幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的限縮適用路徑研究

侯婷婷

一、背景與問(wèn)題

根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的全國(guó)檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)，從起訴罪名看，2021年1月至9月期間，排在第四位的是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪(以下簡(jiǎn)稱“幫信罪”)79307人，同比上升21.3倍。而2022年公布的上一年度數(shù)據(jù)顯示幫信罪12.9萬(wàn)人，排名升至第三，前后僅相差3個(gè)月，幫信罪的人數(shù)卻多了49693人。

事實(shí)上，《刑法修正案(九)》增設(shè)幫信罪之初，相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，幫信罪的適用頻率一直比較低。截至2019年11月1日，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“幫信罪司法解釋”)正式適用時(shí)止，以幫信罪處罰的判決文書(shū)僅47份。該司法解釋出臺(tái)后，僅一個(gè)月就出現(xiàn)了32份以幫信罪定罪處罰的判決文書(shū)，僅2020年，以幫信罪定罪處罰的就多達(dá)947份判決書(shū)，2021年更是多達(dá)至12230份。由此可見(jiàn)，幫信罪的適用近年來(lái)呈極度擴(kuò)張趨勢(shì)。

應(yīng)當(dāng)肯定，囿于偵查手段局限，司法人員往往無(wú)法查證共同故意，無(wú)法適用共同犯罪處理，因而以幫信罪定罪處罰，幫信罪很大程度上解決了片面幫助行為定罪難的問(wèn)題。但是，對(duì)相關(guān)司法判決梳理不難發(fā)現(xiàn)，該罪的極度擴(kuò)張適用出現(xiàn)了偏離法治軌道的趨勢(shì)，集中體現(xiàn)在以下兩個(gè)癥結(jié)：一是存在重罪行為輕罪化；二是可罰和不可罰幫助犯混淆與中立行為犯罪化。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪限縮適用的必要性

在刑法典增設(shè)幫信罪之后，普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張幫信罪單獨(dú)構(gòu)罪的范圍，以彰顯修法的精神。這一觀點(diǎn)蘊(yùn)含著“打早打小”“提前預(yù)防”的政策思想，但實(shí)務(wù)中這一思想日趨極端化。

(一)過(guò)度擴(kuò)張適用滋生了可罰和不可罰幫助犯混淆、中立行為犯罪化的現(xiàn)象

學(xué)界中已有學(xué)者提出“幫助行為正犯化”模式會(huì)模糊可罰與不可罰行為之間的界限。而實(shí)踐也表明，作為幫助行為正犯化模式代表的幫信罪在極度擴(kuò)張適用過(guò)程中混淆了可罰與不可罰的幫助犯，更有甚者，將無(wú)刑事違法性的中立行為以幫信罪論處。

案例一：在陳某某、曾某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案中，第三人在曾某和陳某所開(kāi)設(shè)的“黑網(wǎng)吧”內(nèi)利用騰訊聊天軟件騙取被害人財(cái)物32997.27元。法院認(rèn)為：被告人曾某、陳某開(kāi)設(shè)的“黑網(wǎng)吧”在經(jīng)營(yíng)期間不對(duì)上網(wǎng)人員的身份證件進(jìn)行登記、未安排專門(mén)的現(xiàn)場(chǎng)管理人員、未在現(xiàn)場(chǎng)安裝監(jiān)控設(shè)備等不作為，客觀上為網(wǎng)吧客戶逃避監(jiān)管和規(guī)避調(diào)查提供了幫助，且網(wǎng)吧提供“無(wú)盤(pán)”上網(wǎng)方式明顯異常等事實(shí)，認(rèn)定陳某某、曾某二人客觀上給他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了幫助，主觀上推定陳某某、曾某明知，其行為構(gòu)成幫信罪。

案例二：冷某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案中，冷某某在自己注冊(cè)的淘寶商店上出租固定電話號(hào)碼。法院認(rèn)為，被告人在明知租用號(hào)碼的客戶利用號(hào)碼違法犯罪的情況下，仍提供呼叫轉(zhuǎn)接等通信服務(wù)，導(dǎo)致被害人樓某被騙取人民幣359萬(wàn)元，因而認(rèn)定冷某某出租固定號(hào)碼的行為構(gòu)成幫信罪。

針對(duì)案例一，本文認(rèn)為：在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，提供網(wǎng)絡(luò)連接、互聯(lián)網(wǎng)接入已成為日常的技術(shù)服務(wù)，行為的本質(zhì)是中立的幫助行為。作為網(wǎng)吧的經(jīng)營(yíng)者，兩名被告人開(kāi)設(shè)網(wǎng)吧實(shí)際上是提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，不具有可罰性。二人雖然對(duì)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的活動(dòng)具有安全保障和管理的義務(wù)，但并沒(méi)有監(jiān)控上網(wǎng)用戶的義務(wù)，也無(wú)從監(jiān)管。即便兩名被告人未對(duì)上網(wǎng)人員的身份信息進(jìn)行登記、未安排現(xiàn)場(chǎng)管理人員在場(chǎng)管理、未安裝監(jiān)控管理設(shè)備、客觀上給犯罪行為人提供逃避監(jiān)管和調(diào)查的幫助，也至多屬于行政違法而非刑事違法。顯然，法院的認(rèn)定混淆了可罰與不可罰幫助犯的界限。

針對(duì)案例二，本文認(rèn)為：出租固定號(hào)碼是符合法律行政法規(guī)規(guī)定的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，就如同有人利用三大通訊公司的電話服務(wù)實(shí)施詐騙時(shí)相關(guān)單位不可能構(gòu)成幫信罪一樣。

(二)過(guò)度擴(kuò)張適用導(dǎo)致重罪行為輕罪化

有學(xué)者在研究幫信罪擴(kuò)張適用的現(xiàn)狀時(shí)，發(fā)現(xiàn)幫信罪認(rèn)定過(guò)程中還涉及詐騙罪、盜竊罪、信用卡相關(guān)犯罪等其他犯罪的認(rèn)定爭(zhēng)議。其中，爭(zhēng)議最多的是詐騙罪，但最終以詐騙罪論處的案例數(shù)量極少。更有甚者，相當(dāng)程度的幫助行為，發(fā)生在《幫信罪司法解釋》前是以關(guān)聯(lián)犯罪的幫助犯論處，但近幾年，在法院判決中卻往往落入了幫信罪的犯罪圈，而非進(jìn)入關(guān)聯(lián)犯罪共同犯罪的范疇。如：

在劉某某、曹某某詐騙罪案中：曹某某為詐騙團(tuán)伙制作用于實(shí)施詐騙的網(wǎng)站，詐騙團(tuán)伙利用其制作的網(wǎng)站詐騙被害人5.82萬(wàn)元，自身獲利4500余元。審理法院認(rèn)定被告人曹某某構(gòu)成詐騙罪幫助犯與幫信罪的想象競(jìng)合犯，根據(jù)“想象競(jìng)合從一重”原則，對(duì)其以重罪詐騙罪定罪處罰，應(yīng)對(duì)詐騙團(tuán)伙全部詐騙數(shù)額5.82萬(wàn)元承擔(dān)刑事責(zé)任，判處有期徒刑三年。

但在2020年的黃某某詐騙案中，被告人黃某某同樣是受托為他人制作用于實(shí)施詐騙的網(wǎng)站，被黃某某所幫助的網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙騙取被害人財(cái)物720.6698萬(wàn)元，自身獲利1.6萬(wàn)元。法院經(jīng)審理卻只認(rèn)定被告人黃某某構(gòu)成幫信罪，應(yīng)對(duì)自己所獲得的1.6萬(wàn)元負(fù)刑事責(zé)任，判處有期徒刑一年六個(gè)月。

上述案件的被告人的犯罪情節(jié)和犯罪性質(zhì)基本一致，不法評(píng)價(jià)卻相差甚遠(yuǎn)，顯然，這與幫信罪極度擴(kuò)張適用不無(wú)關(guān)聯(lián)。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪限縮適用的具體路徑選擇

(一)擴(kuò)大但書(shū)條款適用的空間，嚴(yán)控不可罰幫助犯入罪的關(guān)口

根據(jù)總則指導(dǎo)分則的原理，但書(shū)是刑法總則中關(guān)于犯罪概念、犯罪構(gòu)成的總規(guī)定，應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)分則罪名的理解與適用。在刑法理論中，對(duì)于但書(shū)的體系性定位頗具爭(zhēng)議，有責(zé)任阻卻說(shuō)、違法性阻卻說(shuō)、可罰的違法性阻卻說(shuō)等學(xué)說(shuō)，不管何種學(xué)說(shuō)，均認(rèn)可但書(shū)的出罪功能。同時(shí)，在司法實(shí)踐中，但書(shū)實(shí)際上也是出罪最為主要的理由。因此，無(wú)論是從應(yīng)然還是實(shí)然層面，適用“情節(jié)顯著輕微，危害不大的”的但書(shū)條款來(lái)限縮幫信罪的擴(kuò)張均具有可行性。

一方面，以法益侵害為指導(dǎo)原則。當(dāng)我們?cè)谟懻搸托抛锒ㄗ镏?，首先需要明確該罪所保護(hù)的法益內(nèi)容是什么。根據(jù)幫信罪的章節(jié)定位(第六章第一節(jié))，幫信罪保護(hù)的法益是社會(huì)管理秩序中的網(wǎng)絡(luò)安全管理制度，從文義上理解略為寬泛。構(gòu)成要件行為表述為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入……等幫助”，顧名思義，幫信罪行為的本質(zhì)是為他人犯罪提供助力，如果被幫助的行為或?qū)ο蟊旧淼姆ㄒ鏇](méi)有遭受?chē)?yán)重的侵害或處于被侵害的緊迫危險(xiǎn)狀態(tài)，那么即便立法層面已經(jīng)正犯化的幫助行為實(shí)際上也不會(huì)造成法益侵害。質(zhì)言之，如果幫信罪的構(gòu)成要件行為缺乏實(shí)質(zhì)的法益侵害性，那么即便構(gòu)成要件已經(jīng)被形式化地滿足，仍然可適用但書(shū)從實(shí)質(zhì)化角度進(jìn)行審查排除不可罰或中立性的幫助行為。

另一方面，運(yùn)用社會(huì)危害性理論和特殊預(yù)防必要性理論對(duì)幫助行為進(jìn)行檢驗(yàn)。我國(guó)刑法體系確立的是“定性+定量”的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，刑法分則中普遍存在“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“數(shù)額較大”等定量要素。幫信罪亦如是，定量要素為司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪提供了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但如果僅適用定量要素認(rèn)定犯罪，忽略行為實(shí)質(zhì)上的社會(huì)危害程度和預(yù)防必要性，易導(dǎo)致令人難以理解的結(jié)論。如前述冷某某案，假使冷某某出租的三個(gè)號(hào)碼給三個(gè)不同的人，收取市場(chǎng)價(jià)的出租費(fèi)用，三人又恰好用三個(gè)號(hào)碼各自實(shí)施了詐騙罪，犯罪數(shù)額均為3000。此時(shí)根據(jù)《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案件解釋》第十二條對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定之一“為3個(gè)以上對(duì)象提供幫助的”，冷某出租電話卡的行為完全符合幫信罪的犯罪構(gòu)成要件。但是如果冷某某是出租了三個(gè)電話號(hào)碼給1個(gè)人，收取市場(chǎng)價(jià)的出租費(fèi)用，承租人用這三個(gè)號(hào)碼實(shí)施詐騙，詐騙金額為2萬(wàn)，此時(shí)冷某某卻不構(gòu)成犯罪。顯然，后者出租三張電話卡的行為造成的后果更為嚴(yán)重，后果更為嚴(yán)重的情況下都不認(rèn)定為犯罪，根據(jù)當(dāng)然解釋的原則，前一種情形更不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。法律制定出來(lái)時(shí)存有漏洞的情況時(shí)常有之，在對(duì)犯罪特征進(jìn)行形式化地判斷后，還要對(duì)行為的社會(huì)危害性與預(yù)防的必要性進(jìn)行實(shí)質(zhì)化檢驗(yàn)，即對(duì)是否符合但書(shū)適用條件進(jìn)行綜合判斷，以發(fā)揮但書(shū)的出罪功能，把好不可罰幫助犯的入罪關(guān)口。

(二)積極運(yùn)用“酌定不起訴”和“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”制度，貫徹“嚴(yán)而不厲”的基本刑法思想

近年來(lái)，我國(guó)刑事法網(wǎng)日益嚴(yán)密，重刑率持續(xù)下降，輕刑率穩(wěn)步提升。有學(xué)者認(rèn)為犯罪治理的輕罪時(shí)代已經(jīng)到來(lái)，刑罰應(yīng)整體趨輕，刑事程序制度也應(yīng)更加輕緩與靈活?！皣?yán)而不厲”是輕罪時(shí)代基本的刑法思想。積極運(yùn)用“酌定不起訴”和“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”兩種訴訟制度限縮幫信罪的適用是貫徹這一基本刑法思想的重要體現(xiàn)。

1.適用酌定不起訴制度以被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰為前提

關(guān)于適用酌定不起訴制度條件。有學(xué)者認(rèn)為“在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中適用酌定不起訴制度的可能性更高，也更有意義”。另有學(xué)者主張對(duì)于罪行較輕的認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人，可以免予刑事處罰，并將其納入酌定不起訴的范圍。前一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)被追訴人的悔罪態(tài)度，后一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)被追訴人的犯罪情節(jié)。我國(guó)《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”此款說(shuō)明檢察機(jī)關(guān)可以達(dá)不到但書(shū)適用條件的“情節(jié)輕微”案件進(jìn)行自由裁量，根據(jù)犯罪情節(jié)、危害后果、主觀惡性等綜合決定對(duì)被追訴人是否不起訴制度。該制度旨在給予法益侵害程度、社會(huì)危險(xiǎn)性未至需要判處刑罰或可免除刑罰的被追訴人改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。故而，毋庸置疑，被追訴人真誠(chéng)悔罪是對(duì)其適用酌定不起訴制度的前提。

2.實(shí)現(xiàn)幫信罪適用酌定不起訴類(lèi)型的結(jié)構(gòu)化

如何在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中優(yōu)化不起訴的結(jié)構(gòu)體系在理論上頗具爭(zhēng)議?？偫槿N構(gòu)想：一是重點(diǎn)完善酌定不起訴制度；二是主張擴(kuò)大附條件不起訴制度的適用范圍，將適用對(duì)象擴(kuò)大至成年人；三是新增一種不起訴類(lèi)型。對(duì)比三種構(gòu)想，不難發(fā)現(xiàn)，幫信罪作為輕罪代表罪名之一，適用酌定不起訴具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)，若將附條件不起訴制度適用的對(duì)象擴(kuò)大至成年人將背離立法宗旨，而現(xiàn)行不起訴種類(lèi)已經(jīng)較為完善，新增不起訴種類(lèi)必要性不大。因此，筆者認(rèn)為第一種方案更為科學(xué)。具體而言，主要將以下兩種爭(zhēng)議行為納入不起訴類(lèi)型：

一是將形式上符合《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案件解釋》第十二條第一款第一項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定、但實(shí)際所造成的后果未等同于該款第六項(xiàng)損害程度的行為納入酌定不起訴類(lèi)型。原因如前論述，幫信罪行為所幫助的對(duì)象1個(gè)人所產(chǎn)生的法益侵害程度完全可能重于構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的3個(gè)人。因此，在認(rèn)定幫信罪“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)法益侵害程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)化判斷。例如，當(dāng)犯罪行為人所幫助的對(duì)象達(dá)到3人或違法所得1萬(wàn)元以上時(shí)，仍應(yīng)用該條款第六項(xiàng)“被幫助的犯罪對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果”對(duì)個(gè)案中幫助行為的實(shí)際危害性進(jìn)行考量。

二是親友間的初次幫助行為可以有限納入酌定不起訴類(lèi)型。司法實(shí)踐中，不乏被追訴人將自己銀行卡、支付寶等具有支付結(jié)算功能的媒介有償或無(wú)償出借給親友使用的情形。此種情形下，被追訴人違法認(rèn)識(shí)可能性與二者關(guān)系親密度有著緊密關(guān)聯(lián)。當(dāng)關(guān)系較為密切時(shí)，被追訴人對(duì)被幫助人的信任度較高，如果又是初次“借卡”，被追訴人不具備違法認(rèn)識(shí)的概率較大。因此，初次“借卡”與“被借卡”的幫助行為有限度地納入酌定不起訴類(lèi)型具有合理性。

(三)“片面共犯理論”的適當(dāng)適用，防止重罪行為輕罪化

根據(jù)廣義論的觀點(diǎn)，幫助行為正犯化包括三種形式，其中一種形式是名為共犯，但實(shí)際上不需要正犯構(gòu)成犯罪或被定罪處罰。此種形式是片面幫助犯的直接表達(dá)，即片面幫助行為實(shí)際上是幫助行為正犯化的一種表現(xiàn)形式。本文認(rèn)為，幫信罪的適用之所以出現(xiàn)重罪行為輕罪化，其重要原因是實(shí)務(wù)人員在處理幫信罪行為時(shí)審判思路略為單一，僅考慮了幫助行為正犯化的其中一種或兩種形式，因而有必要適當(dāng)運(yùn)用片面幫助犯路徑來(lái)處理部分危害性較為嚴(yán)重的幫助行為。

首先，幫信罪審理過(guò)程中適用片面幫助犯理論具有可行性。理由如下：其一，片面幫助行為可以成立幫助犯不存在理論障礙。從傳統(tǒng)共犯理論角度出發(fā)，暗中給犯罪人以幫助是存在且可能的，對(duì)于這種行為，以片面的共犯論處較為適宜；從階層犯罪理論體系下的共犯理論角度出發(fā)，行為共同說(shuō)認(rèn)為“違法是連帶的，責(zé)任是共同的”，即便只有幫助者主觀的認(rèn)識(shí)，也不應(yīng)該否認(rèn)幫助行為本身的可罰性。其二，片面幫助犯理論在司法實(shí)踐中的適用有跡可循。諸如，“知道……提供貸款，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪的共犯論處”；“通過(guò)……提供……以……淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰”等。其三，邏輯上也具有可行性。片面幫助犯是幫助行為正犯化的形式之一，作為幫助行為正犯化代表的幫信罪就必然存在片面幫助犯成立和適用的空間。

其次，有限度地適用片面幫助犯理論可以有效解決幫信罪的重罪行為輕罪化問(wèn)題，避免罪刑失衡。幫信罪的刑罰相對(duì)輕緩，但網(wǎng)絡(luò)幫助行為的作用與實(shí)際的社會(huì)危害性完全可能與被幫助的正犯行為相當(dāng)甚至可能有過(guò)之而無(wú)不及。如前述陳某某、曹某某、黃某某詐騙案。黃某某接受他人的委托制作用于詐騙的網(wǎng)站，詐騙金額高達(dá)七百余萬(wàn)元，給被害人造成了嚴(yán)重的財(cái)物損失，雖然黃某某獲利僅為一萬(wàn)余元，但其幫助制作詐騙網(wǎng)站的行為實(shí)際的社會(huì)危害性已超過(guò)了幫信罪的評(píng)價(jià)范圍。實(shí)際上，審判實(shí)踐中也不乏關(guān)聯(lián)犯罪的指控，但之所以未被認(rèn)定成關(guān)聯(lián)犯罪，是基于“意思聯(lián)絡(luò)”認(rèn)定存在障礙。如郝某某、梁某某、張某某詐騙一案，法院基于“事前通謀或明知他人詐騙還提供幫助”的主觀明知證據(jù)不足否認(rèn)了詐騙罪的指控。又如，劉某某幫信罪案。上述典型案件，若適用片面幫助犯理論，在具體案件事實(shí)中分析參與行為的不法程度，不難得出罪刑均衡的司法裁判結(jié)果。例如，羅某某詐騙案，法院沒(méi)有糾結(jié)“意思聯(lián)絡(luò)”認(rèn)定問(wèn)題，而是適用片面幫助犯理論，認(rèn)定羅某某對(duì)所幫助犯罪的具體明知。

①(2017)豫 1303 刑初 1002 號(hào)刑事判決書(shū)。

②(2020)浙 0225 刑初 531 號(hào)刑事判決書(shū)。

③(2021)冀0982刑初438號(hào)刑事判決書(shū)。

④(2021)吉0191刑初239號(hào)刑事判決書(shū)。