高校學(xué)生管理行為的行政可訴性研究*

王殷舟 郭人菡

一、問題的提出

改革開放以后，隨著中國高等教育的不斷發(fā)展，高校學(xué)生針對學(xué)校的學(xué)生管理行為(例如開除學(xué)籍、不頒發(fā)學(xué)位證書)而向法院提起行政訴訟的案例已數(shù)見不鮮。然而，司法機(jī)關(guān)所作出的裁定或判決在實(shí)踐中卻引發(fā)了學(xué)者及民眾的廣泛質(zhì)疑，其爭論點(diǎn)集中在高校能否做出行政行為這一問題上。這一問題可以具體分為以下另個維度的子問題：其一，應(yīng)當(dāng)如何在法律上界定高等院校的性質(zhì)；其二，高等院校的哪些學(xué)生管理行為屬于行政行為的范疇。

一方面，根據(jù)我國《高等教育法》第30條規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。高等學(xué)校的校長為高等學(xué)校的法定代表人。高等學(xué)校在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?，眾所周知，諸如公立高校、醫(yī)院等機(jī)構(gòu)實(shí)際上在我國也具備事業(yè)單位法人的性質(zhì)。從理論上講，事業(yè)單位可以行使部分公共管理的職權(quán)，既然高校是事業(yè)單位法人，那么在特定條件下，高校是可以作出行政行為的。有學(xué)者指出，倘若某一組織具備部分的公共職能，那么這一組織就會承擔(dān)部分政府的事務(wù)，尤其是那些專業(yè)性很強(qiáng)、政府通常無法單獨(dú)處理的事務(wù)，這也就進(jìn)而決定了該組織在一定程度上將會行使行政權(quán)力。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，判斷一個組織能夠作出行政行為，該組織是否掌握公共職能是一個非常重要的判準(zhǔn)。具體到高校的層面上，我國高校的職能中有一部分確實(shí)是為了公共利益而存在的：第一，我國的高校(當(dāng)然，本文所探討的高校是公立高校)是非營利性質(zhì)的單位；第二，我國的高校是進(jìn)行高等教育的單位，高等教育顯然是為了公共利益而存在，其目的在于傳播科學(xué)文化，促進(jìn)社會的進(jìn)步。正如法國學(xué)者莫里斯·奧里烏(Maurice Hauriou)所言，公立公益機(jī)構(gòu)的某項(xiàng)專業(yè)服務(wù)事實(shí)上構(gòu)成了它的行政權(quán)限。所以，參酌大陸法系國家公務(wù)法人的法理，我國的高校在性質(zhì)上屬于公務(wù)法人。我國行政法學(xué)的通說也認(rèn)為，高校屬于法律、法規(guī)授權(quán)的行政主體。因此可以說，我國高等學(xué)校的辦學(xué)權(quán)力和權(quán)利，是國家教育權(quán)的轉(zhuǎn)移或委托。換言之，高校雖然不是正式的行政機(jī)關(guān)，但是，高校行使的職能中有一部分確實(shí)屬于法律、法規(guī)授權(quán)行使的行政職能，所以，高校根據(jù)這些授權(quán)而作出的行為屬于具體行政行為。

另一方面，盡管高校具備授權(quán)行政主體的資格，但法律或其他規(guī)范性文件又沒有對授權(quán)的內(nèi)容展開細(xì)致、明確的規(guī)定，因而，高校究竟享有法律授權(quán)的哪些權(quán)力，理論界和實(shí)務(wù)界對此都存在重大爭議。從《教育法》和《學(xué)位條例》的規(guī)定來看，我國高校僅明確享有授予學(xué)生學(xué)位的職權(quán)，至于有關(guān)學(xué)籍管理等內(nèi)容的規(guī)定，《教育法》沒有使用“權(quán)力”，而是使用了“權(quán)利”這一詞語。不過，司法機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)中卻有著不同的理解。在著名的“田永案”中，法官認(rèn)為法律賦予了高校代表國家對在讀學(xué)生行使一定的行政管理權(quán)。這一案件開啟了高校學(xué)生起訴高校的先例，自此之后，學(xué)術(shù)界展開了關(guān)于行政訴訟受案范圍的廣泛探討。從筆者所搜集到的案例(主要來源于“中國裁判文書網(wǎng)”)來看，很多法院實(shí)際上都持有上述觀點(diǎn)，它們認(rèn)為高校對學(xué)生所用的那些諸如學(xué)籍管理的職能其實(shí)就是一種權(quán)力(power)，而非單純的權(quán)利(right)。全國人大常委會從來沒有針對這些司法判斷進(jìn)行過闡釋，這種不置可否的狀態(tài)是否表示立法機(jī)關(guān)對司法機(jī)關(guān)的上述判斷予以默認(rèn)不得而知。但是，上述判決或裁定在法理上仍然存有問題——實(shí)踐中我國高校領(lǐng)域的學(xué)籍管理的內(nèi)容其實(shí)是非常多樣的，包括授予“三好學(xué)生”稱號都屬于學(xué)籍管理的范疇。倘若全部的學(xué)籍管理都屬于規(guī)范意義上的“權(quán)力”，那么學(xué)生如若對評定“三好學(xué)生”的結(jié)果不服，豈不是也可以提起行政訴訟？這既顯得荒唐，也會使學(xué)校陷入無休止的訴訟浪潮中，喪失了其應(yīng)有的獨(dú)立性。

綜上，盡管高校屬于授權(quán)行政主體，但法律、法規(guī)在授權(quán)問題上表述不清晰，究竟哪些高校學(xué)生管理行為屬于行政行為的范疇無法從立法上得到明確的答案，這在很大程度上導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人尤其是學(xué)生的權(quán)利無法得到充分保障。在這種情況下，單純從“權(quán)力”或“權(quán)利”的字眼去探尋高校學(xué)生管理行為的性質(zhì)是不妥當(dāng)?shù)?。近幾十年來，伴隨著社會發(fā)展，教育領(lǐng)域的事物、現(xiàn)象或矛盾層出不窮，這促使了政府在教育領(lǐng)域下放了一定的自主權(quán)給各大高校，而立法機(jī)關(guān)則沒有跟得上教育領(lǐng)域這種飛速發(fā)展的步驟，沒有及時對新事物進(jìn)行立法規(guī)范，從而導(dǎo)致法律中出現(xiàn)了很多模糊的法律條款。甚至，立法者自身可能對部分內(nèi)容的“權(quán)力”與“權(quán)利”之辨也不甚清楚。所以，探究高校學(xué)生管理行為的行政可訴性不能僅僅迷信司法裁判或判決，而應(yīng)當(dāng)突破既有判決甚至是法律條款的限制，從法理的高度對這一問題進(jìn)行思考，界定高校學(xué)生管理行為可訴性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

明晰這一問題的意義在于，它將有利于澄清相關(guān)法律的授權(quán)規(guī)定，從而有效明晰高校教育管理層面上“權(quán)力”與“權(quán)利”的界限，令有關(guān)主體能夠獲得明確的行為依據(jù)，從而既可以充分保障學(xué)生的受教育權(quán)，規(guī)范高校的運(yùn)作，又可以落實(shí)黨的十八屆四中全會關(guān)于全面推進(jìn)依法治國的重大決定。

二、現(xiàn)代法治國理論的基本脈絡(luò)

“現(xiàn)代教育行政亦須在法治國家的理念下”。建設(shè)法治中國是當(dāng)下全社會的共同追求，在“全面依法治國”的時代背景下，法治國理論可以為判斷高校上述行為的法律性質(zhì)提供良好的切入點(diǎn)與法理依據(jù)。

法治國理論緣起于德國，這一理論經(jīng)歷了一個從“形式法治國”到“實(shí)質(zhì)法治國”的發(fā)展歷程。二者有著不同的實(shí)踐理路——前者主張國家應(yīng)當(dāng)具備一套切實(shí)可行的法律系統(tǒng)，國家對社會事務(wù)的管控必須根據(jù)法律予以進(jìn)行，但是，至于法律本身的好壞則不是這一理論所重視的內(nèi)容，即便法律本身邪惡的，在這一理論看來，這種法律也必須獲得執(zhí)行，否則就是非法治的。簡言之，這一理論主張“惡法亦法”，不管法律內(nèi)容如何，人們都必須遵守之。二戰(zhàn)期間，德國通過立法的方式迫害猶太人證明了一個國家僅有形式上的法治是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，形式法治完全可以被用來作為戕害人民利益的工具。二戰(zhàn)以后，人們越來越多地開始重視“實(shí)質(zhì)法治國”理論，這一理論的核心趣旨在于用法律保障人們的權(quán)利，令人們成為國家的主人，避免國家通過法律操控人民的局面的出現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，法律必須滿足以下幾項(xiàng)原則：憲法的最高性、基本權(quán)利的保障、權(quán)力分立原則(權(quán)力區(qū)分、權(quán)力制衡)、依法行政(法律優(yōu)位原則、法律保留原則)、法的安定性原則、比例原則、權(quán)利救濟(jì)的保護(hù)、國家賠償責(zé)任。與高校學(xué)生管理行為密切相關(guān)的原則有以下三項(xiàng)：

第一，基本權(quán)利的保障原則。對公民基本權(quán)利的保障無疑是現(xiàn)代法治的核心訴求與終極目標(biāo)，其實(shí)踐路徑就是通過對公權(quán)力的制約來維護(hù)私權(quán)利，防止人們的權(quán)利遭遇國家公權(quán)力的侵蝕。而基本權(quán)利原則就具體勾勒了人們的基本權(quán)利，使得法治國理論的內(nèi)容得以具體化，這也為人們維護(hù)自身之權(quán)利提供了行為指引。保障公民的憲法權(quán)利以及其他基本權(quán)利是現(xiàn)代法治國家的當(dāng)然使命，這一原則尤其要求國家須確保當(dāng)公民的基本權(quán)利遭遇侵犯時，公民可以據(jù)此提出訴訟，如果司法機(jī)關(guān)不能夠?yàn)楣竦倪@些糾紛提供基本的救濟(jì)機(jī)制，則這些權(quán)利無疑就是形同虛設(shè)的。

第二，權(quán)利救濟(jì)的保障原則。在法治理念中，有權(quán)利就有救濟(jì)，無救濟(jì)則無權(quán)利，該原則旨在推動法律進(jìn)入訴訟程序，提升法律的可訴性，因?yàn)榭稍V性是“現(xiàn)代法治國家的法律應(yīng)有的特性”。根據(jù)這一原則，當(dāng)公民權(quán)利遭遇侵犯時，他必須能夠獲得國家司法機(jī)關(guān)的保護(hù)，否則，公民的權(quán)利就是形同虛設(shè)。當(dāng)然，這里的權(quán)利不僅包括基本權(quán)利，也包含了公民享有的其他權(quán)利。

第三，法律保留原則。這一原則是指，某些特別重要的內(nèi)容只能由法律進(jìn)行規(guī)定，其他位階的規(guī)范性文件不得對這些內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。因此，在立法明確規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)必須遵守“法無規(guī)定皆可為”的要求。當(dāng)然，“法律保留原則并不是絕對的，除了涉及基本政治經(jīng)濟(jì)制度，特別是涉及公民基本權(quán)利的，必須由立法機(jī)關(guān)制定法律予以調(diào)整的以外，許多國家立法機(jī)關(guān)一般都通過法律授予行政機(jī)關(guān)制定必要規(guī)則、調(diào)整相應(yīng)管理和服務(wù)活動的權(quán)力”。不過，即便這樣規(guī)定也仍然滿足不了現(xiàn)實(shí)生活的發(fā)展需求。在各種權(quán)力中，行政權(quán)力是最為繁忙的，因?yàn)槠涿媾R著絕大多數(shù)的社會事務(wù)，因之，各級立法機(jī)關(guān)根本不可能為行政機(jī)關(guān)的一切行為都設(shè)定明確的行為規(guī)范或行為指引，法律固有的“滯后性”特質(zhì)也再次強(qiáng)化了這一事實(shí)。面對這種情況，德國聯(lián)邦憲法法院創(chuàng)造了“重要性理論”。根據(jù)這一理論，即便法律沒有明確規(guī)定，但只要涉及到基本權(quán)利，那么，就應(yīng)當(dāng)推定該內(nèi)容須由國會對之立法，其他機(jī)構(gòu)不得任意規(guī)定之，這也被稱為“國會保留原則”。根據(jù)法律保留和重要性理論的雙重要求：法治的核心目的在于維護(hù)公民的基本權(quán)利，基本權(quán)利的規(guī)定不清晰不影響他們應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)的事實(shí)，這些內(nèi)容必須、且只能由法律進(jìn)行規(guī)定；次要權(quán)利的內(nèi)容可以經(jīng)法律授權(quán)而由行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定；而對于那些并非屬于基本權(quán)利范疇的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)不需法律的依據(jù)或授權(quán)就可以自主為之。

總之，當(dāng)代法治國理論的核心趣旨就在于維護(hù)每一個人的基本權(quán)利，這就決定了該理論可以較好地適用到高校因管理行為而與學(xué)生產(chǎn)生的糾紛案件中。有學(xué)者對此進(jìn)行了這樣的邏輯推演：人權(quán)保障工作的目標(biāo)實(shí)際上無外乎維護(hù)人的尊嚴(yán)，而人的尊嚴(yán)與人的人格全面發(fā)展、能力的全面施展密不可分，后者又須依賴于學(xué)習(xí)，失去了學(xué)習(xí)的機(jī)會，則人的人格與能力都會受到各種各樣的限制，進(jìn)而，人的尊嚴(yán)也會受到侵害，人權(quán)自然就得不到保障。因之，通過學(xué)習(xí)來使自身獲得充分的發(fā)展，也是基本人權(quán)。本文所探討的高校對學(xué)生施加的管理行為——尤其是部分懲戒行為——在很大程度上關(guān)涉著學(xué)生的受教育權(quán)，受教育權(quán)正是作為基本權(quán)利的學(xué)習(xí)權(quán)的重要面向之一。

三、高校學(xué)生管理行為的性質(zhì)辨析

法治國理論，尤其是其中的“重要性理論”以及該理論在相關(guān)高校訴訟中的運(yùn)用，為辨析當(dāng)下我國高校的學(xué)生管理行為是否屬于行政行為提供了一個參照判準(zhǔn)：凡屬該理論確證的重要事項(xiàng)，則對其進(jìn)行規(guī)范的行為都應(yīng)當(dāng)被納入到行政行為的范疇中，從而這部分行為便具有了行政可訴性。

(一)法治國理論視閾下學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系

在學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系問題上，特別權(quán)力關(guān)系理論曾長期占據(jù)主導(dǎo)地位。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指根據(jù)法律的特殊規(guī)定，一方所取得的支配另一方的權(quán)力，另一方對之僅負(fù)有服從的義務(wù)。根據(jù)這一理論，“一旦基于法律上的特別原因，成立特別權(quán)力關(guān)系之后，即排除法律保留原則的適用，對其關(guān)系內(nèi)之人民有關(guān)基本權(quán)利的限制，均不須以法律規(guī)定作為依據(jù)”。易言之，既然高校對學(xué)生具備特別的權(quán)力關(guān)系，那么學(xué)生當(dāng)然沒有資格就高校的管理行為提出訴訟，這在事實(shí)上剝奪了學(xué)生的諸多權(quán)利，不利于維護(hù)學(xué)生的人格尊嚴(yán)。

特別權(quán)力關(guān)系理論很顯然剝奪了學(xué)生獲得救濟(jì)的權(quán)利，這種理論與法治的理念格格不入。德國行政法學(xué)家卡爾·H.烏勒(Carl Hermann Ule)修正了這一理論。他用“基礎(chǔ)關(guān)系”和“經(jīng)營關(guān)系”兩個概念(二者又被譯為“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”)對上述理論進(jìn)行了分割。在他看來，法律關(guān)系可以分為上述兩種具體的關(guān)系，“基礎(chǔ)關(guān)系”對相對人影響較大，事關(guān)人們的基本權(quán)利，所以應(yīng)適用法律保留原則，行政機(jī)關(guān)的行為涉及到“基礎(chǔ)關(guān)系”的，相對人如有不服可以提起訴訟；而“經(jīng)營關(guān)系”對當(dāng)事人權(quán)益的影響較之前者要小得多，因此這部分內(nèi)容無需法律的事必躬親，甚至不需要司法的救濟(jì)，由行政機(jī)關(guān)全權(quán)處理即可。具體到高校領(lǐng)域中，高校同學(xué)生之間顯然也具備上述兩種法律關(guān)系，對前者不服的，學(xué)生可以提起行政訴訟，但后者則是內(nèi)部行政的處置，不涉及行政處分，為不可訴行為。例如，如果學(xué)校創(chuàng)設(shè)、變更或廢止學(xué)生的在學(xué)關(guān)系，給予學(xué)生退學(xué)的處分，拒絕頒發(fā)畢業(yè)證書，這就涉及到了學(xué)生的基本權(quán)利——受教育權(quán)，學(xué)生可提起訴訟；但是，諸如成績評定等內(nèi)容則不會直接涉及學(xué)生的基本權(quán)利，這就屬于“經(jīng)營關(guān)系”，學(xué)生對之不服只能獲得行政救濟(jì)而無法獲得司法救濟(jì)，否則這將侵犯到高校的自主辦學(xué)權(quán)。德國學(xué)者平特納指出，上述這種區(qū)分的實(shí)踐意義在于：涉及到“基礎(chǔ)關(guān)系”的決定完全可以被視為行政行為，這就為我們鑒別行政行為提供了一種思路。

從上世紀(jì)七十年代開始，針對高校同學(xué)生之間產(chǎn)生的糾紛，德國聯(lián)邦憲法法院不斷在司法實(shí)踐中對有關(guān)的判案方法進(jìn)行提煉、總結(jié)，并最終確立了“重要性理論”。根據(jù)這一理論的指向，在高校與學(xué)生的關(guān)系層面上，但凡是屬于重要性的事項(xiàng)，一律應(yīng)由立法者予以決定，學(xué)校及其他機(jī)關(guān)無權(quán)對之進(jìn)行規(guī)定。這里所謂的重要性事項(xiàng)，就是指那些能夠直接影響到公民基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容。職是之故，在“重要性理論”的要求下，不僅“基礎(chǔ)關(guān)系”中的所有事項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻拿鞔_規(guī)定，其他機(jī)關(guān)無權(quán)染指，而且，“經(jīng)營關(guān)系”中如若也與基本權(quán)利有直接或間接聯(lián)系的內(nèi)容，那么這一部分內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)由法律來直接規(guī)定。“重要性理論”隨后被運(yùn)用到了德國的高校糾紛案件中，在德國，如果法官通過這一理論認(rèn)為高校對學(xué)生作出的行為影響了公民應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利，那么，這一行為就屬于具體行政行為，學(xué)生對此當(dāng)然享有訴權(quán)。我國臺灣地區(qū)過去在處理高校學(xué)生糾紛的實(shí)踐中也堅持特別權(quán)力關(guān)系理論，賦予了高校很大的自主權(quán)利，學(xué)生對之往往只能容忍，而無法尋求司法救濟(jì)。但隨著“重要性理論”開始被行政法學(xué)界逐步接受，臺灣地區(qū)逐步用這一理論取代特別權(quán)力關(guān)系理論。在一些糾紛中，臺灣地區(qū)的司法部門對這一理論進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)定，其解釋是：“足以改變其學(xué)生身份并損及其教育之機(jī)會?！贝私忉寣κ芙逃龣?quán)進(jìn)行了充分的重視，這是相關(guān)糾紛的核心所在。

臺灣地區(qū)的許育典教授進(jìn)一步對上述問題做出了更為全面的闡釋，他認(rèn)為，高校對學(xué)生所作出的管理行為，但凡是影響了學(xué)生的身份，即有可能改變學(xué)生的在學(xué)關(guān)系，那么，學(xué)生就完全可以對之起訴，而不管這些管理行為究竟是涉及了基礎(chǔ)關(guān)系還是經(jīng)營關(guān)系，這不是確定高校管理行為是否可訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)，唯有是否改變學(xué)生的身份特征才是唯一的判準(zhǔn)。這一解釋在依循法治國理論與考量高校管理行為特殊性的方面都具有著實(shí)踐優(yōu)勢。法治的目的在于維護(hù)權(quán)利，尤其是基本權(quán)利，因此，如若高校侵犯了學(xué)生的基本權(quán)利，那么這一行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)具備可訴性；同時，在教育領(lǐng)域，學(xué)生所享有的基本權(quán)利實(shí)際上主要就是指受教育權(quán)，這一基本權(quán)利的外部表征就是在學(xué)關(guān)系。因之，如果某種管理行為使得學(xué)生不再具備這一身份屬性，那么其就應(yīng)當(dāng)具備可訴性。

故此，從理論上來看，高校與學(xué)生之間除了具備民事法律關(guān)系的特質(zhì)外，還包含行政法律關(guān)系。在后者的支配下，學(xué)校的部分行為將會發(fā)生觸犯學(xué)生基本權(quán)利的可能，而根據(jù)“重要性理論”，一旦可以確認(rèn)學(xué)生被觸犯之權(quán)利確屬基本權(quán)利的，則基于權(quán)利救濟(jì)保護(hù)原則的宗旨——法的可訴性，學(xué)生自然有權(quán)利對高校提起行政訴訟。

(二)高校學(xué)生行政管理行為的范疇

2005年2月4日，教育部通過了《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，2016年12月16日教育部第49次部長辦公會議對其進(jìn)行了修訂，修訂后的《規(guī)定》將于2017年9月1日起施行。盡管《規(guī)定》已通過了十幾年，但是，人們對《規(guī)定》中列明的高校學(xué)生管理行為的性質(zhì)一直存有爭議，究竟哪些行為可以被認(rèn)定為行政行為，學(xué)術(shù)人士乃至司法工作人員一直莫衷一是。雖然《規(guī)定》第六章單獨(dú)規(guī)定了“學(xué)生申訴”的內(nèi)容，但申訴的受理部門畢竟只是學(xué)校內(nèi)部的申訴處理委員會，其公正性自然無法與法院相比。因此，確立高校學(xué)生管理行為的性質(zhì)，明確可以提起行政訴訟的行為范疇，對于保障學(xué)生的受教育權(quán)、促進(jìn)依法治校至關(guān)重要。

1.可訴行政行為的判斷基準(zhǔn)

以下五種條件是判斷某一行政行為是否可訴的標(biāo)準(zhǔn)：第一，作出行為的乃是國家行政機(jī)關(guān)；第二，行政行為表現(xiàn)為單方行為，內(nèi)含強(qiáng)制性的特質(zhì)；第三，可訴的行政行為是具體行政行為，抽象行政行為不具備可訴性；第四，可訴行政行為必須針對外部相對人，針對內(nèi)部人員作出的行為屬于行政處分，即內(nèi)部行政行為，后者不具備可訴性；第五，可訴行政行為必須能夠直接產(chǎn)生法律后果。判斷高校學(xué)生管理行為的行政可訴性，關(guān)鍵是要看該類行為是否滿足上述一般可訴行政行為的構(gòu)成要件。

首先，前文已述，高校為我國授權(quán)的行政主體，因此其在特定情況中具備行政主體的資格，只是這種特定情況究竟包含哪些內(nèi)容在立法上尚不清晰；其次，缺乏單方性的行為不是行政行為，而高校學(xué)生管理行為確實(shí)滿足單向性、強(qiáng)制性的特征；再次，高校學(xué)生管理行為的對象是具體的學(xué)生，其針對的是具體學(xué)生的具體事件，符合具體行政行為的形式要求；復(fù)次，高校學(xué)生管理行為不管其性質(zhì)如何，都不可能屬于內(nèi)部行政行為，這一行為與外部行政行為最大的差別在于，二者所針對的對象和內(nèi)容不同，前者針對行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部人員，其所處理的事情屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)容事務(wù)；后者則針對行政機(jī)關(guān)以外的人，所處理的事務(wù)并非本機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)。學(xué)生同教師不一樣，學(xué)生雖然在學(xué)校接受教育，但是其不屬于學(xué)校的內(nèi)部工作人員。正是由于這個原因，高校學(xué)生管理行為顯然具備外部行政行為的形式要件，具有行政可訴性的可能；最后，由于我國立法在教育授權(quán)方面的規(guī)定極其模糊，故而從實(shí)證的角度探究高校學(xué)生管理行為后果的法律性質(zhì)并不可取，這需要從法治國理論的法理高度進(jìn)行辨析。

借鑒上述許育典教授的觀點(diǎn)，通過法律后果來判斷《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中涉及的學(xué)生管理行為的性質(zhì)時，應(yīng)確立以法治國理論為法理基礎(chǔ)的基本判準(zhǔn)，即高校對學(xué)生作出的管理行為是否侵犯了學(xué)生的基本權(quán)利，或者說是否足以將學(xué)生的在學(xué)關(guān)系予以改變。任何滿足這兩種條件之一的管理行為都是行政管理行為，這部分行為具備行政可訴性，因?yàn)椤凹热恍姓袨槭鞘苄姓ㄒ?guī)制的行為，那么它就應(yīng)當(dāng)是可訴的，否則行政行為受行政法規(guī)制是不夠徹底的”。如若并不滿足上述條件，那么高校的管理行為就僅僅是一種內(nèi)部行為，這一部分行為非可訴的行政可訴性。

2.學(xué)生行政管理行為的具體分析

基于法治國理論，尤其是參照其中的“重要性理論”標(biāo)準(zhǔn)，下列高校學(xué)生管理行為應(yīng)當(dāng)被納入行政行為的范疇，學(xué)生有權(quán)對此提起行政訴訟：

第一，有關(guān)非合同方式的招生行為。根據(jù)相關(guān)學(xué)者的調(diào)查分析，當(dāng)下我國的高等院校在招生方面主要采取以下三種模式：第一，公立高校與教育部門在合作基礎(chǔ)上招生；第二，自主招生，當(dāng)然，這種方式并非指高校對招生事宜完全自主，其仍應(yīng)接受教育管理部門的宏觀指導(dǎo)；第三，市場化的招生方式。相比而言，最后一種方式屬于通過合同招生的模式，這顯然不是行政行為，合同因素的介入使其內(nèi)含鮮明的私法底蘊(yùn)，因之這是一種民事行為。前面兩種招生模式則則是行政行為，它們對于學(xué)生能否依法具備高校學(xué)生身份并享有受教育權(quán)具有直接的決定作用，學(xué)生對其不服時，應(yīng)享有提起行政訴訟的權(quán)利。

第二，頒發(fā)或撤銷學(xué)位證書、學(xué)歷證書的行為。“兩證”的授予涉及對學(xué)生學(xué)習(xí)能力的證明以及學(xué)術(shù)水平的評價。是否授予、撤銷“兩證”屬于行政行為，這是法律、法規(guī)的明文規(guī)定，上文已有贅述。但從法理上講，能否取得“兩證”與學(xué)生將來的就業(yè)、收入以及社會評價等息息相關(guān)，它更關(guān)系著學(xué)生的受教育權(quán)是否得到了終極保障，故而這一行為屬于行政行為無可非議。

第三，對學(xué)生有重大影響的懲處行為。根據(jù)前述諸多理論，這里所謂的重大影響當(dāng)然是指改變了學(xué)生的身份。具體包括：取消入學(xué)資格、取消學(xué)籍、開除學(xué)籍、勒令退學(xué)。學(xué)籍是公民成為某類學(xué)生的身份證明，不當(dāng)?shù)膶W(xué)籍懲處將直接剝奪學(xué)生的受教育權(quán)。對這些懲處不服的學(xué)生，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起行政訴訟。我國臺灣地區(qū)司法部門大法官釋字第382號也規(guī)定，當(dāng)學(xué)校對學(xué)生處以退學(xué)或其他類似的處分后，如若學(xué)生對此不服，那么學(xué)生應(yīng)首先通過校內(nèi)申訴的途徑進(jìn)行解決，這是一種司法前置程序，如果校內(nèi)申訴程序無法處理好矛盾糾紛，則學(xué)生可繼續(xù)提起訴訟來尋求公權(quán)力部門的救濟(jì)。長期以來，傳統(tǒng)觀點(diǎn)總是認(rèn)為學(xué)校的學(xué)籍管理屬于內(nèi)部行政行為，故而其不可訴。但上文已明確，學(xué)生并非學(xué)校的內(nèi)部人員，因此，學(xué)籍管理應(yīng)為可訴的外部行政行為。

同時，警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察等紀(jì)律處分，它們的積累也會對學(xué)生的在學(xué)關(guān)系產(chǎn)生影響，個別情況下，嚴(yán)重的紀(jì)律處分甚至?xí)W(xué)生的名譽(yù)、榮譽(yù)構(gòu)成影響。需要指出的是，上述紀(jì)律處分雖然名為“處分”，但它們并非行政處分，而是屬于外部行政行為。正如前文所述，行政處分屬于內(nèi)部行政行為，因此，被處分人一定是處分組織的內(nèi)部人員，例如行政處分、黨紀(jì)處分。由于學(xué)生不屬于學(xué)校的內(nèi)部人員，所以上述行為亦是外部行政行為。

第四，其他侵犯學(xué)生基本權(quán)利的行為。法律不可能面面俱到，不可能對所有侵犯學(xué)生基本權(quán)利的潛在行為都進(jìn)行細(xì)致規(guī)定。但是，根據(jù)法治國的諸多理論，任何侵犯公民基本權(quán)利的行為，都應(yīng)當(dāng)被視為可訴的行政行為。鑒于此，作為授權(quán)的行政主體，高校所作出的侵犯學(xué)生其他基本權(quán)利的行為都應(yīng)屬于可訴行政行為的范疇。

四、結(jié)語

近代以來享譽(yù)全球的法學(xué)家們幾乎都一致地將法律的明確性作為法治的應(yīng)然使命。這是因?yàn)椋ㄖ蝺?nèi)含鮮明的實(shí)踐指向，如若法律規(guī)定的內(nèi)容模糊不清，法律將無法為民眾提供細(xì)致可行的行為指引，這既不符合法律的固有特征，也無法實(shí)現(xiàn)良好的秩序，這顯然不是法治的可欲目標(biāo)。具體到高等學(xué)校立法領(lǐng)域，當(dāng)下我國的立法對高校進(jìn)行學(xué)生管理工作時所享有的“權(quán)力”與“權(quán)利”依然規(guī)定的不甚明了，這就引發(fā)了實(shí)踐中相關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行行政訴訟活動過程中的障礙，同時，這也不利于依法治校，維護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)。盡管從法理的角度我們可以在很大程度上辨析高校學(xué)生管理行為的性質(zhì)，但法治內(nèi)含的法律明確性的特質(zhì)要求我們必須盡可能地以明確的立法形式對此進(jìn)行規(guī)范、調(diào)整。未來我國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)教育立法方面的明確性，通過立法來進(jìn)一步明確高校公法人的法律性質(zhì)，明確其承擔(dān)的義務(wù)和被授予的行政權(quán)力，實(shí)現(xiàn)高校運(yùn)行的法治化、規(guī)范化。

①《教育法》第22條規(guī)定：“國家實(shí)行學(xué)位制度。學(xué)位授予單位依法對達(dá)到一定學(xué)術(shù)水平或者專業(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位，頒發(fā)學(xué)位證書。”《中華人民共和國學(xué)位條例》第8條第1款規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予；碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予?！?/p>

②相關(guān)判決書有“白燕與南開大學(xué)一審行政判決書”、“艾秋池與重慶醫(yī)科大學(xué)教育處理決定一審行政判決書”、“蔡博、江西中醫(yī)藥大學(xué)科技學(xué)院教育行政管理案二審判決書”、“朱玉泉訴北京信息科技大學(xué)二審行政判決書”等等。另有未被“中國裁判文書網(wǎng)”收錄的北京某高校94級本科生考試作弊案(參見《最高人民法院公告》1999年第4期，第139-143頁)、北大博士生劉燕文狀告北大案(參見北京市海淀區(qū)法院行政判決書(1999)海行初字第103號)。