。程序公正是實現(xiàn)實體正義的重要保障，程序本身就具備獨立的價值。即使是在政府行政領域，對越復雜、技術性或專業(yè)性越強的行政行為，都需要進行更嚴格、更科學的程序機制設計。大數(shù)據(jù)、人工智能等領域的新興技術更是如此，其算法項下的樣本選取、參數(shù)設置和機制設計都必須保證公開透明，以“看得見”的方式運作技術治理，避免“技術黑箱”。譬如，為應對自動化行政、算法行政等新興技術行政類型，有學者就主張從“透明與可解釋性、技術運用中的形式公平、評估與認證”等方面不斷發(fā)展正當程序原則，以技術治理的程序正義保障實體正義。

三是安全風險評估。大數(shù)據(jù)時代的安全問題尤其重要，技術異化可能對數(shù)據(jù)安全、個人信息保護甚至國家數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)主權等帶來不可逆的影響。如《廣東省數(shù)字經濟促進條例》明確規(guī)定，數(shù)字經濟發(fā)展要“健全關鍵信息基礎設施保障體系，建立安全風險評估、監(jiān)測預警和應急處置機制，采取必要安全措施，保護數(shù)據(jù)、網絡、設施等方面的安全?！边@對于民族地區(qū)的數(shù)字經濟發(fā)展和數(shù)字技術治理同樣適用。民族地區(qū)應不斷加強對技術治理的風險評估和安全預警，對不符合治理安全價值取向的，要及時啟動技術修正、技術補強或技術退出機制。

五、結論

新興的大數(shù)據(jù)技術觸發(fā)了改革并替代了舊技術，新舊技術之間的迭代轉換，有助于國家治理能力的再度創(chuàng)造和持續(xù)進步。大數(shù)據(jù)時代，提高政府治理能力的內在邏輯是以信息技術創(chuàng)新驅動政府數(shù)字化運行模式和治理理念革新，進而進行精準治理和有效治理。技術已經成為社會治理的重要依賴，包括民族地區(qū)在內的各級政府要持續(xù)推動數(shù)字化政府轉型、構建數(shù)字化規(guī)則體系，充分挖掘數(shù)據(jù)資源和數(shù)字化技術的治理效能，以便能全面提升整個社會的治理質量和治理水平。

民族地區(qū)社會治理也無法回避大數(shù)據(jù)時代的技術植入，且面臨的問題更為復雜、更為棘手。如何整合民族地區(qū)的社會治理資源，將技術治理融入現(xiàn)存的社會治理架構中，發(fā)揮其最大的治理效能，已經成為民族地區(qū)社會各界工作的優(yōu)先事項。本文以技術治理的一般理論為切入點，就技術治理對民族地區(qū)的治理價值、合法性危機和現(xiàn)實挑戰(zhàn)等進行了考察，并從技術治理在民族地區(qū)的法治定位和規(guī)范方案兩個維度發(fā)散，輔之以技術治理的運作邊界、法治監(jiān)督、法治銜接和法治評估等內容加以展開。闡釋了技術治理與自治法規(guī)、民族民間規(guī)則之間的“三角”關系，以勾勒和刻畫出技術在民族地區(qū)合理的治理場域，為民族地區(qū)建構“在技術中植入法規(guī)，在法規(guī)中適用技術，在技術與法規(guī)之間融入習慣”的協(xié)同共治局面提供參考。在此基礎上，通過多方努力實現(xiàn)民族地區(qū)技術治理的法治化提升，以便全面盤活民族地區(qū)的社會治理資源，提升整個民族地區(qū)的社會治理水平和治理能力。