契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司法調(diào)整：回應(yīng)型法的一個解釋框架

□李安安，侯子璇

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

公司治理、公司融資、股東與股權(quán)通常被視為公司法的三大核心，而其中股權(quán)制度作為現(xiàn)代化公司的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，對公司融資與公司治理都發(fā)揮著關(guān)鍵的制度保障作用。伴隨著由多樣的商事需求與實踐創(chuàng)新推動產(chǎn)生的契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)蓬勃興起，以協(xié)議控制模式、對賭協(xié)議、股權(quán)收益權(quán)信托、類別股為代表的契約式股權(quán)類型層出不窮，對傳統(tǒng)股權(quán)制度的理念與規(guī)則造成顛覆性沖擊，引發(fā)了學(xué)界巨大的理論爭議與實務(wù)糾紛裁判難題?，F(xiàn)有公司法有關(guān)股權(quán)制度的規(guī)范架構(gòu)延續(xù)了2005年修法時確立的自治型法基調(diào)，存在基礎(chǔ)性制度缺失與規(guī)則寬泛無序的弊病，以章程自治之名逃避了法律指引與回應(yīng)的制度功能。針對不斷落后于商事創(chuàng)新的公司股權(quán)制度，2021年12月24日公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“公司法草案”）對于契約式股權(quán)爭議仍采取回避態(tài)度，留白的做法未能充分回應(yīng)學(xué)界關(guān)注焦點與實踐迫切需求。借助本次公司立法修改的契機，筆者嘗試以回應(yīng)型法的理論框架，針對公司法草案中股權(quán)制度存在的不足及空缺進(jìn)行反思與填補，強化公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的開放性和包容性，為契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)預(yù)留制度空間。

一、契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的興起及其對公司法的挑戰(zhàn)

顧名思義，契約式股權(quán)是通過一系列協(xié)議安排約定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)而創(chuàng)設(shè)出的具有股權(quán)屬性的權(quán)利架構(gòu)。作為契約法侵入組織法的產(chǎn)物，契約式股權(quán)是對背離傳統(tǒng)“一股一權(quán)”理念下股權(quán)結(jié)構(gòu)的所有股權(quán)類型的統(tǒng)稱。傳統(tǒng)一股一權(quán)結(jié)構(gòu)建立在股權(quán)的所有權(quán)屬性基礎(chǔ)之上，將公司視作股東財產(chǎn)權(quán)的延伸，股權(quán)的核心權(quán)利如表決權(quán)、分紅權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等均來源于所有權(quán)權(quán)能，由此可將其稱為“產(chǎn)權(quán)式股權(quán)”；而將公司解構(gòu)為一組契約聯(lián)結(jié)關(guān)系的公司契約理論因迎合商事創(chuàng)新而勃興，為股權(quán)創(chuàng)設(shè)自由打開了突破口，也為契約式股權(quán)提供了理論支撐與法律正當(dāng)性。不同于路徑單一、結(jié)構(gòu)固化的產(chǎn)權(quán)式股權(quán)，契約式股權(quán)因具有下列三大特征而顯示出靈活性：其一，契約主導(dǎo)性，即股權(quán)內(nèi)涵與對價均由參與方合意設(shè)定，股權(quán)權(quán)能在產(chǎn)權(quán)式股權(quán)的基礎(chǔ)上增改刪減，股權(quán)權(quán)利對價除公司資產(chǎn)所對應(yīng)價值外，還包括契約合意價格、個性化定制成本、偏好溢價等價值，契約主導(dǎo)創(chuàng)設(shè)的契約股權(quán)的屬性正隨著標(biāo)準(zhǔn)化程度的降低而由所有權(quán)逐漸偏向請求權(quán)；其二，實踐誘致性，即契約股權(quán)類型均由實踐推動產(chǎn)生，其內(nèi)部的條款框架均以規(guī)避商業(yè)風(fēng)險、滿足具體實踐需求為目標(biāo)，并隨著實踐問題的轉(zhuǎn)變而革故鼎新；其三，創(chuàng)造破壞性，即契約式股權(quán)瓦解了股權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵，打破了一股一權(quán)的思維定式，對以標(biāo)準(zhǔn)股權(quán)結(jié)構(gòu)為根基制定的公司法產(chǎn)生顛覆性破壞。

契約式股權(quán)樣態(tài)多元，不一而足，典型樣態(tài)包括協(xié)議控制、對賭協(xié)議、股權(quán)收益權(quán)信托、類別股等。簡單來說，協(xié)議控制是通過中國法律項下的合同安排，使境外投資公司在沒有直接股權(quán)關(guān)系的情況下控制國內(nèi)公司的運營，其避開傳統(tǒng)的資本—股權(quán)路徑，而利用契約創(chuàng)設(shè)出合同—股權(quán)路徑，實現(xiàn)了與持股相同的效果。對賭協(xié)議是投融資雙方在股權(quán)融資協(xié)議中對未來企業(yè)價值的不確定性做出約定，可通過股權(quán)回購、金錢補償?shù)确绞綄ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整，是一種利用契約創(chuàng)設(shè)出的兼具股債特性的權(quán)利模式。股權(quán)收益權(quán)信托是股東通過合同安排將股權(quán)收益權(quán)分離并予以信托，受托人享有股東從公司取得的股權(quán)收益權(quán)等額資金的權(quán)利，本質(zhì)上是利用契約將標(biāo)準(zhǔn)所有權(quán)中附帶的權(quán)利成分分屬給多人，通過管理權(quán)和收益權(quán)的分離達(dá)到服務(wù)于各方專業(yè)化的目的。類別股則是一系列特定股權(quán)權(quán)能受限或差異的股權(quán)類型，范圍涵蓋雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)、黃金股、虛擬受限股、無表決權(quán)股、優(yōu)先股等種類。這些個性化股權(quán)類型或多或少摻雜著契約安排，未來隨著金融創(chuàng)新的深入與商事實踐的發(fā)展，新型契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)還將層見疊出。

在世界范圍內(nèi)看，契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)四處開花的狀態(tài)，已成為各國資本市場的流行趨勢與普遍現(xiàn)象。以雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)為例，2004—2019 年美國IPO 企業(yè)共1885 家，其中采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的有271 家，占比為14.4%，顯著高于1980—2003年間的7.0%。當(dāng)前市值排名前十的企業(yè)中，接近半數(shù)采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)，相當(dāng)多行業(yè)的領(lǐng)軍企業(yè)都采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)，如互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的谷歌與臉書、信用卡行業(yè)的維薩和萬事達(dá)、傳媒行業(yè)的BBC 與紐約時報、我國電商領(lǐng)域的阿里巴巴和京東等。鑒于雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)在商事實踐中的繁榮景象，截至2017年，已有包括全球性主要證券交易所在內(nèi)的26個國家（地區(qū)）資本市場允許雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司上市，全球公司法制改革也順應(yīng)潮流將“一股一權(quán)”原則置于任意性規(guī)范地位。在我國，契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的發(fā)展更是萬象叢生，開放性商事活動與封閉性法律法規(guī)之間的摩擦達(dá)到了前所未有的頂峰，為滿足融資需求，百度、新浪等大批新經(jīng)濟(jì)公司采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)赴境外上市；為破解外資準(zhǔn)入的限制，以合同安排取代股權(quán)安排的協(xié)議控制架構(gòu)成為紅籌公司的標(biāo)配；為調(diào)和融資需求與控制權(quán)保有矛盾，新經(jīng)濟(jì)公司創(chuàng)始人們各顯神通，馬云設(shè)計阿里巴巴合伙人模式控制董事提名權(quán)，OFO 戴威采用黃金股制度享有一票否決權(quán)，京東劉強東通過多倍表決權(quán)股份牢牢把握公司控制權(quán)，華為任正非創(chuàng)設(shè)虛擬受限股在不稀釋控制權(quán)的前提下最大限度激勵員工。此外，商事組織的繁榮直接拉動了金融業(yè)的實踐創(chuàng)新，對賭協(xié)議已成為私募股權(quán)投資領(lǐng)域的商事慣例。如今我國私募股權(quán)投資基金行業(yè)的數(shù)量和規(guī)模已躍居世界前列，其中涉及的“對賭協(xié)議”不計其數(shù)，訴至法院的“對賭”糾紛亦逐年增長，在當(dāng)前我國金融體系不健全、融資困境凸顯的局面下，可以預(yù)見未來一段時間內(nèi)“對賭協(xié)議”仍是市場常用工具。

面對層出不窮、花樣百出的契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)，金融監(jiān)管回應(yīng)明顯先于公司法，自2015 年試點優(yōu)先股以來，證監(jiān)會、交易所出臺多項規(guī)定規(guī)范永續(xù)債、優(yōu)先股等產(chǎn)品的發(fā)行交易；2018年4月，人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外管局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“資管指導(dǎo)意見”）對股權(quán)收益權(quán)問題做出回應(yīng)；2019 年3 月，滬市科創(chuàng)板允許上市公司發(fā)行具有“特別表決權(quán)”的股份，同時上交所修訂《科創(chuàng)板上市規(guī)則》細(xì)化雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)上市的規(guī)范要求。反觀占據(jù)商事基本法地位的公司法，其面對契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)非常被動，既有的粗糙條文難以應(yīng)付靈活多變的商事創(chuàng)新，公司法草案對協(xié)議控制模式、對賭協(xié)議調(diào)整需求的熟視無睹，對“股權(quán)資產(chǎn)收益權(quán)”的模糊化用詞，對類別股制度的概括性表述與規(guī)范運作的缺失都注定了契約式股權(quán)與公司法再一次錯過與疏離的命運?；诖?，本文將通過剖析公司法對契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整的實踐困境與規(guī)范適用難題，尋找兩者疏離的法理解釋與深層誘因，并借助本次公司法修訂的契機，提出公司立法理念轉(zhuǎn)型與制度革新的具體路徑。

二、公司法調(diào)整契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的制度實踐與規(guī)范疑難

（一）公司法調(diào)整契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗共識

契約式股權(quán)的公司法調(diào)整對于發(fā)達(dá)資本市場來說并非新問題，其立法已發(fā)展出成熟的規(guī)則與有效的經(jīng)驗共識，無論是判例法國家還是成文法國家，對于契約式股權(quán)問題的處理均趨向于開放包容的態(tài)度，區(qū)別僅在于給予自由的空間與法定化程度的不同。以英國為例，作為純正的判例法國家，其契約式股權(quán)的公司法調(diào)整由一系列判例所推動，1897年Andrews V.Gas Meter Co.一案明確公司可以修改其章程獲得發(fā)行優(yōu)先于其現(xiàn)行股份的股份權(quán)利，公司章程中不存在所有公司股份應(yīng)當(dāng)平等的默示條件；1970 年Bushell V.Faith AC1099 一案又認(rèn)可章程可以對股份上的表決權(quán)做出一定的限制；在1987 年Qumbian Newspapers Group Ltd.V.Cumberland & Westmorland Herald Newspaper and Rinting Co Ltd 案中，法官承認(rèn)公司章程可自由創(chuàng)設(shè)不依附于任何特定種類股份的類別股份的權(quán)利。2006年修訂的英國《公司法》雖規(guī)定了類別股制度，但并未法定化類別股種類，而是允許公司自行賦予不同類別股相應(yīng)的權(quán)利。總體來說，英國徹底貫徹判例法傳統(tǒng)將股權(quán)類別改造的自由充分下放給公司股東，賦予章程創(chuàng)設(shè)股權(quán)極高的自由度。在利益平衡方面，其認(rèn)為平衡實質(zhì)和程序的一種做法是允許股東按照其意愿做出實質(zhì)性決策，但同時對決策中那些可能對小股東造成損害的因素進(jìn)行控制。再以美國為例，考察對各州具有示范參考作用的《商事公司示范法》（2016年修訂）以及代表美國先進(jìn)公司立法的《特拉華州普通公司法》，美國從未將“一股一權(quán)”設(shè)置為強制性規(guī)則，而是允許公司根據(jù)發(fā)展需求自行選擇，公司可自由設(shè)定發(fā)行的股票種類，確定不同股權(quán)類型所享有以及所受限制的權(quán)利，但前提要求是做到程序公開，如公司必須在章程中明確股票種類相互區(qū)別的名稱、股票的優(yōu)惠、限制及有關(guān)權(quán)利，在組成公司證明文件中或其修訂文件中陳述和明示，或授權(quán)董事會在其所做的有關(guān)發(fā)行股票的決議中陳述和明示，要清楚明白地規(guī)定一種辦法以便確定各類或各系列股票的表決權(quán)、名稱、優(yōu)惠；對于類別股股東分類表決問題，示范公司法同樣賦予公司章程或董事會就表決事項另行規(guī)定的權(quán)利。實體上的自由與程序上的嚴(yán)苛是美國一貫的立法取向，契約式股權(quán)的公司法調(diào)整也是如此，相較于英國無明確限制的自由，美國在程序上對契約式股權(quán)的嚴(yán)格要求與其證券監(jiān)管規(guī)則更為匹配，從而更具有實踐指引性。英美兩國之所以允許章程自由創(chuàng)設(shè)契約式股權(quán)，離不開成熟的投資者及完善的司法機制，依托法院強大的法律解釋能力對契約式股權(quán)進(jìn)行事后解釋，能夠起到填補公司契約缺陷的作用。與英美形成鮮明對比的是，德國和日本作為典型的大陸法系國家，對契約式股權(quán)則采用法定模式，日本公司法對于類別股制度規(guī)定之詳細(xì)堪稱成文法國家之首。2006年施行的日本公司法詳細(xì)列舉了九類包含不同權(quán)利內(nèi)容的種類股，且配套制定了詳盡的類別股表決與類別股大會制度，賦予表決權(quán)弱勢群體參與公司治理有效通道。日本公司法將類別股東大會區(qū)分為法定類別股東大會和任意類別股東大會，前者的決議事項因可能對某類別股股東造成損害而由公司法明確規(guī)定，主要涉及股權(quán)變更、股份發(fā)行、公司變動等組織再編行為，后者則指由公司章程自行規(guī)定的類別表決事項。偏于保守的大陸法系國家通過將契約式股權(quán)法定化，既迎合商事實踐創(chuàng)新，又不過分沖擊公司治理體系，破壞原有利益相關(guān)者間的平衡，不失為成文法國家接納契約式股權(quán)的有效路徑。

發(fā)達(dá)資本主義國家通過公司法對契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的有效調(diào)整極大地帶動了本國資本市場的發(fā)展。在公司法的鋪墊與規(guī)范下，雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)很快登陸證券交易市場，以PE、VC 為代表的機構(gòu)投資者在開放式立法下得以充分發(fā)揮創(chuàng)造性，設(shè)計了一大批以對賭協(xié)議、超級AB股、領(lǐng)售權(quán)優(yōu)先股、回贖權(quán)優(yōu)先股為代表的金融交易創(chuàng)新機制，促進(jìn)了私募股權(quán)基金和風(fēng)險投資的繁榮。進(jìn)入21世紀(jì)后，為順應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展潮流，增強本國公司競爭優(yōu)勢，新加坡、巴西、盧森堡等國也陸續(xù)改革公司法，無一不對契約式股權(quán)做出了回應(yīng)。巴西在2001 年公司法修訂時引入優(yōu)先股和黃金股，新加坡于2014年公司法改革后允許公司采用同股不同權(quán)的架構(gòu)；2016 年盧森堡修改公司法擴(kuò)展了公司股權(quán)融資與債權(quán)融資的范疇，完善股東間投票權(quán)協(xié)議。將契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)納入公司法的調(diào)整范疇、以契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整為動力激發(fā)金融市場活力已成為共識，全球公司法改革的趨勢是打造開放包容的公司法，而這不可避免地要對契約式股權(quán)保持正視態(tài)度并積極回應(yīng)。通過總結(jié)主要發(fā)達(dá)資本市場的立法經(jīng)驗，我國公司法除給予契約式股權(quán)法律認(rèn)同外，仍需從維護(hù)公司治理、平衡股東利益的公司法法益保護(hù)角度出發(fā)，為各類契約式股權(quán)提供有針對性的程序保障與一體化的公司法規(guī)則聯(lián)動。

（二）公司法調(diào)整契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的實踐困境

鑒于實踐中紛繁復(fù)雜的契約式股權(quán)不規(guī)范運作引發(fā)了一系列爭議與風(fēng)險，公司法對契約式股權(quán)調(diào)整的消極缺位不僅造成了爭議糾紛的擱置，嚴(yán)重阻礙商事創(chuàng)新的發(fā)展，而且倒逼行政監(jiān)管機關(guān)與司法裁判機關(guān)不得不越過上位法做出應(yīng)對，由此形成了在成文法國家內(nèi)行政與司法侵蝕立法的尷尬局面。

1.單邊突進(jìn)下的模糊與對立。契約式股權(quán)因其復(fù)雜的結(jié)構(gòu)與多樣化的用途，在不同應(yīng)用場景下所面臨的監(jiān)管主體也不同。作為上位法的公司法規(guī)范的缺失使得各監(jiān)管部門間的行動缺乏協(xié)調(diào)性，易造成各監(jiān)管部門基于各自職責(zé)下的目標(biāo)對立以及監(jiān)管的空白與重疊，更增添了契約式股權(quán)屬性的模糊性。如協(xié)議控制模式越過股權(quán)結(jié)構(gòu)實現(xiàn)公司控制，從根本上造就了對以股權(quán)控制為脈絡(luò)的公司治理結(jié)構(gòu)的顛覆，理應(yīng)由公司法立足全局，在基礎(chǔ)層面對其法律規(guī)避屬性做出評判，并對所涉公司治理、報表合并、合規(guī)經(jīng)營等問題進(jìn)行系統(tǒng)化規(guī)范化梳理，而實踐做法卻是由商務(wù)部、證監(jiān)會及最高院從自身職責(zé)出發(fā)出臺規(guī)章或指導(dǎo)案例進(jìn)行碎片化的規(guī)制。境外上市企業(yè)采用協(xié)議控制模式的主要動機在于規(guī)避外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入、外資并購與境外間接上市監(jiān)管，其是否因法律規(guī)避而應(yīng)被禁止是協(xié)議控制模式爭議的焦點。對此，2011年商務(wù)部出臺的《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》第9條表明對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的行為，其將從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍，禁止以協(xié)議控制的方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查。而針對實踐中協(xié)議控制模式下的權(quán)屬糾紛爭議，最高院的態(tài)度傾向于贊同協(xié)議控制模式的存在，在長沙亞興置業(yè)發(fā)展有限公司訴北京師大安博教育科技有限責(zé)任公司一案中，中華人民共和國最高人民法院雖未完全肯定協(xié)議控制的合法性，但考慮到安博公司的內(nèi)資屬性以及《合作框架協(xié)議》未違反合同無效情形而選擇維護(hù)協(xié)議控制結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。對于企業(yè)境外間接上市的監(jiān)管問題，證券監(jiān)管部門態(tài)度模糊，《證券法》也避開協(xié)議控制模式的屬性問題而以“符合國務(wù)院的規(guī)定”的話術(shù)為日后留下騰挪空間。綜上，拋開各方主體從具體問題處理中所展示出對協(xié)議控制模式合法屬性對立的觀點，這種由各職能部門單邊突進(jìn)而不實質(zhì)解決協(xié)議控制效力的做法仍無法打消商主體實踐中的疑慮與擔(dān)憂，反而加劇了境外投資者對中概股的高風(fēng)險認(rèn)知，以及外資對中國法治確定性的懷疑。

2.司法裁判推動下的空白與爭議。契約式股權(quán)是商事實踐推動的產(chǎn)物，其創(chuàng)新破壞性的特征決定了具有滯后性的公司法規(guī)則必然落后于實踐創(chuàng)新，從而走上了由司法裁判被動規(guī)制的道路。而在公司法缺乏具體規(guī)則指引下，司法裁判普遍出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，為契約式股權(quán)的存在帶來更大的爭議與不確定。以對賭協(xié)議為例，對賭協(xié)議以合同手段重置了公司組織中的利益與風(fēng)險，本質(zhì)上是對股權(quán)風(fēng)險共擔(dān)原則的直接背離，以股權(quán)回購作為估值調(diào)整手段挑戰(zhàn)了股東不得抽逃出資的資本維持原則，以現(xiàn)金補償作為估值調(diào)整手段則挑戰(zhàn)了公司法上利潤分配的強制性規(guī)則，由此公司法將其納入規(guī)制范疇是應(yīng)有之義?？墒牵?012年涉及對賭爭議的海富案出現(xiàn)以來，對賭協(xié)議調(diào)整規(guī)則均由司法案例一手推動并由《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“九民紀(jì)要”）所固定，至今公司法對此仍視若無睹。盡管在“海富案”“瀚林案”“華工案”等一系列司法裁判的推動下確立了表面看似尚可的“與公司對賭無效、與股東對賭有效”的規(guī)則，但仔細(xì)推敲后可發(fā)現(xiàn)我國對賭協(xié)議糾紛的裁判路徑在于將公司視為“股東財產(chǎn)延伸”，而忽視了公司的組織屬性，在公司法與合同法問題的交叉錯位中，商事審判將自由與強制的矛盾作為糾紛裁判的重心，這種僵化的處理方式使商主體的自治與公司法的管制難以共存。從公司法人人格角度來看，“與公司對賭無效、與股東對賭有效”的裁判規(guī)則實際上矮化了目標(biāo)公司的獨立人格，陷入為了保護(hù)一個公司債權(quán)人的利益而犧牲另一個公司債權(quán)人利益的邏輯悖論之中。司法裁判畢竟以個案為基礎(chǔ)，不具有普適性，且難以從理念的高度對“對賭協(xié)議”作出指引。由此，司法裁判的效力爭議、九民紀(jì)要的組織法留白都呼喚公司法以組織法的邏輯對有著“類優(yōu)先股”屬性的“對賭協(xié)議”進(jìn)行定位與矯正。

3.行政規(guī)則擴(kuò)張下的割裂與沖突。目前我國為數(shù)不多的涉及契約式股權(quán)的規(guī)范效力層級相對較低且多處在同一層級上，缺乏上位法進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)，導(dǎo)致不同領(lǐng)域行政規(guī)則的擴(kuò)張引發(fā)部門法之間的割裂與沖突。以金融法與公司法的沖突為分析視角，類別股與股權(quán)收益權(quán)信托形式的契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)本質(zhì)是對傳統(tǒng)股權(quán)結(jié)構(gòu)的分離與重組，雖客觀上推動了金融交易的繁榮，同時也存在著威脅公司治理結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的風(fēng)險，因而屬于公司法與金融法共同規(guī)制范疇，但實踐中以證券監(jiān)管部門出臺規(guī)章為主的規(guī)制方式造就了公司法與金融法的割裂與沖突。以2016 年“世欣榮和案”為例，賣方鼎輝基金將所持世紀(jì)光華的股票收益權(quán)賣予長安信托，且把股票本身作了質(zhì)押進(jìn)行反向擔(dān)保，鼎輝基金這一行為實際上以一系列契約交易出空了所持股票，成為享有投票權(quán)而不負(fù)擔(dān)利益后果的“空心股東”，同時也潛在規(guī)避了公司法上關(guān)于上市股份鎖定期的要求。但站在證券監(jiān)管部門的立場上看，股權(quán)收益權(quán)僅被單純視為一項金融產(chǎn)品，在該金融交易合約未直接違反法律強行性規(guī)定的前提下應(yīng)視為有效，特別在當(dāng)前不允許空頭交易、股權(quán)衍生品交易又受到嚴(yán)格控制的背景下，支持股權(quán)收益權(quán)信托是新形勢下的合理選擇。因此，在公司法未明確表態(tài)、配套制度保障缺失、成文法不周延的無奈下，中華人民共和國最高人民法院判例及資管指導(dǎo)意見都贊同股權(quán)收益權(quán)的流通交易，由此打開了上市公司治理“潘多拉的盒子”。此外，根源于公司法的優(yōu)先股與雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)目前分別由證監(jiān)會出臺的《優(yōu)先股試點管理辦法》與上海證券交易所制定的《科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》予以規(guī)范，該規(guī)則服務(wù)對象范圍有所限縮，無法對接適用于公司法中所有公司類型，且公司法上有關(guān)類別股的規(guī)則與日落條款、表決權(quán)復(fù)活、信息披露等規(guī)則銜接的缺失，都加劇了公司法體系與證券法體系的割裂與沖突。

（三）公司法調(diào)整契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的規(guī)范適用難題

契約式股權(quán)利用合同重塑股權(quán)關(guān)系的核心架構(gòu)對原始股權(quán)制度的理念與規(guī)則造成顛覆性沖擊，使得傳統(tǒng)公司法中以“一股一權(quán)”理念為標(biāo)準(zhǔn)制定的股權(quán)制度難以匹配實踐需求，導(dǎo)致在規(guī)范適用層面出現(xiàn)嚴(yán)重偏差。此外，契約式股權(quán)在金融領(lǐng)域的多樣化應(yīng)用及其所帶來的合同法對公司法的侵蝕，引發(fā)公司法與合同法、金融法之間的適用爭議與沖突，進(jìn)一步加劇了公司法調(diào)整契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)規(guī)范適用失靈問題。

1.一股一權(quán)原則：堅守、廢棄抑或改造？由契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的類型及特點可知，契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)中差異化權(quán)利配置首當(dāng)其沖地引發(fā)對一股一權(quán)原則的反思與重塑。一股一權(quán)原則通常被視為股東平等的重要內(nèi)涵與必然體現(xiàn)，其理論根源于資本層面的股份平等、股東同質(zhì)化的假定、股份權(quán)利結(jié)構(gòu)完整性假定及兩權(quán)分離的代理理論，基于效率與平等的考量，在股東與公司間構(gòu)建一種基于抽象化出資比例的一元化權(quán)利義務(wù)關(guān)系。盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為一股一權(quán)原則提供了堅實的基礎(chǔ)，但作為股東權(quán)利禁止分離規(guī)則之立法表征的“一股一票”并非像其所表現(xiàn)出來的那樣是一種亙古永恒和渾然天成的投票構(gòu)造。從比較法的視角看，雖然在一定歷史時期立法者也曾試圖在某些層面將一股一權(quán)確立為強制性規(guī)則，但往往都因有悖于公司自治的基本理念而無果而終，在歐盟范圍內(nèi)強制實行一股一權(quán)規(guī)則的任何試圖都將導(dǎo)致公司轉(zhuǎn)向金字塔式構(gòu)造，或者更糟的是利用復(fù)雜的衍生工具去消解一股一權(quán)規(guī)則。近年來伴隨著商事實踐創(chuàng)新的飛躍式發(fā)展，一股一權(quán)的理論根基也在不斷動搖，學(xué)界關(guān)于一股一權(quán)原則下的形式平等與“不同股份享有不同權(quán)利”的實質(zhì)平等爭議四起，股東積極主義的興起加之我國本土上市公司股權(quán)異化，表明股東同質(zhì)化的假定并不符合股東利益和偏好的客觀現(xiàn)實，迄今為止國外學(xué)界從理論和實證方面對股權(quán)非比例性配置是否增加企業(yè)代理成本的論證也尚無統(tǒng)一結(jié)論，這在一定程度上說明了以仍停留在理論假設(shè)層面的制度弊端說法為基礎(chǔ)論證制度的取舍，其結(jié)論具有不可靠性。當(dāng)前新經(jīng)濟(jì)行業(yè)公司創(chuàng)始人對控制權(quán)的特殊需求日益成為公司發(fā)展的核心動力，也是股東獲取投資回報的基礎(chǔ)和前提，相較之下一股一權(quán)原則中的股東民主理念正被逐漸輕視以至淡忘。由此看來，對待一股一權(quán)原則是堅守、廢棄抑或是改造將成為我國公司立法必須重點反思的問題，也是接納契約式股權(quán)制度需要明確的首要前提。

2.公司法與合同法的適用順位之爭。公司這種組織形式無論被視為傳統(tǒng)合同群，還是現(xiàn)代社會利用和改造合同工具而創(chuàng)設(shè)的新制度，其從理論到實踐都鐫刻著契約的精神，契約式股權(quán)作為以契約主導(dǎo)為核心特性的公司法制度，在實踐糾紛處理中必然引發(fā)公司法與合同法適用順位之爭。例如，在股權(quán)收益權(quán)信托糾紛案件中，就股權(quán)收益權(quán)能否作為具有可流通性的信托財產(chǎn)問題，若優(yōu)先適用合同法，則很容易推導(dǎo)出未違反法律法規(guī)強制性規(guī)定而認(rèn)定信托成立的結(jié)果；若優(yōu)先考量公司法精神，則會注意到股權(quán)收益權(quán)分離對公司治理結(jié)構(gòu)的破壞從而否定信托合同的效力。再如，對賭協(xié)議中司法實踐就協(xié)議效力問題，是選擇尊重合同雙方意思自治還是站在公司獨立人格維度下進(jìn)行利益衡量，都體現(xiàn)出對公司法與合同法適用順位的不同態(tài)度。從法律位階上看，公司法與合同法分屬商事領(lǐng)域與民事領(lǐng)域，公司法作為商事領(lǐng)域的基本法，其層級效力應(yīng)高于合同法，然而基于中國公司法理念的先天不足與民商不分的價值取向缺陷，用簡單的民商事合同理念理解、解釋、適用公司法規(guī)則已成為實踐中普遍的誤區(qū)，進(jìn)而導(dǎo)致立法與司法中公司價值觀的偏離及公司制度本質(zhì)的扭曲。未來公司立法如何協(xié)調(diào)與合同的關(guān)系，如何明晰公司制度內(nèi)合同存在的空間與性質(zhì)對于指引契約式股權(quán)案件糾紛解決具有重要意義。

3.公司法與金融監(jiān)管法的法益沖突。大部分契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生于金融創(chuàng)新實踐，同時也反過來推動金融市場的發(fā)展，除公司法外，金融監(jiān)管法也將契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)納入規(guī)制范疇。如協(xié)議控制模式需受到外商投資相關(guān)立法規(guī)制；作為對賭協(xié)議一方主體的私募股權(quán)基金與風(fēng)險投資基金，需受到基金業(yè)法律規(guī)制；股權(quán)收益權(quán)信托由銀保監(jiān)會予以監(jiān)管；優(yōu)先股、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)則受制于證監(jiān)會規(guī)制。公司法與金融監(jiān)管法雖同屬商事領(lǐng)域立法，但公司法作為組織法，更關(guān)注契約式股權(quán)制度所帶來的資本維持、股東壓迫、治理結(jié)構(gòu)、管理層信義義務(wù)等問題；金融監(jiān)管法主要任務(wù)在于防控金融風(fēng)險與維護(hù)金融秩序穩(wěn)定，因此并不注重契約式股權(quán)制度的本質(zhì)屬性與價值內(nèi)核，而是從投資者保護(hù)、信息披露、發(fā)行審核程序等角度重點關(guān)注契約式股權(quán)交易流通過程中的問題。法律目標(biāo)的不同引發(fā)法益保護(hù)的沖突，進(jìn)而產(chǎn)生立法上重疊管轄或相互推諉的局面。此外，考慮到適應(yīng)金融創(chuàng)新的靈活性，金融監(jiān)管立法中金融政策、規(guī)章、通知等規(guī)范性文件成為金融領(lǐng)域剩余立法權(quán)的主要表現(xiàn)形式，盡管其效力層級低于公司法，但在“北大高科與光大興隴信托等借款合同糾紛案”與“天策實業(yè)與偉杰投資信托糾紛案”后，金融監(jiān)管政策突破傳統(tǒng)理論對司法權(quán)與行政權(quán)的邊界限定，形成了金融司法監(jiān)管化的獨特現(xiàn)象。隨著金融監(jiān)管政策不斷涌入司法領(lǐng)域，金融監(jiān)管法搭借司法裁判的指導(dǎo)效力在實踐中取得了更高的適用地位，越過上位法而轉(zhuǎn)介的民法基本原則成為其正當(dāng)性證成基礎(chǔ)，金融司法監(jiān)管化助推了金融監(jiān)管規(guī)范對其與公司法間效力層級秩序與體系協(xié)調(diào)性的破壞，遮蔽了立法對公司法法益保護(hù)的重視，加劇了兩者之間的法益保護(hù)沖突。值得注意的是，公司法與金融監(jiān)管法間的法益沖突并非尖銳對立、不可調(diào)和，解決公司法調(diào)整契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的規(guī)范適用難題需直面這一復(fù)雜法律環(huán)境，從而找到公司法在契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整中的妥適定位。

三、公司法與契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)疏離的法理解釋與深層誘因

（一）公司法疏離契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的理論根源

1.偏安自治型法范式。中國現(xiàn)代公司法律制度自從西方移植以來，一直延續(xù)著國家權(quán)力主導(dǎo)下由上而下的變革路徑，從某種意義上來說我國公司法是政治家和法學(xué)家共同的創(chuàng)造品，而非回應(yīng)商事實踐創(chuàng)新的產(chǎn)物。伯克利學(xué)派代表性學(xué)者賽爾茲尼克和諾內(nèi)特在《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》一書中創(chuàng)造性地提出了“壓制型法—自治型法—回應(yīng)型法”演變路徑與“回應(yīng)型法”的法律發(fā)展范式，這一研究成果為探究我國公司法與契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)疏離提供了法理解釋。自1993 年出臺至今，《公司法》主要圍繞公司自治與國家強制關(guān)系進(jìn)行了多次修改，其中2005 年修訂以強化公司自治為中心，實現(xiàn)公司法由壓制性法邁向自治性法的跨越。2013年公司資本制度修改與2018 年股份回購條款修改都未改變2005 年自治型公司法的框架，未能實現(xiàn)從自治型法到回應(yīng)型法的理論轉(zhuǎn)型和知識進(jìn)階。自治型法強調(diào)程序規(guī)則的中心作用，使法律秩序成為控制和壓制的一種方式，但同時也帶來了過于注重形式，無法發(fā)揮法律對于社會的全部價值的弊端，而回應(yīng)型法強調(diào)對各種社會矛盾做出及時回應(yīng)，不僅關(guān)注程序正義同時關(guān)注實體正義，使得法律秩序在具體問題上更加溫和與包容?，F(xiàn)有公司法以大量賦權(quán)性規(guī)范取代強制性規(guī)則，過分強調(diào)公司章程的作用卻忽視了法律在其中的利益平衡與因勢利導(dǎo)的角色，其后果便是寬泛的章程自治引發(fā)制度異化與市場亂象，而公司法既對實踐中具體需求與爭議缺乏回應(yīng)力，又難以有效調(diào)節(jié)章程自治與公共政策之間的沖突。在偏安自治型法范式的路徑依賴下，公司法對商事實踐的包容與彈性缺失，使得公司制度與作為由商事實踐發(fā)展而來的契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)愈發(fā)脫離，漸行漸遠(yuǎn)。

2.恪守部門法學(xué)思維。法律部門是對一國或地區(qū)全部現(xiàn)行法律規(guī)范的劃分，我國法學(xué)界自20世紀(jì)50年代起承繼了蘇聯(lián)獨創(chuàng)的部門法體系并沿用至今，傳統(tǒng)的法律部門設(shè)置已成為一種法學(xué)理論、法律制度和法制思維上的偏好和慣例，但隨著技術(shù)進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)分工與領(lǐng)域分化，部門法學(xué)研究在應(yīng)對新興問題時往往難以維持其應(yīng)對傳統(tǒng)法律問題時的高效與妥適，其“一統(tǒng)天下”的合理性正在逐步松動。在中國特色社會主義法律體系中，公司法的直接職責(zé)在于規(guī)范公司組織問題，而在資本化時代與信息化時代的交織進(jìn)化以及金融創(chuàng)新的日新月異的背景下，公司法與金融法、合同法等部門法的融合日益明顯，學(xué)科相互之間的滲透逐漸加深，這客觀上要求打破部門法的阻隔和學(xué)科間的界限，用領(lǐng)域法學(xué)的思維與“科際整合”的手段來應(yīng)對復(fù)雜的法律問題。我國公司法自我設(shè)限為商事組織法，其制度規(guī)則呈現(xiàn)明顯封閉傾向，上市公司、投資并購等具有公開性的主體行為規(guī)范幾乎被排除于公司法體系范疇之外，這種自我局限的部門法思維裁剪了公司法的適用領(lǐng)地，束縛其功效的發(fā)揮。契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)天生含有合同領(lǐng)域、組織領(lǐng)域與金融領(lǐng)域的法律特征和屬性，僅靠單一部門法的調(diào)整遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以應(yīng)對其內(nèi)部復(fù)雜構(gòu)造，由此契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)與公司法的疏離也是我國公司法恪守部門法思維的惡果。

3.依賴法律移植路徑。在世界經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的背景下，商事實踐的趨同促使法律移植成為中國公司制度供給的主要路徑，公司法理論也大多來自對域外法的借鑒與模仿，但我國在公司法移植過程中忽視了本土性問題的特別制度設(shè)計，未能與本土經(jīng)驗所契合，使得部分移植條款與本土資源產(chǎn)生沖突，進(jìn)而成為“僵尸條款”或“沉睡條款”。例如，我國公司以家族企業(yè)居多，與域外相比上市公司股權(quán)普遍集中，大股東掏空現(xiàn)象嚴(yán)重，因此公司治理難題落點于股東壓迫而非域外關(guān)注的股東與管理層間的代理問題，然而對域外制度盲目的智識依賴使得中小股東保護(hù)問題成為我國公司法最大的制度漏洞，詳盡的股東會與高管層職權(quán)區(qū)分的規(guī)定反而成為“沉睡條款”。對投資者保護(hù)的不足導(dǎo)致公司法不興，靈活全面的投資者保護(hù)機制缺失成為公司立法接納契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的主要顧慮與思維障礙，這種以保護(hù)小股東的說辭限制契約式股權(quán)創(chuàng)新實踐的“拆東墻補西墻”做法必將使得公司法更加僵化與破敗。此外，隨著我國經(jīng)濟(jì)規(guī)模的增長和經(jīng)濟(jì)形態(tài)的復(fù)雜變化，一系列新問題的出現(xiàn)使得以往的理論和實踐愈發(fā)不足以應(yīng)對，對于本土衍生的如協(xié)議控制模式、合伙人制度、虛擬受限股等頗具中國特色的商事實踐，公司法也無從回應(yīng)。綜上，從中國實際出發(fā)，解決當(dāng)下契約式股權(quán)問題，單純依靠制度移植、借鑒其他國家的經(jīng)驗教訓(xùn)已然受限。為此，公司法改革必須完成由移植借鑒到超越創(chuàng)新的轉(zhuǎn)變，平衡公司法的本土化與國際化，以本土智慧破解契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)與公司法疏離的難題。

（二）公司法疏離契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的實踐誘因

1.金融創(chuàng)新的蓬勃發(fā)展與商事實踐的迭代升級讓公司法無所適從。法律規(guī)范的穩(wěn)定性是法律的內(nèi)在屬性，也是維護(hù)法律權(quán)威的要求，然而這種從傳統(tǒng)民刑部門法下抽象出來的法律屬性是否能夠普遍適用于所有部門法值得重新思考。法律是社會關(guān)系的調(diào)整器，其變動修改與其所調(diào)整社會關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)變化休戚相關(guān)。從某種意義上說，法律為適應(yīng)社會發(fā)展需要而出現(xiàn)，除穩(wěn)定性外，適應(yīng)性同樣是維護(hù)法律權(quán)威的必備要素，也是法律本身所內(nèi)含的要求與法律有效發(fā)揮其調(diào)整功能的客觀需要，穩(wěn)定性與適應(yīng)性對立統(tǒng)一于法律權(quán)威的存續(xù)狀態(tài)之內(nèi)，并具體實現(xiàn)于相應(yīng)的立法過程之中。在民商合一與民商分立體例的探討中，多位學(xué)者提出穩(wěn)定性是民法的特征，而商法具有創(chuàng)新的時代需求從而更具動態(tài)性、靈活性與發(fā)展性，易變與創(chuàng)新是商法不變的規(guī)律。當(dāng)前我國法律修訂程序的難易程度以法律位階為標(biāo)準(zhǔn)，公司法作為商事基本法由全國人大常委會審議通過，其修訂程序嚴(yán)格按照三審制推進(jìn)，即一審聽取提案人對法律草案的說明進(jìn)行初步審議；二審是在委員們對法律草案進(jìn)行充分調(diào)查研究后，圍繞重點、難點和分歧意見進(jìn)行深入審議；三審是在專門委員會根據(jù)委員的審議意見對法律草案進(jìn)行修改并提出審議結(jié)果報告的基礎(chǔ)上再做審議。這種嚴(yán)苛復(fù)雜的修訂程序雖保障了法律的權(quán)威性與穩(wěn)定性，但也因耗時過長增加了法律的滯后性，其結(jié)果是公司法遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于商事實踐的發(fā)展而顯得保守與僵化。如今中國經(jīng)濟(jì)面臨著全面轉(zhuǎn)型與跨越式發(fā)展，金融創(chuàng)新的日新月異使金融法和公司法出現(xiàn)了交錯，并給公司法制的結(jié)構(gòu)性變革描繪了全新的圖景?？梢灶A(yù)見在金融創(chuàng)新的蓬勃發(fā)展與商事實踐的迭代升級的推動下，動態(tài)的商事行為與靜態(tài)公司法之間的摩擦將進(jìn)一步升級，未來公司立法應(yīng)擺脫傳統(tǒng)法律穩(wěn)定性的依賴，而以快速的反饋渠道與靈活的反饋機制實現(xiàn)自我改造，以迎合與適應(yīng)所調(diào)整社會關(guān)系的變化。

2.合同法的侵蝕導(dǎo)致公司法的財產(chǎn)屬性與組織屬性發(fā)生沖撞。契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的契約主導(dǎo)性在糾紛裁判層面引發(fā)公司法與合同法適用順位之爭，而落腳于公司法內(nèi)，契約主導(dǎo)性極易造成合同法對組織法的侵蝕以致公司契約連鎖的概念被用于強義層面，使得公司財產(chǎn)屬性與組織屬性發(fā)生沖撞，模糊了公司立法理念與組織法身份。從“法人擬制說”到“法人實在說”，從“公司憲政論”到“公司契約論”，公司屬性爭議從未有過定論，財產(chǎn)屬性的觀點認(rèn)為公司本質(zhì)是契約的連接，將公司視為營利工具；而組織屬性的觀點認(rèn)為公司具有實體和獨立人格，將公司視為精妙復(fù)雜的組織體。盡管公司作為法律實體，享有獨立法律人格在我國已獲得共識，但近年來以“合同”的概念為載體的法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論不斷發(fā)展，從威廉姆森的關(guān)系契約理論、科斯關(guān)于企業(yè)是市場資源配置的替代手段的論斷，到張五常關(guān)于企業(yè)是生產(chǎn)要素市場對產(chǎn)品市場的替代的觀點，“合同”要素的引入因更契合實踐問題的解決而使企業(yè)財產(chǎn)屬性說獲得市場青睞，加之我國具有合同法先于公司立法且適用范圍更廣的特殊路徑依賴，使得根深蒂固的合同法帝國思維對組織法的侵蝕日益嚴(yán)重。在用合同思維改造公司法的過程中，公司法在組織屬性與財產(chǎn)屬性的碰撞下出現(xiàn)迷思與搖擺，公司法自身豐富嚴(yán)密的組織規(guī)則與自由任意的合同規(guī)則發(fā)生排異反應(yīng)，由此公司法只得將契約式股權(quán)排除在其規(guī)范范圍之外，忽略契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的組織屬性，而交由合同法規(guī)制。

3.金融法的介入致使公司法的規(guī)制空間在擴(kuò)充的同時產(chǎn)生異化。前文述及，契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)大多產(chǎn)生于金融創(chuàng)新實踐，其創(chuàng)設(shè)、上市、流通直至消亡過程中可能涉及包括信托法、基金法、合伙企業(yè)法、外商投資法、證券法等金融法領(lǐng)域規(guī)范，契約式股權(quán)架構(gòu)下的多領(lǐng)域法律規(guī)范沖突一方面擴(kuò)充了公司法的規(guī)制空間與調(diào)整范圍，同時也為我國不夠成熟的公司法帶來規(guī)則異化的風(fēng)險。與合同法帝國思維相同，近年來金融法因金融實踐具有規(guī)模效應(yīng)與系統(tǒng)化風(fēng)險的特性而受到過分重視，金融法帝國思維在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域日漸形成，并呈現(xiàn)不斷介入、侵蝕公司法之趨勢，而具有偏安自治型法律范式、恪守部門法思維、依賴法律移植路徑三大弊病的我國公司法注定難以有效抵擋金融法的介入，更難以獨立自主地處理契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)所引發(fā)的復(fù)雜局面。因此，在本土立法經(jīng)驗缺乏、域外制度參考價值不足的背景下，公司法的任何調(diào)整行為都容易導(dǎo)致規(guī)則的沖突和異化，這也進(jìn)一步加劇了公司法與契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的隔閡。

四、契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司法重塑：理念轉(zhuǎn)型與立法革新

公司法與契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的疏離本質(zhì)上暴露出公司法理念的落伍與法律體系間的沖突，對于我國公司法的現(xiàn)代化建構(gòu)而言，除需參照比較法層面最新發(fā)展趨勢來推動制度改革，還需要在體系層面和精神層面對公司法加以重塑。當(dāng)前理論界與實務(wù)界過多關(guān)注了具體制度層面的現(xiàn)代化改革，而忽視了制度之間的體系關(guān)聯(lián)和理念邏輯，使得公司法的現(xiàn)代化改革呈現(xiàn)碎片化的現(xiàn)狀。由此，要想實現(xiàn)契約式股權(quán)與公司法真正的融洽協(xié)調(diào)，必須對公司法進(jìn)行整體上的理念轉(zhuǎn)變與體系革新。鑒于實踐中契約式股權(quán)種類多樣，本文僅以協(xié)議控制模式、對賭協(xié)議、股權(quán)收益權(quán)信托、類別股四類較為普遍且典型的契約式股權(quán)為例，以回應(yīng)型法的思維提出理念轉(zhuǎn)型與立法革新的建議，以期打造能夠自主回應(yīng)未來涌現(xiàn)出的新型契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司法。

（一）公司法調(diào)整契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的理念轉(zhuǎn)型

1.以功能主義理念回應(yīng)自治型法范式。功能主義作為一種明確的方法論和社會理論，本屬社會學(xué)無法回避的源頭性理論支系。在社會法學(xué)這一分支下，功能主義法學(xué)將法學(xué)研究與功能主義的思想內(nèi)核——社會系統(tǒng)的存在意義在于將其對外部環(huán)境所發(fā)揮的功能相結(jié)合，主張法律是中性的、社會整合的工具，其特別強調(diào)法律在促進(jìn)社會穩(wěn)定，保證社會和諧發(fā)展中所起的作用。通俗來說，功能主義法學(xué)以解決實際問題為導(dǎo)向，強調(diào)法律的實用主義與功能性，針對以變動和創(chuàng)新為基本規(guī)律的商事領(lǐng)域，以功能主義價值理念為指導(dǎo)強化公司法回應(yīng)金融創(chuàng)新和實踐問題的能力。此外，回應(yīng)型法致力于使法律規(guī)則對其調(diào)控的社會生活有一種積極回應(yīng)的能力，通過在規(guī)則與生活之間形成的檢討性互動促成法律規(guī)則朝符合社會需求的角度“實現(xiàn)改良”，而以功能主義的理念改良公司法也契合回應(yīng)型法的價值理念，通過發(fā)揮法律解決問題的功能滿足靈活多變的商事生活對“持續(xù)回應(yīng)力”規(guī)則的呼喚。從當(dāng)前我國公司法草案對契約式股權(quán)的回應(yīng)來看，功能主義理念明顯匱乏，對于市場中普遍采用且糾紛頻發(fā)的對賭協(xié)議視而不見，對于類別股的制度設(shè)計采取回避態(tài)度，公司法草案第119條對于股東會表決制度的規(guī)定中僅以“類別股除外”這一簡單但書條款為引，卻未詳說類別股股東會的表決程序，注定了該條款無法操作的沉睡屬性，本質(zhì)上并未回應(yīng)實踐對類別股機制運行規(guī)則的需求；公司法草案第157 條雖規(guī)定了優(yōu)先或劣后分配利潤或剩余財產(chǎn)的股份、表決權(quán)多于或少于普通股的股份及轉(zhuǎn)讓受限的股份，但該條第四項以“國務(wù)院規(guī)定的其他類別股份”作為兜底條款，使得如何裁量除上述三項外其他契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)可被第四項所包含成為未來司法裁判不得不面臨的又一爭議。此外，優(yōu)先或劣后分配利潤或剩余財產(chǎn)的股份如何與不具有表決權(quán)的優(yōu)先股協(xié)調(diào)也將成為證券監(jiān)管部門面臨的又一難題，兜底條款的寬泛與外部規(guī)則的矛盾必將造成具體實踐的模糊與法律規(guī)避的漏洞，也為司法與行政越權(quán)規(guī)制的局面埋下伏筆，本質(zhì)上反映出我國公司立法對功能主義價值理念的背離。因此，未來公司法修訂不能只強調(diào)條文的簡約與公司法的自洽，而應(yīng)提高發(fā)現(xiàn)問題的意識與解決問題的能力，對于目前存在的僵尸條款與沉睡條款，要制定具體詳盡且具有可操作性的規(guī)則進(jìn)行激活，打破商事立法中非此即彼的簡約化思維，揚棄自治型法影響下的思維定式，將回應(yīng)型法作為成熟的理論范式嵌入到公司立法理念之中，提高公司法的包容性、技巧性與彈性，增加公司法律制度對現(xiàn)實生活應(yīng)有的解釋力和回應(yīng)力。

2.以整體主義理念回應(yīng)部門法思維。整體主義觀認(rèn)為事物之間是相互關(guān)聯(lián)而非孤立存在的，任何事物都存在于復(fù)雜的系統(tǒng)之中，又都是多重關(guān)系的復(fù)合體和多重屬性的統(tǒng)一體。作為現(xiàn)代社會最重要的組織體，公司活動同整個社會高度聯(lián)系，公司法的性格、氣質(zhì)已深深嵌套在經(jīng)濟(jì)與社會規(guī)范之中。對此，公司法應(yīng)秉持利益平衡和整體主義立場來推進(jìn)公司價值理念的轉(zhuǎn)變與結(jié)構(gòu)化改革，走向貫通式與混合式立法。公司法作為民商事法律體系的核心構(gòu)成，牽一發(fā)而動全身，若仍以“只見樹木、不見森林”的局限性思維改革公司法必將引起整個民商事法律體系的沖突與矛盾。因此，公司法重塑必須以整體主義為指導(dǎo)，從宏觀層面進(jìn)行整體研究來揭示新制度的全貌與所涉范圍。以協(xié)議控制模式為例，這種契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)從主體上看涉及境內(nèi)外上市或非上市公司主體，受到本國公司法、合伙企業(yè)法、證券法、交易所有關(guān)上市公司規(guī)則、證監(jiān)會關(guān)于境外上市審批規(guī)則等規(guī)范的約束；從操作行為上看，協(xié)議控制模式由輸入募集資金的《貸款協(xié)議》、轉(zhuǎn)移營運收入與利潤（剩余索取權(quán)）的《獨家技術(shù)咨詢或顧問服務(wù)協(xié)議》、轉(zhuǎn)讓VIE控制權(quán)的《股權(quán)質(zhì)押或獨家購股權(quán)協(xié)議》三類協(xié)議組成，上述協(xié)議可能受到外商投資法、外匯管理法、國家安全法、知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范的約束。除權(quán)利的控制與合并外，協(xié)議控制模式下還需按照會計準(zhǔn)則將國內(nèi)公司的財務(wù)數(shù)據(jù)并入境外投資公司的財務(wù)報表，以實現(xiàn)利益的合并，此時還將涉及會計準(zhǔn)則、信息披露等規(guī)范。對此，公司法在介入?yún)f(xié)議控制模式的規(guī)制時必須拋棄部門法學(xué)思維，打破部門法之間的藩籬，用領(lǐng)域法學(xué)思維實現(xiàn)與公司法其他部門法的有效銜接，積極采用轉(zhuǎn)介條款的立法技術(shù)實現(xiàn)各方制度規(guī)則的立法貫通與理念融合。又如在股權(quán)收益權(quán)信托模式中，從主體上看，該模式主要由合伙型基金、信托公司、上市公司及法人股東為參與主體；從操作流程上看，股權(quán)收益權(quán)信托包括股權(quán)收益權(quán)分離、轉(zhuǎn)讓、信托、流通、回購等過程，因此，公司法在對該結(jié)構(gòu)條款進(jìn)行立法時必須要有整體思維，全面細(xì)致地考察包括基金法、合伙企業(yè)法、信托法、證券法等規(guī)則立法目標(biāo)與原則，以整體主義價值理念為指導(dǎo)，在協(xié)調(diào)各方法益保護(hù)沖突、消解各方制度矛盾、平衡各方利益中發(fā)揮公司法的智慧與功能。

3.以本土化理念回應(yīng)法律移植依賴。由于我國公司制度是在自上而下的強制性制度變遷與法律移植的路徑下發(fā)展起來的，由此形成了“拿來主義”的路徑依賴，引發(fā)了制度移植的水土不服與規(guī)則異化。在法律發(fā)展演進(jìn)中，不僅法律后進(jìn)國家、法律派生國家對法律先進(jìn)國家、法律原發(fā)國家的移植是必然的，而且其本土化也是必然的。在彰顯中國特色的現(xiàn)代化法治建設(shè)中，處理好法律移植中“移”與“植”的關(guān)系，需采取有機移植的模式，即在肯定本土文化對法律實踐過程中的價值與作用的基礎(chǔ)上，對外來法律進(jìn)行相應(yīng)改造，使其符合本土的傳統(tǒng)與觀念。當(dāng)前我國公司法對外來法律制度有機性地本土化融合不足，未來公司法改革需破除法律移植的路徑依賴，主動從本土資源中挖掘經(jīng)驗共識。在對域外經(jīng)驗借鑒的過程中，應(yīng)從全局出發(fā)考察特定制度與本土市場的適配度，打造具有國際化且兼有中國特色的公司法。例如，對于當(dāng)前新經(jīng)濟(jì)公司創(chuàng)設(shè)的以合伙人提名、家族委員會、虛擬受限股為代表的中國本土獨有的控制權(quán)保有制度，公司法需立足本土需求與國情進(jìn)行回應(yīng)，將其納入公司法內(nèi)予以規(guī)范，不能因域外不存在此類模式而“掩耳盜鈴”，想當(dāng)然地認(rèn)為域外制度是唯一正解而忽視本土化的實踐創(chuàng)新。

（二）公司法調(diào)整契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)的立法革新

1.協(xié)議控制的公司法調(diào)整。協(xié)議控制模式的法律風(fēng)險主要來源是境內(nèi)監(jiān)管部門對協(xié)議控制模式監(jiān)管規(guī)范的不明晰、不同部門監(jiān)管規(guī)范的不協(xié)調(diào)，以及有關(guān)協(xié)議控制的上位法律缺失，由此凸顯公司法明確協(xié)議控制概念與規(guī)范的重要性，以此指導(dǎo)各監(jiān)管部門之間建立協(xié)調(diào)的監(jiān)管規(guī)范。此外，我國民營企業(yè)境外間接上市采用協(xié)議控制模式的主要動機是規(guī)避外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入、并購、融資等一系列監(jiān)管，而采用協(xié)議控制模式之所以能規(guī)避上述監(jiān)管，皆因相關(guān)監(jiān)管法規(guī)中只提及“股權(quán)”一詞，而缺乏對“協(xié)議控制”的規(guī)定。為此，我們建議在公司法草案第259 條有關(guān)用語解釋的條款中增加對“協(xié)議控制”“特殊目的公司”“可變利益實體”等概念的界定，為鑒別和規(guī)范協(xié)議控制模式提供公司法基礎(chǔ)，同時也有利于加強監(jiān)管的透明度，減少監(jiān)管的不確定性。對于協(xié)議控制的法律屬性判斷問題，實踐中監(jiān)管者基于監(jiān)管的目的，傾向于奉行實質(zhì)重于形式的理念，進(jìn)行穿透式監(jiān)管。理論界對于這一問題的探討也多立足于該模式的制度價值，努力尋求法律規(guī)制和市場作用的平衡點，在不過分扼殺市場創(chuàng)造力和自發(fā)性的同時規(guī)范市場行為?？紤]到境內(nèi)民企外向型的融資需求，對協(xié)議控制模式的監(jiān)管有必要轉(zhuǎn)換思路，不再將協(xié)議控制視為對監(jiān)管的刻意規(guī)避和繞道而行的看法，而應(yīng)認(rèn)識到該模式是在融資困境下鑒于法律法規(guī)要求和監(jiān)管現(xiàn)實的一種商業(yè)利益的制度性安排。在此認(rèn)知基礎(chǔ)上秉持實質(zhì)監(jiān)管的理念，在外資準(zhǔn)入方面以防控外來資本控制為實，對于出于融資需求、稅收優(yōu)惠、資本運作便利等因素而設(shè)立的出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷的“偽外資企業(yè)”采取更為寬容的態(tài)度；在立法技術(shù)上，我們建議在公司法草案第237條有關(guān)外國公司的定義中，通過股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東身份、實際控制人、資金來源等實質(zhì)要件判斷境外上市母公司真實資本背景，將采取協(xié)議控制模式的偽外資公司排除在外國公司的范疇之外，以此賦予協(xié)議控制模式合法性，此種處理方式既有利于境內(nèi)企業(yè)境外融資，也便于實現(xiàn)對我國外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入的精準(zhǔn)監(jiān)管。

2.對賭協(xié)議的公司法調(diào)整。結(jié)合上文分析，對賭協(xié)議面臨的法律問題主要有二：其一，當(dāng)前對賭協(xié)議相關(guān)成文規(guī)則由中華人民共和國最高人民法院頒布的九民紀(jì)要所規(guī)定，而缺少成文法的規(guī)范基礎(chǔ)；其二，當(dāng)前司法實踐處理對賭協(xié)議時面臨合同法與組織法適用順位難題，嚴(yán)重影響了相關(guān)案件的正確處理以及司法裁判的統(tǒng)一性?；诖?，將九民紀(jì)要中的對賭規(guī)則納入公司立法勢在必行。首先，建議在公司法草案“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的章節(jié)下增添“對賭協(xié)議”條款，該條第一款明確了對賭協(xié)議的概念，即“對賭協(xié)議是指股權(quán)性融資協(xié)議中投資人與目標(biāo)公司或目標(biāo)公司股東簽訂的包含股權(quán)回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議”。其次，根據(jù)九民紀(jì)要的規(guī)定及其司法判例的指引，當(dāng)前對賭協(xié)議的處理基本形成了合同法與公司法并行適用的狀態(tài)，在合同法層面秉持尊重合同自治的形式審查，在組織法層面固守公司資本管制的審查邏輯，這種做法一定程度上緩和了合同法與公司法適用之爭，平衡了出資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益沖突，但仍存在規(guī)則粗糙、與公司法銜接不暢的問題，需對該規(guī)則進(jìn)行組織法的改造與進(jìn)一步細(xì)化，加強與公司法現(xiàn)有的股份回購與利潤分配規(guī)則的銜接與協(xié)調(diào)。因此，建議該條第二款可規(guī)定為“出資人與目標(biāo)公司股東簽訂對賭協(xié)議的效力認(rèn)定適用《民法典》合同編的規(guī)定，出資人與目標(biāo)公司簽訂對賭協(xié)議的效力適用合同編及公司法第142 條股份回購、第205 條利潤分配的相關(guān)規(guī)定”；為防止投資人與公司惡意串通抽逃出資，該條第三款可設(shè)置為“股東不得利用對賭協(xié)議等契約式股權(quán)的名義惡意抽逃出資”。最后，為更好地配套新增的對賭協(xié)議條款的適用，公司法草案第173條關(guān)于股份公司股權(quán)回購條款中可增加一項“對賭協(xié)議例外”的規(guī)定，該項可同第173條“（一）減少公司注冊資本”適用相同的回購程序與減資程序；公司法草案第205條利潤分配的強制性規(guī)定中可另增加一款，即“對賭協(xié)議投資方請求目標(biāo)公司給予現(xiàn)金補償不得違反本條規(guī)定”；公司法草案第223 條股份有限公司增資條款中可增加第三款，即“公司增加資本時，股東與公司訂立股權(quán)回購、利潤補償?shù)膶€協(xié)議條款違反本法第173 條、205 條的規(guī)定無效”，由此實現(xiàn)對賭協(xié)議的組織法規(guī)則轉(zhuǎn)化及與公司法整體規(guī)則的融合。

3.股權(quán)收益權(quán)的公司法調(diào)整。股權(quán)收益權(quán)制度安排的難點在于公司治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定與金融資產(chǎn)流通自由之間的利益衡量，站在公司法的立場上，公司治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定是其維護(hù)的主要法益，但為了不過分遏制商事創(chuàng)新活力，破壞商法的私法屬性，我們建議公司法草案秉持以禁止股份收益權(quán)與表決權(quán)分離為原則，以公司章程另有規(guī)定為例外的做法。具體條款改造包括：在公司法草案第4 條中增加第二款，對第一款提到的股東對公司享有的“資產(chǎn)收益權(quán)”概念進(jìn)行解釋，即“資產(chǎn)收益權(quán)是指股東基于出資額或股份所享有的包括但不限于股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入、股息紅利、公積金轉(zhuǎn)增、股權(quán)拆分形成的收入等財產(chǎn)性權(quán)利”；對于禁止股權(quán)收益權(quán)隨意分離轉(zhuǎn)讓的規(guī)定可安排在“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”章節(jié)之下，即新增一條規(guī)定：“禁止股東將表決權(quán)與收益權(quán)分離轉(zhuǎn)讓，公司章程另有規(guī)定的除外?！贝送猓捎诠煞莨竟_發(fā)行股份后，對發(fā)行人、控股股東、董監(jiān)高等管理人員所持股份轉(zhuǎn)讓存在鎖定期的限制，因此為配套股權(quán)收益權(quán)規(guī)則的施行，公司法草案第171 條應(yīng)增加“分離股權(quán)收益權(quán)進(jìn)行單獨轉(zhuǎn)讓視為股份轉(zhuǎn)讓”的補充規(guī)定。

4.類別股的公司法調(diào)整。結(jié)合當(dāng)前公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的國際立法趨勢和我國深化資本市場改革的現(xiàn)實需要，類別股的引入是本次公司法修訂草案的重大制度變化之一?？傮w來看，本次公司法草案有關(guān)類別股制度存在如下可細(xì)化與完善之處：第一，在公司法草案第97 條股份公司適用授權(quán)資本制規(guī)定中并未明確類別股是否適用授權(quán)資本制度，從平衡股東會與董事會的權(quán)利及保護(hù)中小股東的角度出發(fā)，筆者建議在尚未明晰類別股制度引入對公司治理與股東權(quán)益的影響下，應(yīng)先將類別股排除適用授權(quán)資本制。第二，在公司法草案第105 條關(guān)于募集設(shè)立的股份公司創(chuàng)立大會舉行條件、第106 條有關(guān)創(chuàng)立大會審議事項表決的條款中，規(guī)定了以持有表決權(quán)過半數(shù)的股東出席及所持表決權(quán)過半數(shù)即可通過的要件，而在類別股制度引入背景下，該條款實質(zhì)上剝奪了表決權(quán)受限類別股股東對創(chuàng)立大會成立與否的決策權(quán)，從域外經(jīng)驗共識來看，表決權(quán)受限類別股股東僅是對公司日常經(jīng)營管理無決策權(quán)，而對于公司成立、合并、分立等組織再編行為仍享有一定的表決權(quán)，因此公司創(chuàng)立大會的舉行與審議事項應(yīng)賦予表決權(quán)受限類別股股東相應(yīng)的表決權(quán)。第三，公司法草案第119 條是對一股一權(quán)原則的闡述，由于我國公司法對于“一權(quán)”的理解只限于表決權(quán)，因此該條款中“類別股股東除外”改為“表決權(quán)受限的類別股股東除外”更為精準(zhǔn)。第四，公司法草案第157 條第一款列舉了利潤或剩余財產(chǎn)分配優(yōu)先或劣后股、表決權(quán)受限股、股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限股三種類別股以及一項兜底條款，從當(dāng)前已有實踐做法來看，這三種類別股遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足商事實踐的需求，考慮到契約式股權(quán)結(jié)構(gòu)因合同個別約定的解決方式導(dǎo)致股權(quán)的同質(zhì)性、同值性下降，直接影響股份的流動性，類別股股權(quán)作為一種對世權(quán)、絕對權(quán)，將會涉及不確定的第三人利益，因此其必須法定化，以確保正當(dāng)性。因此我們建議進(jìn)一步豐富法定類別股種類，將股權(quán)回購型、優(yōu)先購買型、董事選舉型等實踐中常見的類別股納入該條予以法定化；對于原條款第四項“國務(wù)院規(guī)定的其他類別股”的寬泛表述也可通過引入類別股的定義進(jìn)行限縮，即改為“其他經(jīng)國務(wù)院規(guī)定的以合同安排調(diào)整股權(quán)權(quán)能的其他類別股”。第五，公司法草案第157 條第二款限制了公開公司對表決權(quán)受限與轉(zhuǎn)讓權(quán)受限類別股的發(fā)行，從引入類別股制度的目的上看，應(yīng)充分發(fā)揮類別股的融資功能，因而可刪除該條款，擴(kuò)大公開公司類別股發(fā)行自由；與此同時，為保護(hù)公眾投資者的利益，該條款可增設(shè)“公開發(fā)行股份公司發(fā)行表決權(quán)受限與轉(zhuǎn)讓權(quán)受限類別股時引入表決權(quán)復(fù)活與日落條款制度，且類別股發(fā)行比例不得超過一定上限”，以此實現(xiàn)類別股發(fā)行自由與投資者保護(hù)的利益平衡。第六，公司法草案第158 條規(guī)定了類別股股東會表決事項，但忽略了類別股股東會的召集程序和救濟(jì)程序，考慮到類別股股東會與普通股股東會不存在實質(zhì)上的差異，因而建議采取同普通股股東會相同的召集程序，類別股股東同樣享有提起類別股股東會決議無效、決議可撤銷、決議不成立之訴的權(quán)利。

五、結(jié)語：以修法為契機強化公司法的回應(yīng)型法品格

公司法與商事環(huán)境是互動共生的魚水關(guān)系，商事實踐的開展有賴于公司制度支撐，而公司制度的良莠直接關(guān)系商業(yè)繁榮與否。在當(dāng)今疫情反復(fù)和世界經(jīng)濟(jì)低迷的大環(huán)境下，我國商事環(huán)境已然發(fā)生了天翻地覆的變化，在信息技術(shù)與科技革命的推動下，我國經(jīng)濟(jì)邁入以數(shù)字經(jīng)濟(jì)、平臺經(jīng)濟(jì)等新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)為主導(dǎo)的階段，推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展、建立現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系成為時代發(fā)展目標(biāo)，同時也呼喚著作為市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)性法律的公司法之制度變革，公司法再度迎來重大調(diào)整和深化轉(zhuǎn)型的契機。在《公司法》迎來新一輪修訂之際，我們要克服以往“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的修改思路，而要從根本理念轉(zhuǎn)變與體系結(jié)構(gòu)調(diào)整出發(fā)，以整體主義、功能主義與本土化理念強化回應(yīng)型公司法的品格，落腳于商事實踐需求打造具有包容性和適應(yīng)性的現(xiàn)代化公司法，直面時代發(fā)展的新需求，通過深化公司制度的供給側(cè)改革以提高我國的制度競爭力，從而引領(lǐng)新一輪全球公司法變革浪潮。