網絡內容治理行政處罰實踐難題及其制度破解

□張 華

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

一、前言

黨的十九大報告提出的 “加強互聯網內容建設，建立網絡綜合治理體系，營造清朗的網絡空間”，引導與豐富了學術界及實務界對于網絡內容建設的探討與實踐。學術界層面，網絡內容建設與治理的論文、著作等成果層出不窮；實務界層面，包含網絡內容監(jiān)管在內的綜合性治理模式的創(chuàng)新實施也一并推進，網絡內容生態(tài)治理亦可說是我國網絡內容治理的新進階，將更深層次的理論研究付諸治理實踐。《網絡信息內容生態(tài)治理規(guī)定》屬于網絡內容治理范疇，網絡內容治理包含兩種指向：一種指向不良內容的網絡內容監(jiān)管；另一種指向 “內容生態(tài)” 的網絡內容生態(tài)治理。

網絡內容治理成為共識，作為網絡內容治理強而有力措施的行政處罰，體現的是國家對于網絡內容生產、發(fā)布、使用等行為的規(guī)制邏輯，然而現實是網絡內容治理行政處罰效能未達最大化。縱觀當前，學術領域對于網絡內容治理行政處罰的專門研究探討較為缺乏，研究不深不細，學界與實務界大多將其放置于網絡內容治理執(zhí)法框架中略略帶過，就當前治理現狀效果而言，行政處罰執(zhí)法有失嚴謹，行政處罰實際效果大打折扣?？v然處罰主體力量、硬軟件技術、執(zhí)法素質能力等方面存在不盡如人意之處，但畢竟我國網絡治理實踐尚處于發(fā)展階段，此類問題依然可以通過不斷完善予以改進。從宏觀反思進而從微觀著眼，網絡內容治理行政處罰認定、界定、權責難題實質為制度性障礙，破除制度性障礙即破除癥結。

二、網絡內容治理中的行政處罰實踐難題

要探討網絡內容治理中的行政處罰論題，不可避免要厘清 “網絡內容治理” 這一基本概念。就字面而言， “網絡內容治理” 由 “網絡” “內容” “治理” 三部分構成，顧名思義，即可從其字面意思得出其基本內涵。眾所周知，我國于1990年登記注冊了中國頂級域名 “CN” ，1994年正式接入互聯網，發(fā)展至今，對于互聯網的探討普遍使用 “互聯網信息內容” “網絡信息” “網絡內容” 等用語。至于 “互聯網治理” 一詞，則是在2003年2月的信息社會世界峰會西亞地區(qū)會議上，被引入探討。至今為止，互聯網治理的概念仍然是開放的，我們可以向 “網絡治理” 或 “數字治理” 轉換或替代。因此，此處采用 “網絡內容治理” 一詞，主要基于以下兩方面考慮：一是與當前我國法律法規(guī)用詞相呼應，盡管我國有關網絡信息的立法規(guī)定名稱用詞有差異，但 “網絡內容” 一詞保持了最大一致性；二是與網絡內容治理執(zhí)法中的行政處罰相對照，即是將所要探討的行政處罰的范圍限定在網絡內容治理范疇內，而諸如對于未履行網絡安全等級保護制度的非網絡內容反映的行政處罰，則不在討論范圍之中。

中央網信辦近年來出臺的關于網絡信息、網絡內容方面的部門規(guī)章中，采用 “網絡信息內容” 這一表述用語，實然， “網絡內容” 較之 “網絡信息內容” 更為簡潔， “網絡內容” 對應 “網絡形式” ， “網絡內容” 貫穿于網絡信息的生產、傳播、使用等各環(huán)節(jié)，并在上述環(huán)節(jié)中以網絡為依托呈現一切文字、圖片、音頻、視頻等信息符號所體現出來的實質或意義。而網絡內容治理中的行政處罰，即是在網絡內容治理過程中，執(zhí)法主體針對違法對象違法行為所采取的行政處罰措施。網絡內容治理中的行政處罰存在現實實踐難題，主要體現在以下三個方面：

（一）網絡內容治理行政處罰認定性難題

網絡內容建設著眼于網絡信息內容所反映的實質或意義，僅有其內容不符合法律法規(guī)規(guī)定之時，才導致包含行政處罰在內的執(zhí)法手段的引入。而對網絡內容治理行政處罰而言，對于違法主體、違法客體、違法行為、違法后果的認定就顯得尤為關鍵，網絡空間領域執(zhí)法有別于現實物理空間執(zhí)法，網絡內容治理行政處罰對象違法認定存在取證難問題。網絡內容顯現在于網絡虛擬空間操作者的一系列表達，網絡內容操作者或者說是網絡內容的生產者、服務平臺、使用者，其主體本身就存在不特定性，即使是網絡內容服務平臺，也可能隨時發(fā)生變化。上述三方通過虛擬的網絡空間制作、復制、發(fā)布、傳播、使用違法違規(guī)內容，此情況下，違法主體可移動，平臺工具亦可移動變化，其違法手段更具隱匿性、復雜性，對目前行政處罰執(zhí)法部門而言，恐怕只有公安部門才具備如此完備的獲取證據的平臺、資源和手段，對其他執(zhí)法部門則存在或多或少的困難。被譽為 “網貸第一案” 的優(yōu)易網案，立案難、取證難、認定難問題凸顯，引起我們的深刻思考。網絡違法手段所具有的技術性特征，網絡違法的跨時空性特征，網絡內容的海量化特征，要求網絡內容治理行政執(zhí)法主體具有匹配的技術隊伍、能力素質，而當這一相應要求未能達標時，便容易造成網絡內容治理行政執(zhí)法效能失衡。

網絡內容治理行政處罰的證據認定同樣也是一個重要問題。網絡空間特性決定了網絡違法行為的證據類型以電子數據為主，當前我國沒有專門的電子數據立法，同時缺乏明確的電子數據相關細則規(guī)定，行政訴訟法及相關司法解釋對電子數據的規(guī)定捉襟見肘，現實中網絡違法電子數據的取證、認定就顯得棘手。電子數據因其特性具有被修改、復制、刪除的不確定性，證據的真實性、客觀性、關聯性極容易遭破壞，致使諸多行政執(zhí)法部門在這一證據取證能力經驗上顯得不足。盡管《互聯網信息內容管理行政執(zhí)法程序規(guī)定》第二十條、第二十一條對電子數據作出相關規(guī)定，但條文粗略，可操作性不強，且該部門規(guī)章僅僅適用于網信部門。相關行政法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定的報告義務在督促互聯網信息服務提供者、網絡信息內容服務平臺擴大綜合治理能力的同時，也給行政執(zhí)法部門取證帶來證據采集程序及效力上的困難。況且，上述主體在未履行該報告義務的情況下，執(zhí)法部門分別對應上述規(guī)定第二十三條、第三十五條進行行政處罰時，又將陷入行政處罰取證、認定的困局。2017年， “極限詠寧墜樓” 事件后，詠寧家人訴直播平臺侵權案經過一審、二審判決最終落下帷幕，但是事件背后凸顯的問題仍然令我們深思。2019年公布的《網絡安全威脅信息發(fā)布管理辦法（征求意見稿）》便是基于規(guī)范網絡安全威脅信息發(fā)布行為，也是應對當前包含網絡內容治理行政處罰在內的綜合治理手段證據認定、取證的應對措施。

（二）網絡內容治理行政處罰界定性難題

網絡空間領域，厘清網絡內容違法行為的罪與非罪是網絡內容治理執(zhí)法的重要關卡，涉嫌網絡犯罪則由公安部門、國安部門負責處理，未構成犯罪則由相關行政執(zhí)法部門轉入行政處罰程序。作為網絡內容治理重要部門之一的公安部門在網絡內容治理行政處罰方面承擔了重要角色，如何在確定網絡內容行政違法與刑事犯罪之間進行權衡，這正是當前的一個難題。以《互聯網信息服務管理辦法》第二十條為例，該條規(guī)定的是互聯網信息服務提供者制作、復制、發(fā)布、傳播違法違規(guī)內容的法律責任。而該《辦法》第十五條的規(guī)定列舉了九大情形，其中第九條還是兜底條款。此類規(guī)定大致可以說是我國對于網絡內容信息的原則性規(guī)定。加之，當前我國對網絡內容分級管理的研究不夠，尚未形成完整有效的網絡內容分級管理規(guī)定，上述對于網絡內容劃分標準不夠細分，給實踐操作帶來較大的裁量空間。 “極限詠寧墜樓” 事件中的視頻內容傳播引起爭議，同時也折射出直播平臺內容監(jiān)管漏洞。此外，已出臺的某些規(guī)定中的行政處罰條款也頗受質疑。2000年發(fā)布的《互聯網站從事登載新聞業(yè)務管理暫行規(guī)定》第十五條對新聞辦公室實施行政處罰作出相關規(guī)定，但是，同年頒布實施的《互聯網信息服務管理辦法》對此并無相關授權規(guī)定。

與認定性不同，界定性問題還在于劃定邊界、確定范圍，即是劃分網絡內容治理行政處罰與其他非行政處罰措施的邊界。網絡內容治理行政處罰界定性難題的另一體現則是互聯網行政約談制度與行政處罰的界限模糊性問題，這是學術與實務領域極少關注的重要問題。2014年，各級網信部門被賦予對網絡內容開展監(jiān)督執(zhí)法的權力同時擁有行政處罰權?！毒W絡安全法》第五十六條對約談制度作了簡略規(guī)定，該條同時對所約談的對象有明確限定。2015年，國家網信部門正式拉開了行政約談工作制度的序幕，建立了各級網信部門的約談制度，約談的具體規(guī)定主要體現在其部門規(guī)章和規(guī)范性文件中?！毒W絡信息內容生態(tài)治理規(guī)定》對約談制度同樣作了規(guī)定，一方面，上述規(guī)定賦予了各級網信部門約談權力與職責，同時也給予了網絡信息內容服務平臺相應的行政處罰 “豁免” 和改正機會；從另一個方面分析，也因此增加了約談制度對網信部門行政處罰手段采取與適用的干擾，由此導致的風險便是：現實中 “以談代罰” 的現象屢見不鮮，進而給權力濫用、 “權” “益” 交易留下很大操作空間。對于上述規(guī)定中的 “情節(jié)嚴重” 的規(guī)定籠統(tǒng)，不具有可操作性，同樣預留了伸縮性強的自由裁量空間，由此造成現實網絡內容治理行政執(zhí)法的隨意性與差距性。網絡內容治理行政約談制度與行政處罰邊界模糊處理問題極易被忽視，兩者所形成的不明晰關系，實質是對于網絡空間治理執(zhí)法領域行政約談制度的理論定位不足與認識存在偏差，進而影響了對于網絡內容治理行政約談制度的合理適用與科學走向。

（三）網絡內容治理行政處罰權責性難題

網絡內容治理行政處罰權責性難題的第一個表現是網絡執(zhí)法格局。除網信部門在網絡內容管理領域的統(tǒng)籌指導、協調、督促之外，公安、新聞、出版、教育、衛(wèi)生、食藥和市場監(jiān)管等部門都參與了網絡內容的綜合治理，上述行業(yè)部門對網絡內容的治理外延限定在各自職責范圍內，同時具有相應的行政處罰權。我國自對網絡開展監(jiān)管之始，就存在各行業(yè)部門各自為戰(zhàn)、多頭管理、分散執(zhí)法的問題，網絡監(jiān)管體制經歷了多年的探索與改革，直至中央網信領導小組成立以及國家網信辦的重新組建，讓多頭管理、權力分散、權責不清的局面得到改善，但現狀依然是各行業(yè)部門在各自職能范圍內行使監(jiān)督執(zhí)法權， “多龍治水” 的格局權責理順未能依據網絡空間的特點而調整適應。權責一致要求執(zhí)法權力與執(zhí)法職責互相匹配，結構或總量失衡的權責配置不對等勢必成為責任政府和民主進程中巨大的絆腳石。 “治理主體的多元與職責不清，既有可能導致部門‘奪權’，也可能導致各部門相互推諉，出現監(jiān)管真空?！?/p>

權責性難題的第二個表現是網絡內容治理行政處罰協調困境。一是跨部門協調問題?，F實社會中，執(zhí)法部門依據現實狀態(tài)分布，按常規(guī)開展執(zhí)法，而在虛擬網絡空間中，網絡信息資源往往掌握在有關主管部門手中，在涉及需要進行執(zhí)法事項的調查取證時，執(zhí)法部門便有賴于其他掌握著違法主體信息資源的行業(yè)部門，這必然需要政府部門之間的溝通和協調。網絡內容治理執(zhí)法格局網絡看似形成一個整體，但是執(zhí)法網絡點散布，也就是各政府部門占據著各自資源，網絡點之間的網絡線因制度機制的缺失而出現斷裂或處于模糊連接狀態(tài)，真正意義上的執(zhí)法網絡實質未形成，執(zhí)法網絡實則分散化?，F實中造成的結果是執(zhí)法部門爭相執(zhí)法，執(zhí)法部門推諉執(zhí)法，執(zhí)法部門重復執(zhí)法，既嚴重浪費了行政執(zhí)法資源，又給網絡內容違法行為釀造了 “真空地帶” 。近年來，多數網絡運營單位在參加座談時反映了相關部門執(zhí)法問題?！毒W絡信息內容生態(tài)治理規(guī)定》盡管有相關規(guī)定，但在實踐中還未真正形成顯著效果。二是跨區(qū)域協作問題?？鐓^(qū)域協作是從橫向考察網絡內容執(zhí)法部門執(zhí)法協作模式的視角出發(fā)，由于缺乏縱向垂直結構的便捷高效優(yōu)點，跨區(qū)域網絡內容治理往往面臨地域壁壘，加之各區(qū)域之間的實際情況不一，執(zhí)法程序、標準、能力水平也存在差異性，造成了網絡執(zhí)法異地協作效率低。網絡內容的生產、復制、發(fā)布、傳播、使用等具有跨區(qū)域性強、地域邊界不明顯的特點，網絡內容治理行政處罰對違法對象行政制裁程度強，要求該執(zhí)法方式本應程序嚴格、證據充足。但網絡違法行為的瞬時性、廣域性、跨時空性以及電子數據取證保全難等特性，使得網絡內容治理行政處罰經不起區(qū)域壁壘、信息孤島的折騰。2018年，安徽省合肥市市場監(jiān)管局在辦理一起跨區(qū)域案件時，由于違法對象發(fā)貨地、生產地不在合肥，要跨區(qū)域調取一家注冊在上海的互聯網平臺的交易數據，從發(fā)信函至回復就耗費了兩周時間。

三、網絡內容治理中的行政處罰問題檢視

20世紀末起源與興起的新制度主義，將制度作為理論基石，強調了制度這一核心作用。新制度主義跨越了政治學、經濟學領域，向社會學、歷史學等諸多人文社會科學領域滲入，新制度主義理論由此成為國內外學者研究本國乃至世界問題的又一選擇，拓展與豐富了研究分析范式。盡管新制度主義分為諸多學派，但目前尚無統(tǒng)一定論，不妨說是新制度主義理論體系融合多樣性的體現?？v然社會學制度主義、理性選擇制度主義、規(guī)范制度主義等各從不同角度切入分析催生各自研究方法，但都離不開 “制度” 這一核心。同樣，網絡內容治理涉及傳播學、管理學、法學等諸多領域，網絡內容治理行政處罰偏向于法學范疇，以新制度主義理論對于 “制度” 的重視與切入做法，應用于網絡內容治理執(zhí)法領域中的行政處罰問題，無疑是分析探案行政處罰實踐難題的全新視角。當前網絡內容治理認定性、界定性與權責性現實實踐難題的出現，真正的要害在于制度，制度是管長遠、管根本的，把握制度這一核心問題，乃是網絡內容治理行政處罰實踐難題的破解之道。

（一）網絡內容治理行政處罰法律制度缺陷

審視網絡內容治理行政處罰法律制度，既要從網絡內容治理行政執(zhí)法法律制度入手，又要在網絡內容治理行政處罰法律制度層面上剖解。其法律制度缺陷主要體現在三個方面：

第一，法律體系結構欠優(yōu)化。從外在看，我國網絡法律規(guī)范似乎形成一體化格局，因為從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章到司法解釋、部門規(guī)范性文件、地方性法規(guī)和規(guī)章，均有所涉及。然而，縱觀全局，全國性法律僅僅幾部，不足以涵蓋網絡信息內容的發(fā)展速度與輻射領域；同時大多數實用常用的法律位階低，有關網絡內容治理執(zhí)法主體行政處罰的法條散見于各部門，缺乏上位法統(tǒng)一引導；立法主體多，各自為政，缺乏協同性，容易造成執(zhí)法碎片化現象，多元立法主體自行制定的部門規(guī)章等容易產生模糊性、差異性、矛盾沖突和零散雜亂的問題。地方性立法與政策制定實施不在少數，但這僅能是臨時之舉，而非長遠之策。

第二，法條矛盾缺乏系統(tǒng)性。 “法的系統(tǒng)化不足不僅會給法的實施帶來許多困難，而且會對法的進步價值形成沖擊，影響法律實施的完整性和統(tǒng)一性?！币詶l文為例，《互聯網信息服務管理辦法》第二十條、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第二十條、《互聯網上網服務營業(yè)場所管理條例》第三十條，上述三個條文是網絡內容治理行政處罰的經典法條，然而，上述法律條文對于行政處罰的規(guī)定卻存在差異性。按照《互聯網信息服務管理辦法》第三條的規(guī)定，該條規(guī)定對經營性互聯網信息服務進行了直接定義，即通過互聯網向上網用戶有償提供信息或者網頁制作等服務活動，而互聯網上網服務營業(yè)場所符合提供服務型特征，很明顯，互聯網上網服務營業(yè)場所實則屬于經營性互聯網信息服務主體。差異性的法條規(guī)定導致的是執(zhí)法依據的混亂局面，造成執(zhí)法不統(tǒng)一現象，損害了執(zhí)法權威甚至執(zhí)法公正。上述三部法雖然制定（修訂）時間不同，但因法律位階不同，無形中給執(zhí)法部門出了一道選擇性難題。

第三，重點條文粗糙未細化。作為網絡內容治理行政處罰執(zhí)法依據的具體條文，分布于各法律規(guī)定中，它們是執(zhí)法部門進行網絡內容治理行政處罰執(zhí)法的法條依據，亦是判斷標準，但傳統(tǒng)的 “九不準” 乃至 “十不準” 等標準過于籠統(tǒng)和模糊，缺乏可操作性，當前標準規(guī)定僅僅是原則性判斷標準，長期未被細化完善，顯然不能適應行政處罰具體的判斷標準要求?！毒W絡信息內容生態(tài)治理規(guī)定》第六條、第七條雖然對違法信息、不良信息進行了細分，《互聯網信息服務管理辦法（修訂草案征求意見稿）》第二十六條也增添細化了違法情形，但同樣存在此類問題，并不能從根本上解決問題。關鍵性條文的原則性規(guī)定不能成為立法者對于 “具體性” 回避與 “兜底性” 依賴的理由，亦不可成為執(zhí)法者對于現實性 “變通” 與主觀性 “處理” 的借口。

（二）行政約談制度對行政處罰的潛在影響

2015年出臺的《互聯網新聞信息服務單位約談工作規(guī)定》（以下簡稱 “約談十條” ）將互聯網領域行政約談付諸實踐。關于行政約談的法律屬性定位，學界尚未統(tǒng)一觀點，由于行政約談制度的理論研究與制度供給不足，與傳統(tǒng)成熟的行政處罰行政行為相比，行政約談制度是新生事物，必然需要不斷地理論論證與實踐完善。就當前階段而言，其對行政處罰的潛在影響主要隱藏在兩個方面，但均未引起學界與理論界的足夠重視。

一方面，存在網絡內容治理行政處罰價值功能的替代風險?；ヂ摼W行政約談制度作為柔性執(zhí)法措施，在緩和國家和社會主體矛盾，指導規(guī)范行業(yè)行為，調解、督促、規(guī)范網絡相應主體方面發(fā)揮了一定作用，但從相關部門規(guī)章、規(guī)范性文件及實踐分析看，實則對網絡治理行政約談進行了不當解讀。約談本是平等主體間的溝通、協調、合作共治，抑或是不平等主體間但以平等方式進行的溝通、協調、合作共治，但現實是名為 “約談” 或冠之以 “行政約談” ，實則行政督促、行政警告， “約談十條” 第九條還明文規(guī)定了強制性質，這就造成了約談的功能異化。 “如果已經構成嚴重的違法情形，就應當訴諸法律程序，而不是約談，缺乏科學事由適用互聯網約談，只會造成與互聯網約談制度的目的背道而馳?！奔s談的警告與責令改正行為，由于天然的主體間不平等地位，兼具明示或默示的強制性特點，給行政處罰行為中的警告功能造成影響，存在變相替代風險。另一方面，形成網絡內容治理行政處罰權力不當操作空間?，F實中，約談運用頻繁，是網信部門常用的執(zhí)法方式。當前，約談制度還存在程序、效力、保障等亟待完善的問題，因缺乏規(guī)制，極易導致行政約談濫用，有功能夸大之嫌， “以談代罰” 現象便是網絡內容治理行政處罰最直接的影響，既給行政處罰暗藏權力不當操作空間，也與行政處罰的過罰相當原則相違背。

（三）網絡內容治理行政處罰機制供給不足

“機制” 包含宏觀與微觀兩個層面，微觀層面的 “機制” 指規(guī)則和程序，日常通常所說的機制即是微觀層面的機制，即規(guī)則和程序，事實上，機制從屬于制度，屬于制度的范疇。網絡內容治理行政處罰相應機制不容小視，其直接關系到網絡內容治理行政處罰的取證、證據認定，關系到行政處罰類型的界定，關系到行政處罰執(zhí)法格局和協調問題。當前，網絡內容治理行政處罰配套機制不健全主要表現在以下三點：

一是行政處罰行刑銜接不足。網絡空間是一個虛擬社會系統(tǒng)，包羅萬象，可以說是與現實社會相比較的另一個社會，網絡內容涉及社會利益、國家安全，網絡犯罪層出不窮，網絡內容治理違法主體違法行為始終在行政違法與刑事違法之間。多數法律條文在規(guī)定涉及犯罪行為時，采用 “涉嫌犯罪，應當移送司法機關” “構成犯罪的，依法追究刑事責任” 等表述。顯然，僅僅有條文表述是不夠的，還需要在現實中建立行政處罰與刑事司法銜接機制，網絡內容治理執(zhí)法涉及眾多行業(yè)部門，涉及犯罪即要移送公安、國安部門，在行政執(zhí)法與刑事司法實現有效銜接上是一個面臨的重要問題。加之網絡違法主體與內容本身具有網絡違法特性、電子數據取證難等問題，刑事違法行為受不到應有追究，反而使行政處罰面臨執(zhí)法正當性風險。

二是行政處罰執(zhí)法協作機制不善。如前所述，網絡治理執(zhí)法部門多，不同部門掌握著各自的信息、技術、人力資源，信息孤島的存在令執(zhí)法協作遭遇困境，行政處罰執(zhí)法要求程序嚴格、證據充足，往往需要從其他部門獲得相關信息資源從而獲取充分的證據?！毒W絡安全法》第五十一條、第五十二條規(guī)定了監(jiān)測預警和信息通報制度，但上述規(guī)定并不能稱作是真正意義上的執(zhí)法協作制度，雖《網絡信息內容生態(tài)治理規(guī)定》第三十條、《互聯網信息內容管理行政執(zhí)法程序規(guī)定》第三十三條對會商通報、聯合執(zhí)法、執(zhí)法協助作了規(guī)定，但現實中仍未出臺完善性的執(zhí)法協作有關規(guī)定。信息資源共享機制在部分地區(qū)尚在推進中，還未大規(guī)模覆蓋見成效?！毒W絡安全法》第六十二條、第六十四條、第六十六條、第六十八條，《電信條例》第六十七、第七十七條和《互聯網信息服務管理辦法》第二十條，對不同部門之間的 “前后置” 處罰進行了規(guī)定， “后罰” 以 “前罰” 為前置從而做出許可、關閉網站的處罰，上述行政處罰的正常運轉也需要依賴于現實中完善的執(zhí)法協作機制。

三是行政處罰程序監(jiān)督機制缺乏。網絡內容治理執(zhí)法即基本涉及行政處罰方式的適用，目前，對于網站內容治理行政處罰的監(jiān)督方式，融合在對網絡內容治理行政執(zhí)法的監(jiān)督范疇中。具體到網絡內容治理行政處罰領域，該領域作為網絡空間治理的重點領域，需要堅持執(zhí)法權責統(tǒng)一，明晰執(zhí)法權力邊界，盯緊執(zhí)法權力運行各個環(huán)節(jié)。網絡空間行政處罰的技術性、復雜性對本身執(zhí)法監(jiān)督機制而言，提出了更高的要求，有權必有責，用權受監(jiān)督，執(zhí)法與其執(zhí)法監(jiān)督應當并駕齊驅。然而，網絡內容治理行政執(zhí)法難度大，基于網絡空間的特性，較之傳統(tǒng)執(zhí)法領域，網絡行政執(zhí)法監(jiān)督機制還很不健全?！痘ヂ摼W信息內容管理行政執(zhí)法程序規(guī)定》第四條規(guī)定的行政執(zhí)法督查制度，在一定程度上對系統(tǒng)內行政處罰執(zhí)法進行了監(jiān)督規(guī)范，但也只能是網信部門的內部監(jiān)督，外部監(jiān)督機制依然缺乏，其他行業(yè)部門的網絡行政處罰執(zhí)法監(jiān)督同樣存在此類問題。

四、網絡內容治理行政處罰實踐難題之制度性破解

網絡內容治理中行政處罰現實難題影響行政執(zhí)法權威性、統(tǒng)一性，制約網絡內容治理整體效能，更是與我國建設網絡強國戰(zhàn)略的要求不符。 “網絡本身所特有的開放性、虛擬性、互動性以及‘瞬時傳播’，也會讓不良內容產生‘蝴蝶效應’。”網絡空間，即便經過幾十年的發(fā)展，仍然是一個既熟悉又陌生、既新興又變化的領域。 “網絡空間的‘虛擬性’與生產生活的現實性需求是一對永恒的矛盾?！笨v然不能用傳統(tǒng)現實社會治理觀點去看待網絡內容治理，而應根據網絡空間特點，針對性對待網絡內容治理行政處罰執(zhí)法主體的多主體、協作性，執(zhí)法對象的廣泛性、隱匿性，電子數據的技術性、不穩(wěn)定性及執(zhí)法方式的特定性，由此決定了要在傳統(tǒng)執(zhí)法模式基礎上，賦予網絡內容治理行政處罰相應的特殊性，制度運用也需與網絡空間相適配。行政處罰是網絡內容治理執(zhí)法主體的利器，在于把持，利器利則利，利器鈍則需磨。

（一）優(yōu)化與完善網絡內容治理行政處罰法律制度

第一，優(yōu)化網絡法律體系系統(tǒng)。我國網絡立法呈現出頂層立法嚴重不足，部門規(guī)章及規(guī)范性文件糅雜的特點，一方面，要從網絡立法頂層設計入手，提高立法層級，提高法律位階，在現有法律規(guī)章基礎上制定一部綜合性、全國性的網絡監(jiān)管法律，為網絡各領域立法提供頂層指引，提高網絡立法的權威性。網絡內容治理行政處罰需以堅實的法律保障為制度前提，在網絡安全領域，除網安法之外，也應當在網絡其他領域適時出臺各自領域的全國性的基本大法。另一方面，要逐步解決立法系統(tǒng)結構問題?；诰W絡安全與網絡發(fā)展考量，堅持系統(tǒng)性原則，從整體上進行網絡立法戰(zhàn)略布局，有序制定出臺基礎性強、條件成熟、現實需求強的網絡法律法規(guī)，制定出臺行政法規(guī)、部門規(guī)章（政府規(guī)章）也需遵循自上而下的原則，由此形成統(tǒng)一的網絡法律體系系統(tǒng)，在該系統(tǒng)中，網絡基本法是中心，網絡各領域立法是骨架，行政法規(guī)和部門規(guī)章（政府規(guī)章）是血肉。

第二，填補網絡重點領域立法。法律具有滯后性，我國網絡立法滯后于網絡發(fā)展尤為明顯，在相關重點領域，新興的網絡違法行為規(guī)制不足，填補空缺勢在必行。基于網絡內容執(zhí)法特殊性，制定專門的網絡行政處罰法律法規(guī)也并非不可能。對網絡內容治理行政處罰而言，電子數據的取證、認定等極為關鍵，要通過加快《電子數據法》的制定出臺，解決現實中網絡內容治理行政處罰取證難、認定難的問題。美國、德國、英國、新加坡、韓國、日本等國家在網絡治理方面經驗較足，他們都重視對網絡內容的治理，通過制定有關法律來規(guī)制網絡內容建設，且根據網絡發(fā)展情況的變化調整修改現存法律?！痘ヂ摼W信息內容管理行政執(zhí)法程序規(guī)定》作為網信部門系統(tǒng)內部的部門規(guī)章，只能在網信部門系統(tǒng)內適用，其他行業(yè)部門對于網絡內容治理執(zhí)法程序規(guī)定更加缺少規(guī)定，而制定統(tǒng)一的網絡內容治理執(zhí)法程序規(guī)定并不現實，因為各行業(yè)部門的執(zhí)法存在差異，但各行業(yè)部門系統(tǒng)有必要在各自網絡治理領域進行相關立法或修訂。此外，要遵循上位法原則，協調修訂各法律法規(guī)之間的沖突性條文，以保證網絡內容治理行政處罰的條文協調性，解決法律沖突問題。

第三，完善網絡內容分級管理。英國、新加坡、韓國等域外國家對于網絡內容違法性的判斷給予我們啟示。我國對網絡內容分級管理制度研究不足，至今尚未形成完整有效的網絡內容分級管理法律規(guī)定，網絡內容分級管理法律規(guī)定未能與作為執(zhí)法判斷標準的關鍵性條文相結合從而構成一個整體，這是我國在網絡內容治理行政執(zhí)法依據方面整體性欠缺的一個表現。對于網絡內容分級管理制度的探索與研究勢在必行。 “在考量制裁的正當性問題時，既要充分遵循‘責罰相適應原則’，亦應當考慮到處罰手段、程度的強弱對于個案當事人乃至社會的影響，從而盡可能地增強行政處罰預防功能的有效性。”為充分發(fā)揮我國網絡內容治理行政處罰的針對性與預防效果，要進一步細化 “九不準” “十不準” 等粗略標準，完善網絡內容分級管理制度。當然，我們不能寄希望于無止境增加判斷標準條文，因為法條永遠不能跟上時代形勢的發(fā)展，只要將處置對象信息內容的必要點囊括其中即可，即使隨著時代的發(fā)展出現新的情形，也能用兜底條款涵蓋，待后續(xù)有必要時再進行修訂。對原則性界定標準進行無止境細化非根本性解決方法，建立網絡內容分級管理制度并結合起來使用才是一種有效途徑。

（二）正確解讀與合理運用網絡內容治理約談制度

網絡內容治理約談制度的不當解讀與實踐運用已經給網絡內容治理行政處罰造成了潛在影響，改變當前現狀，需從理念選擇、法律定性、規(guī)范使用三個方面實現網絡內容治理約談與行政處罰的徹底割斷。

首先，明確理念選擇。理念選擇是第一要素。將協同學嵌入治理理論的協同治理理論，可謂在網絡治理理論研究中獨樹一幟，以協同治理理論闡釋行政約談具有切合性，協同治理理論強調的是社會系統(tǒng)中的各子系統(tǒng)組織協同，依靠博弈互動實現競爭協作從而促成共同規(guī)則的形成，實現共治共贏。網絡內容治理約談制度的主體包含政府部門主體、互聯網新聞信息服務單位、網絡信息內容服務平臺，符合多元主體特征，并且屬于網絡系統(tǒng)中的各組織；主體間相互平等且協作互動，共同為實現網絡內容的正常有序運行而協調、同步、合作、共治；基于彼此間的競爭與協作關系達成共同規(guī)則的制定與執(zhí)行。上述網絡內容治理約談制度中的各要素均符合協同治理理論的特征。

其次，明確法律定性。協同治理理論給網絡內容治理約談制度提供了理論支撐，也有利于指引網絡內容治理約談制度的制度構建。 “政府的作用并不是無足輕重的，相反，政府的作用會越來越重要。因為，在協同治理過程中，強調的是各個組織之間的協同，政府作為嵌入社會的重要行為體，它在集體行動的規(guī)則、目標的制定方面起著不可替代的作用?！奔幢闳绱?，在約談制度運作中，政府部門與其他主體均處于平等地位，因此， “行政約談” 用詞也好， “約談” 用語也罷，均不能改變約談的平等、溝通、協調、共治的本質特征。在協同治理理論框架下，約談制度同樣不具有強制性特征，這就指向了實踐中網絡內容治理約談制度的強制做法，反思當前約談制度異化。最終，在協同治理理論下，要實現網絡內容治理約談制度法律本位回歸。

最后，規(guī)范約談適用。有學者對約談類型進行了細分，分為 “糾紛調解型” “違法預警型” “執(zhí)法和解型” “督辦處罰型”。以協同治理理論為框架，在網絡內容治理領域中，則只存在 “違法預警型” 這一種類型，因為要實現約談制度與行政處罰行為的徹底分割，違法行為事實的存在不能消滅，構成行政處罰要件應當予以處罰也不能因約談而免除。由于約談制度的不當解讀與運用，很多政府行業(yè)部門也紛紛仿效運用約談制度，由此造成約談制度泛濫，影響了行政處罰執(zhí)法的理應實施。要完善約談制度各要素，對運用原則、運用規(guī)則、適用情形以及監(jiān)督機制都要予以構建完善，將約談納入規(guī)范化軌道，避免 “欲罰則罰，不欲罰則談” 亂象。

（三）構建與完善網絡內容治理行政處罰相應機制

“網絡法律實現手段的現實性和虛擬性的結合實現了虛擬與現實的交替，彌補了法律在虛擬與現實的轉化中出現的漏洞?！蓖恚鳛榫W絡內容治理行政處罰保障措施的配套機制也是現實性與虛擬性的結合，通過現實制度機制運轉與其在網絡空間中的虛擬化操作，彌補網絡內容治理行政處罰執(zhí)法實施過程中的漏洞。網絡內容治理行政處罰機制是制度性破解行政處罰實踐難題的三條主線之一，完善網絡內容治理行政處罰機制，具體包含以下三點：

一是構建網絡領域行政處罰與刑事司法銜接制度。在網絡內容治理行政處罰與刑事司法銜接方面，網信部門與公安部門、國安部門之間以及公安部門系統(tǒng)內部，在制度建設及實踐應用方面較其他執(zhí)法部門成熟。然而，網絡空間領域存在特有屬性，極易造成行政處罰執(zhí)法漏洞，因此，應當考慮網絡空間特性，要根據網絡領域執(zhí)法特點，相對應地構建各執(zhí)法部門行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作機制，完善公安部門、國安部門通報機制，在案件材料移送標準、方式、內容、程序、證據收集移送等方面做到具體化、規(guī)范化、程序化。同時要實現刑事執(zhí)法機構對待銜接案件有效介入，讓行政執(zhí)法機構與刑事執(zhí)法機構形成合力，實現違法案件的有序轉化，避免違法犯罪分子利用體制機制漏洞逃避法律的制裁，使網絡內容治理刑事違法案件正常進入刑事司法程序，致力于解決網絡內容治理行政執(zhí)法領域有案不移、有案難移、以罰代刑問題。

二是優(yōu)化網絡內容治理行政處罰執(zhí)法協作機制。對于網絡內容治理，多部門監(jiān)管是基于現實的要求，網絡內容建設涉及各行各業(yè)，將網絡內容治理職能統(tǒng)歸到一個部門目前還不具有現實性，但各部門依據職能職責對網絡內容進行監(jiān)管固然是當前現實，執(zhí)法協作機制就顯得尤為重要。 “從網絡隱私權和網絡知識產權侵權案件到電子合同糾紛、網絡中的消費者權益保護乃至網絡廣告的行政規(guī)制、網絡和電子商務中的犯罪問題追究等諸多民事、行政和刑事案件均需要電子證據的強有力支持。”電子數據的技術性、有形無體性、不穩(wěn)定性、可轉化性、復合型特點，決定了電子數據必須采取快捷、嚴格的證據收集、固定、保全措施，這就需要執(zhí)法主體間高效的協作機制。通過建立網絡執(zhí)法信息資源共享機制，打破行政區(qū)域壁壘，理順行業(yè)部門權責界限，完善會商通報、聯合執(zhí)法、執(zhí)法協助規(guī)定，解決電子數據取證難、 “前后置” 處罰有序銜接等問題。

三是完善網絡內容治理行政處罰程序監(jiān)督機制。針對網絡內容治理行政處罰程序監(jiān)督乏力現象，要推進構建網絡行政執(zhí)法的內部與外部監(jiān)督機制，打破傳統(tǒng)執(zhí)法監(jiān)督體系的依賴。 “科學、有效的行政執(zhí)法監(jiān)督機制應當貫穿于行政執(zhí)法的全過程，集事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后監(jiān)督于一體，聚自上而下的監(jiān)督與自下而上的監(jiān)督于一身。”針對網絡空間領域具有的獨特性，網絡執(zhí)法其特殊性，建立完善網絡行政執(zhí)法法制審核制度，將網絡執(zhí)法全面納入政府執(zhí)法質量考評范圍，在內部監(jiān)督與外部監(jiān)督上發(fā)力，從橫向、縱向兩條線塑造全流程監(jiān)督脈絡，破除傳統(tǒng)監(jiān)督體系與網絡執(zhí)法監(jiān)督需求不相適應的現象，構建屬于網絡內容治理領域的行政處罰監(jiān)督機制。要將行政處罰監(jiān)督機制灌注至行政處罰程序各環(huán)節(jié)，無論是行政處罰主體的身份資格、行政處罰權責的配置、執(zhí)法權力的運行過程、執(zhí)法手段的方式方法等，都將受制于監(jiān)督機制的監(jiān)督與制約。

五、結語

網絡世界 “虛” “實” 融合，意味著對其分析研究也應當立足于網絡空間特性，從而在認識論上做出調整，最終應用于網絡內容治理執(zhí)法實踐。 “處理好對象世界與把握方式之間的關聯，認識到不同對象世界的耦合方式，才能更好地認識客觀存在。”網絡空間與現實世界相互交織、相互構建，網絡內容建設是其構建的具體元素，網絡空間是一個巨型系統(tǒng)，對其治理更需要多元主體協同共治，對于網絡內容治理中的行政處罰，技術、裝備、隊伍、能力等非制度性因素自然可以隨著時代發(fā)展而不斷改善，而針對網絡內容治理行政處罰的認定性、界定性與權責性難題，網絡內容治理行政處罰法律制度的缺陷、約談制度對行政處罰適用的潛在影響及網絡內容治理行政處罰機制的供給不足是導致實踐難題的制度性因素?；谛轮贫戎髁x理論的啟示，將其嵌入網絡內容治理執(zhí)法領域，是分析探案行政處罰實踐難題的新視角。從制度著手方能最終解決癥結，對此，在體系結構、重點領域、內容分級管理方面彌補網絡內容治理行政處罰法律制度缺陷；正確解讀與合理運用網絡內容治理約談制度，在協同治理理論下，實現網絡內容治理約談制度法律本位回歸；構建完善網絡領域行政處罰刑事司法銜接制度、行政處罰執(zhí)法協作機制、行政處罰程序監(jiān)督機制，即成為必然選擇。