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    民法典體系下專利懲罰性賠償制度的構(gòu)建路徑
    ——基于246件專利侵權(quán)案件的實證分析

    2022-10-08 14:34:28張軍強

    張軍強

    一、問題的提出

    專利的保護力度問題,已經(jīng)成為中美貿(mào)易戰(zhàn)的核心戰(zhàn)場,這也使得專利懲罰性賠償,超越了自身的法律屬性,多了一層政治寓意。關(guān)于專利法中是否應(yīng)引入懲罰性賠償,學(xué)界有諸多爭論。[2]反對觀點參見張玉敏、候國躍:《當(dāng)前中國侵權(quán)法(草案)之比較研究》,《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期,第51-62頁;張廣良:《懲罰性賠償并非破解中國知識產(chǎn)權(quán)保護難題的良策》,《中國專利與商標(biāo)》2012年第1期,第136-144頁;金福海:《論懲罰性賠償責(zé)任的性質(zhì)》,《法學(xué)論壇》2004年第3期,第59-63頁;李曉秋:《專利侵權(quán)懲罰性賠償制度:引入抑或摒棄》,《法商研究》2013年第4期,第136-144頁。支持觀點參見胡海容、雷云:《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)氖桥c非》,《知識產(chǎn)權(quán)》2011 年第2期,第70-74頁。2020年頒布的《民法典》概括規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度[3]《民法典》第1185條規(guī)定:“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的,被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?!保舜螤幷撘不緣m埃落定。與此同時,專利法修正案明確規(guī)定了專利懲罰性賠償,并將賠償?shù)谋稊?shù)上限提升至5倍?!睹穹ǖ洹芬?guī)定懲罰性賠償需以故意和情節(jié)嚴(yán)重為核心要件,對倍數(shù)未做規(guī)定,但現(xiàn)行的單行法采用的是惡意等要件,與《民法典》有些許區(qū)別。如何使專利懲罰性賠償與《民法典》更為協(xié)調(diào),需要在制度設(shè)計上運用體系化思維。也有法官從更為宏觀的角度指出,專利懲罰性賠償應(yīng)該堅持積極審慎、條件明晰、比例協(xié)調(diào)、精細(xì)計算的司法政策。[4]朱理:《專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用政策》,《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第8期,第21頁。懲罰性賠償引入之后,制度如何落地,仍然是一個難題。

    二、專利侵權(quán)賠償存在的問題

    本文選取了近五年天津市的專利一審案件共計526件,去除駁回、調(diào)解的案件,剩余有效判決共計218件。此外,本文還搜集了北京、上海、浙江、江蘇、廣東等地近五年的知識產(chǎn)權(quán)白皮書和典型案例。本文以上述246個案例為樣本開展研究。

    (一)賠償數(shù)額低于權(quán)利人期望值

    通過統(tǒng)計,近五年天津市專利權(quán)人的訴訟請求在不斷增加,2017-2021年專利權(quán)人主張的平均賠償數(shù)額分別是32萬、35萬、39萬、38萬、41萬,這說明專利權(quán)人對侵權(quán)后獲得賠償?shù)钠谕翟絹碓礁???v觀全國,特別是長三角和珠三角地區(qū),知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的訴訟請求呈現(xiàn)出爆發(fā)式的增長。2017年前,訴訟請求超過1000萬的案件屈指可數(shù),2019年廣東省、江蘇省、浙江省、上海市四省市訴訟請求超過1000萬的案件數(shù)分別是63件、68件、63件、57件,這說明知識產(chǎn)權(quán)在市場競爭中發(fā)揮的作用日益重要。

    特別是專利維權(quán)需要付出更高的成本,技術(shù)舉證費用較高。一些技術(shù)被應(yīng)用于車間工廠,需要實地調(diào)查;一些舉證需要購買侵權(quán)設(shè)備,并做破壞性拆解;一些技術(shù)需要向法官反復(fù)解釋技術(shù)背景。因此權(quán)利人期望不斷升高,但法院的判決支持率增長緩慢,仍處于較低水平。判決支持率是判決數(shù)額與訴請數(shù)額的比值。補償性賠償雖然追求填平損失,不過,這個損失對受害人而言永遠(yuǎn)填不平。[5]丁啟明、宋惠玲:《論侵犯專利權(quán)的民事賠償原則》,《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12期,第70頁。

    近五年天津市專利案件的整體賠償支持率不高,2021年維持在39%左右,較2017年的35%有一定的提升。但不同類型的專利,支持率并不相同。其中發(fā)明專利的支持率最高,將近49%,外觀設(shè)計的支持率最低, 接近31%。(見表1)

    表1 天津市不同專利類型賠償支持率

    (二)當(dāng)事人消極舉證致法定賠償泛濫

    通過統(tǒng)計,可以發(fā)現(xiàn)天津市將近96%的案件采用的是法定賠償?shù)姆绞?,只?%的案件采用了比照許可費的方式,2%的案件采用了計算侵權(quán)人獲利的方式。判決數(shù)額低于10萬的案件,均采用了法定賠償。由此可見法定賠償方式在專利侵權(quán)案件中已經(jīng)泛濫成災(zāi)。

    縱觀全國的案件,法定賠償適用比例均高于95%。[6]根據(jù)中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心提供的數(shù)據(jù),商標(biāo)侵權(quán)案件中采用原告損失、侵權(quán)獲利、法定賠償?shù)陌讣壤秊?.37%、1%、97.63%。根據(jù)本文的統(tǒng)計,近幾年法定賠償適用率總體仍維持在95%以上。補償性賠償無法科學(xué)確定具體賠償數(shù)額已經(jīng)成為一個新的司法難題,因原告的損失和侵權(quán)人的獲利無法通過舉證進行證明,且實踐中,原告在起訴時直接請求適用法定賠償,導(dǎo)致法定賠償?shù)臑E觴。

    (三)懲罰性賠償適用門檻過高致適用范圍過窄

    懲罰性賠償有一個難以逾越的前提——必須確定賠償基數(shù)。一般要以權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、許可費作為基數(shù),而明確這三種基數(shù)十分困難,這就導(dǎo)致法官試圖適用懲罰性賠償卻面臨“難為無米之炊”的尷尬。以下兩個商標(biāo)案例在判決中直接說明了這一現(xiàn)實困惑。(見表2)

    表2 無法適用懲罰性賠償?shù)牡湫桶讣?/p>

    即便考慮到侵權(quán)的惡意和情節(jié)嚴(yán)重,二審對一審的賠償數(shù)額進行改判,但因無法確定基數(shù),而在改判時仍適用法定賠償。以下三個案例就屬于此種情況。(見表3)

    表3 二審改判數(shù)額的典型案件

    (四)賠償數(shù)額幅度較大適用條件不一

    因法定賠償缺少客觀證據(jù)的支撐,確定賠償數(shù)額具有較強的主觀性,也使得專利案件的判賠數(shù)額差距較大。通過分析近幾年較有影響力的八個典型案例(見表4),可以發(fā)現(xiàn)法院在計算賠償問題時,考慮因素和計算方法各不相同,賠償數(shù)額并無規(guī)律可循,不能為社會提供穩(wěn)定的法律預(yù)期。

    表4 高賠償數(shù)額的典型案件

    (2016)粵民終1390號VMI荷蘭公司VS雙駿公司具有翻邊裝置的輪胎成型鼓被告拒不提供財務(wù)賬簿,依據(jù)專利類型、侵權(quán)行為性質(zhì)與持續(xù)時間、被告的生產(chǎn)規(guī)模、行業(yè)利潤等因素300萬(2014)粵高法民三終字第878號邁瑞生物VS理邦儀器 電子無創(chuàng)血壓測量裝置 賠償費用=專利許可費用×3倍,通過合同確定專利許可費 1000萬(2016)閩05民初725號 華為VS三星 終端組件顯示的處理方法和設(shè)備侵權(quán)所獲得的利益=侵權(quán)產(chǎn)品營業(yè)利潤-因其他權(quán)利和生產(chǎn)要素產(chǎn)生的利潤;其中,侵權(quán)產(chǎn)品營業(yè)利潤=監(jiān)護儀系列產(chǎn)品的總營業(yè)利潤÷監(jiān)護儀系列產(chǎn)品的款數(shù)×被訴侵權(quán)產(chǎn)品的款數(shù)8000萬

    通過上表可以看出,在全國范圍內(nèi)只有極少數(shù)案件采用了侵權(quán)人獲利或者比照許可費的計算方法,這些案件的共同特點是均為高賠償額案件。且各地法院采用的計算公式并不相同,亦可得出計算侵權(quán)人的獲利具有一定的主觀性。

    三、專利懲罰性賠償?shù)姆啥ㄐ?/h2>

    專利懲罰性賠償?shù)闹贫葮?gòu)建,主要是適用門檻、計算方法,這些具體設(shè)計必須圍繞專利懲罰性賠償?shù)闹贫缺举|(zhì)進行展開。

    (一)經(jīng)濟損害與道德?lián)p害

    TRIPS協(xié)議第45條第一款規(guī)定了侵權(quán)人要支付足以補償侵權(quán)造成損失的賠償,第二款又規(guī)定了侵權(quán)人要“退還利潤和/或支付法定的賠償”。有學(xué)者認(rèn)為這兩個條款規(guī)定了侵權(quán)人要承擔(dān)雙重責(zé)任,具有懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。[7]任文華、陳全波:《比較法視域下我國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的合理性》,《宜賓學(xué)院學(xué)報》2020年第2期,第6頁。為何專利侵權(quán)要承擔(dān)雙份賠償?一方面,是因為專利侵權(quán)的嚴(yán)重性。專利的無形性,使其缺乏明確可視的權(quán)利邊界,導(dǎo)致專利侵權(quán)具有一定的特殊性,不僅越來越隱蔽且在不知不覺中會持續(xù)很久,導(dǎo)致專利權(quán)人的損失十分巨大。但依據(jù)實證研究,目前的專利法定賠償數(shù)額并不高,尚不足以填平損失。另一方面,惡意的專利侵權(quán)除了造成經(jīng)濟損害,還會造成道德?lián)p害。懲罰法性賠償規(guī)制的不是普通侵權(quán),而是具有主觀故意和情節(jié)嚴(yán)重的恣意性侵權(quán)。美國的專利懲罰性賠償針對的是“willful infringement”,重點針對的是侵權(quán)人恣意性和惡意性的侵權(quán)。[8]阮開欣:《美國專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)慕?jīng)驗和借鑒》,《法律適用》2017年第10期,第101頁。這種毫無顧忌的恣意性的侵權(quán)本身具有一定的惡。恣意性侵權(quán)造成的損害有兩種,一個是經(jīng)濟損害,一個是道德?lián)p害[9]提出侵權(quán)法上的“道德責(zé)任利益”這一概念的學(xué)者是艾米爾·內(nèi)扎爾,目的是調(diào)和傳統(tǒng)的侵權(quán)法中的矯正正義理論與新的法經(jīng)濟學(xué)理論之間的沖突。。前者適用填平規(guī)則,后者適用懲罰性規(guī)則。道德?lián)p害理論能夠很好地解釋懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性。恣意性侵權(quán)體現(xiàn)的是以自我優(yōu)先、以自我為中心的優(yōu)越感。為滿足一己私欲,完全不考慮他人的感受和社會的普遍共識。它否認(rèn)了人與人之間的道德平等性,并挑戰(zhàn)獨立自主的人格價值。這種故意、邪惡和惡意的侵權(quán)行為表現(xiàn)了一種侵權(quán)行為人對被害人作為人的價值的蔑視,屬于對被害人構(gòu)成一種道德?lián)p失,而懲罰性賠償能補償受害人所受到的道德?lián)p害。[10]參見白江:《我國應(yīng)擴大懲罰性賠償在侵權(quán)責(zé)任法中的適用范圍》,《清華法學(xué)》2015年第3期,第114頁。特別是在專利領(lǐng)域,所有的發(fā)明創(chuàng)造都是基于人的知識傳承、經(jīng)驗積累和靈光乍現(xiàn)。智力勞動具有極強的人格屬性,更應(yīng)獲得社會的敬畏和尊重。而恣意性侵權(quán)是對他人耗費苦心的智力成果的不尊重,是對個人尊嚴(yán)、尊重創(chuàng)新、崇尚智慧等價值導(dǎo)向的嚴(yán)重踐踏。嚴(yán)重的恣意性侵權(quán)會額外造成道德?lián)p害,這是對其適用懲罰性賠償?shù)母?/p>

    (二)報應(yīng)正義與矯正正義

    基于懲罰性賠償具有一定的公法屬性,其本質(zhì)是一種私人罰[11]這種私人罰有一定的正當(dāng)性,但也存在問題:(1)侵權(quán)人可能面臨雙重懲罰,即因觸刑法而承擔(dān)公法責(zé)任,同時又因侵權(quán)中懲罰性賠償而承擔(dān)額外的賠償責(zé)任;(2)在行政程序、刑事程序中,被告人所享有的與公權(quán)機關(guān)相抗衡的權(quán)利和保障措施,在私人罰中均無適用空間。。平等主體并非不可以進行處罰,在特殊的法律結(jié)構(gòu)中,處于平等地位的當(dāng)事人一方可以向另一方施加一種懲罰(私罰)。[12]朱廣新:《懲罰性賠償制度的演進與適用》,《中國社會科學(xué)》2014年第3期,第115頁。私人罰的理論根基是侵權(quán)人所造成的道德?lián)p失,額外承擔(dān)的賠償,就是為了彌補額外造成的道德?lián)p失。懲罰性賠償在本質(zhì)上屬于一種對侵權(quán)行為嚴(yán)重錯誤性的評價、表達機制。在向公眾表達對侵權(quán)行為嚴(yán)重錯誤性的譴責(zé)與憤慨,由此體現(xiàn)的是報應(yīng)正義而非矯正正義。[13]徐聰穎:《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)墓δ苷J(rèn)知與效用選擇》,《湖北社會科學(xué)》2018年第7期,第151頁。

    矯正正義關(guān)注的是填平損失,但報應(yīng)正義體現(xiàn)是一種責(zé)難和否定性表達。通過讓侵權(quán)人獲得相應(yīng)的報應(yīng),起到震懾、警示、矯正、預(yù)防的作用。懲罰性賠償將這種報應(yīng)體現(xiàn)在更高額的經(jīng)濟賠償上。懲罰性賠償旨在剝奪經(jīng)營者違法經(jīng)營的經(jīng)濟動力,以實現(xiàn)懲罰侵權(quán)人的不可容忍的行為并遏制他人在將來做出類似行為。[14]參見張新寶、李倩:《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》,《清華法學(xué)》2009年第4期,第15頁。特別是惡意侵犯專利權(quán),體現(xiàn)了對他人智力成果、腦力勞動的蔑視,對他人刻苦努力過程的輕視。在科技創(chuàng)新難,但侵權(quán)容易的背景下,應(yīng)該讓其承擔(dān)更重的懲罰責(zé)任。通過報應(yīng)正義,傳遞清晰的價值導(dǎo)向,震懾侵權(quán)人和潛在侵權(quán)人。

    (三)私法救濟與公法救濟

    懲罰性賠償具有一定的公共屬性,本文將其總結(jié)為公共秩序危害論。一是任何侵權(quán)行為均有程度可分,程度極其嚴(yán)重的侵權(quán)行為,會產(chǎn)生使用公法進行規(guī)制的必要性,如嚴(yán)重的侵犯商標(biāo)權(quán)行為會構(gòu)成犯罪。二是嚴(yán)重且恣意的侵權(quán),已經(jīng)將侵犯的法益不斷擴大,成為一種對多數(shù)不特定人的安全構(gòu)成威脅,進而破壞了公共秩序。懲罰性賠償?shù)母救蝿?wù)是消除經(jīng)營者侵害不特定眾多消費者合法權(quán)益的經(jīng)濟根源。[15]黃忠順:《懲罰性賠償消費公益訴訟研究》,《中國法學(xué)》2020年第1期,第281頁。三是嚴(yán)重侵犯專利權(quán)會實現(xiàn)從破壞私法益到破壞公法益的質(zhì)變,介于私法益與公法益之間的灰色地帶,不宜采用公共救濟。

    但公共救濟在面對具體侵權(quán)時,往往會產(chǎn)生制度失靈。專利的公共救濟主要是專利查處和假冒專利罪,兩者都具有一定的局限性。賦予私人對侵權(quán)人加以制裁,激勵權(quán)利人產(chǎn)生更為強烈的維權(quán)欲望,促使權(quán)利人不會縱容任何一個侵權(quán)行為,且私人罰可以有效提高制裁的靈活性。當(dāng)侵犯專利權(quán)的行為到了需要用公法進行救濟的程度時,侵權(quán)人額外承擔(dān)的責(zé)任本質(zhì)上是一種公法上的責(zé)任。這種救濟目的是為了保護公共利益,具有公共救濟的濃厚色彩。

    (四)懲罰性賠償與法定賠償

    有觀點認(rèn)為,法定賠償額的確定中也將侵權(quán)人的過錯程度納入考量,這都使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額具有了一定的懲罰性。[16]馮術(shù)杰、夏曄:《警惕懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的泛用》,《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期,第42頁。本文認(rèn)為懲罰性賠償可以分為顯性與隱性兩種:一是顯性懲罰性賠償是指唯有以基數(shù)翻倍的方式體現(xiàn)的賠償;二是隱性懲罰性賠償是指在法定賠償中,通過考慮主觀惡性和情節(jié)嚴(yán)重性,而在法定賠償額內(nèi)從重判處。

    懲罰性賠償應(yīng)該僅僅限定在顯性懲罰性賠償。一是隱性懲罰性賠償早已有之,且仍然存在著賠償數(shù)額低、無法填平損失的缺陷。換言之,隱形懲罰性賠償?shù)淖饔貌幻黠@。二是以顯性方式呈現(xiàn)的懲罰性賠償,更能充分體現(xiàn)社會對恣意性侵權(quán)的譴責(zé),更能充分發(fā)揮震懾和矯正作用。

    法定賠償數(shù)額能否作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)?在確定計算基數(shù)時應(yīng)當(dāng)將法定賠償數(shù)額與合理開支排除在外。[17]前引[7],任文華、陳全波文,第6頁。目前的司法實踐中,法定賠償往往會考慮侵權(quán)情節(jié)等因素。若再以法定賠償為基數(shù)進行翻倍,會導(dǎo)致同一個侵權(quán)情節(jié)被重復(fù)評價,侵權(quán)賠償數(shù)額會被不恰當(dāng)疊加,造成重復(fù)賠償。

    如果法定賠償數(shù)額不能作為計算基數(shù),會不會導(dǎo)致懲罰法性賠償?shù)倪m用范圍過窄,甚至淪為“僵尸條款”?為了解決這一問題,應(yīng)該允許法院以估算的權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。估算時,應(yīng)該充分運用舉證規(guī)則。首先,由原告先就損失或獲利進行舉證。專利侵權(quán)造成的損失往往很難與市場份額的下降具有直接對應(yīng)關(guān)系,但預(yù)估侵權(quán)人的獲利并非難事。應(yīng)該采用預(yù)估利潤的方式,讓權(quán)利人舉證相關(guān)產(chǎn)品的市場情況,并允許權(quán)利人根據(jù)產(chǎn)業(yè)情況、市場占有情況、歷史同期產(chǎn)品銷售等數(shù)據(jù)預(yù)估侵權(quán)人的產(chǎn)品銷量。[18]李鳳奇、王寶筠:《專利侵權(quán)賠償?shù)默F(xiàn)狀分析及調(diào)整路徑》,《河北法學(xué)》2017年第4期,第121頁。第二,由被告就原告的估算依據(jù)提出反證和具有明顯優(yōu)勢的反駁意見,或者提供自己的財務(wù)賬簿。第三,由法官綜合兩方證據(jù)的優(yōu)劣,估算出權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利,在估算時只能考慮行業(yè)行情、侵權(quán)人規(guī)模等客觀因素,不應(yīng)考慮主觀過錯等因素。實踐中,有些案件的損失和獲利能算出大概輪廓,但無法具體精確。而有據(jù)可循的估算,本質(zhì)上不是法定賠償,其代表的是損失或獲利,可以作為翻倍的基數(shù)。綜上,懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)并非必須是精準(zhǔn)的,可以是有據(jù)可循的估算。如果估算也有一定難度,法官可以放棄采用懲罰性賠償,而采用隱性懲罰性賠償。

    四、專利懲罰性賠償?shù)闹贫仍O(shè)計

    懲罰性賠償?shù)暮诵囊橹饔^故意與情節(jié)嚴(yán)重,所有的制度設(shè)計應(yīng)該圍繞這兩個要件展開。

    (一)補償為主懲罰為輔

    侵權(quán)責(zé)任的邏輯起點是填平規(guī)則,這也是矯正正義的核心理論。各種民事責(zé)任方式的最根本特征,是使受害人受到損害的權(quán)益受到補償或填補,使其盡可能恢復(fù)到受害前的狀況。[19]張新寶: 《侵權(quán)責(zé)任法原理》,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第 21頁。通過侵權(quán),被侵權(quán)人反而獲利,并不是常態(tài)。懲罰性賠償只是針對惡意侵權(quán)、恣意侵權(quán),其只是一個補充作用。最高法院也在司法實踐中明確了“補償性為主,懲罰性為輔”[20]參見最高人民法院于2017年4月發(fā)布的《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護綱要(2016-2020)》。的司法原則,因此應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用。

    懲罰性賠償是前瞻,事前預(yù)防的作用更大;補償性賠償是回看,事后救濟的因素更多。在功能定性上,一個注重事前,一個注重事后。在適用順序上,兩者也有先后。應(yīng)先確定補償性賠償數(shù)額,然后判定是否適用懲罰性賠償,最后確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。[21]參見馬忠法、謝迪揚:《專利法中的懲罰性賠償問題研究》,《武陵學(xué)刊》2020年第2期,第46頁。第一步必須先確定補償性賠償,第二步才能以此為基數(shù)進行翻倍計算,故懲罰性賠償是以補償性賠償?shù)拇_定為前提。

    (二)主觀故意的認(rèn)定要件

    懲罰性賠償是一種特殊的、輔助性的賠償責(zé)任。只有造成道德?lián)p害的侵權(quán)才能適用,道德?lián)p害多由毫無顧忌的恣意侵權(quán)所引發(fā)。只有故意具有更高的可預(yù)防性和可避免性,才更利于實現(xiàn)懲罰性賠償?shù)膽土P和預(yù)防的社會控制功能。[22]朱曉峰:《功利主義視角下懲罰性賠償規(guī)則的完善》,《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2017年第6期,第39頁。因此主觀故意是適用懲罰性賠償?shù)囊弧?/p>

    民法典規(guī)定的要件為故意和情節(jié)嚴(yán)重,但早先的單行法如《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》卻規(guī)定的是惡意,兩者的沖突如何協(xié)調(diào)?首先,《民法典》頒布之后,基于新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法的原則,所有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)均應(yīng)該適用新的《民法典》。第二,對故意的法律解釋,也應(yīng)該沿用體系解釋方法,此處的故意是恣意性侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等,故此處的故意標(biāo)準(zhǔn)要高于一般侵權(quán)法上的故意。第三,通過明確認(rèn)定故意的考量因素,可以幫助法官準(zhǔn)確適用民法典。

    是否僅限于直接故意?直接故意是明知并積極追求這種侵權(quán)行為的效果。間接故意是指明知自己的行為極有可能侵權(quán),仍放任侵權(quán)結(jié)果發(fā)生。王利明教授認(rèn)為懲罰性賠償應(yīng)僅限于直接故意。[23]王利明:《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》,《政治與法律》2019年第8期,第95頁。其邏輯在于,專利權(quán)是國家審核并授權(quán),具有公開性,推定社會公眾對此專利都知情,在此情形下,行為人明知該專利權(quán)仍然實施侵權(quán)行為,可以被認(rèn)定為故意侵權(quán)。這種推理的本質(zhì)是概括故意,但本文認(rèn)為懲罰性賠償不能適用概括故意,而應(yīng)構(gòu)成具體故意,即侵權(quán)人明知或應(yīng)知權(quán)利人的專利權(quán)存在。專利懲罰性賠償需要一定的謹(jǐn)慎性,因此應(yīng)該采具體故意標(biāo)準(zhǔn)。不知道專利權(quán)存在,而誤闖入專利權(quán)的保護范圍,不能適用懲罰性賠償。間接故意也可以適用懲罰性賠償。直接故意或間接故意,侵權(quán)人都能認(rèn)識到自己的行為屬于侵權(quán),無論是積極追求,還是漠不關(guān)心,都具有蓄意侵權(quán)、以自我利益為先的成分,均具有懲罰的基礎(chǔ)。但重大過失應(yīng)排除在外,因為重大過失的前提是專利權(quán)人不知道專利權(quán)的存在,如果知曉專利權(quán),會積極避免和停止侵權(quán)。

    主觀故意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)通過客觀行為進行體現(xiàn)。認(rèn)定是否具有主觀故意,應(yīng)考慮以下三種因素:一是侵權(quán)人是否知道專利權(quán)存在的因素(這些因素包括與專利權(quán)人的關(guān)系,技術(shù)人員是跳槽而來,熟知相關(guān)領(lǐng)域的專利情況,曾試圖購買專利)。二是否屬于毫無顧忌侵權(quán)的因素(這些因素包括重復(fù)侵權(quán),實施前是否做了專利檢索,是否咨詢了律師,是否改進技術(shù))。三是逃脫責(zé)任的因素(這些因素包括:在訴訟中的表現(xiàn),是否采取補救措施,是否掩蓋侵權(quán)行為,阻礙調(diào)查取證)。

    (三)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定要件

    情節(jié)嚴(yán)重具有兩層含義,一是屬于主觀故意的客觀化表現(xiàn),二是造成了較為嚴(yán)重的侵權(quán)后果。為避免適用的隨意性和主觀性,應(yīng)當(dāng)對情節(jié)嚴(yán)重進行較為嚴(yán)格和細(xì)致的限定。懲罰性賠償制度會導(dǎo)致法律規(guī)范當(dāng)中不合理、不一致和表意模糊的內(nèi)容被高度濫用,因此應(yīng)該在制度適用層面進行精細(xì)化管理。[24]趙鵬:《懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌?,《法學(xué)研究》2019年第1期,第49頁。情節(jié)嚴(yán)重的考慮因素主要包括侵權(quán)規(guī)模(群體侵權(quán))、持續(xù)時間、跨地域侵權(quán)、侵權(quán)的事后態(tài)度、逃脫責(zé)任的可能性等因素。為了對情節(jié)嚴(yán)重要件進行精細(xì)化管理,應(yīng)當(dāng)建立正負(fù)清單制度。正面清單中的行為可以適用懲罰性賠償,負(fù)面清單中的行為可以排除適用。

    正面清單包括(1)專利技術(shù)是重大領(lǐng)域的關(guān)鍵技術(shù)或具有較高市場價值;(2)侵權(quán)人因侵犯專利獲得較大收益;(3)收到侵權(quán)通知后,擴大侵權(quán)規(guī)模的;(4)有侵權(quán)判決書、調(diào)解書、行政處理書,仍繼續(xù)侵權(quán);(5)通過挖取對方技術(shù)人才的方式實施侵權(quán);(6)掩蓋侵權(quán)事實、阻礙侵權(quán)證據(jù)搜查的;(7)以侵權(quán)為業(yè);[25]參見最高人民法院(2006)民三終字第1號判決書。(8)侵權(quán)行為對權(quán)利人產(chǎn)生了巨大的損害與消極影響[26]參見北京市高級人民法院(2017)京民終413號民事判決書。,造成權(quán)利人銷量斷崖式下跌;(9)侵權(quán)行為覆蓋地域廣泛;(10)侵權(quán)領(lǐng)域?qū)儆谑称?、藥品領(lǐng)域或者高新技術(shù)領(lǐng)域的關(guān)鍵技術(shù)。

    負(fù)面清單包括(1)侵權(quán)是為了另行創(chuàng)新。目的是為了進行技術(shù)改進、克服現(xiàn)有技術(shù)缺陷等創(chuàng)新行為,或者其技術(shù)具有一定進步性但未完全繞開現(xiàn)有專利;(2)被通知侵權(quán)后,積極進行專利是否侵權(quán)的調(diào)查,通過咨詢、檢索、研判等謹(jǐn)慎行為后主觀上認(rèn)為不侵權(quán),而繼續(xù)實施侵權(quán)行為的;(3)商業(yè)性維權(quán)應(yīng)該被排除在外,這是為了防止制度異化;(4)基于對無權(quán)處分人的授權(quán)而實施侵權(quán);(5)初次侵權(quán)。

    (四)明確適用步驟

    適用專利懲罰性賠償,一是應(yīng)該確定補償性賠償,查清或估算權(quán)利人損失、侵權(quán)獲利、專利許可費。二是根據(jù)主觀過錯程度和正負(fù)清單決定是否適用懲罰性。三是根據(jù)案情確定翻倍的倍數(shù)。

    法院能否主動適用?懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)雖然是私人罰,具有一定的公法色彩,但法院不能主動適用。根據(jù)民事訴訟法“不告不理”的原則,只有在當(dāng)事人請求的情況下才能適用。[27]盤佳:《論懲罰性賠償在專利侵權(quán)領(lǐng)域的適用》,《重慶大學(xué)學(xué)報》2014年第2期,第120頁。但是并不排除法院適用隱性懲罰性賠償。法官在審判中不可主動適用懲罰性賠償,但若原告籠統(tǒng)提出法定賠償請求,法官也需進行懲罰性的審查。[28]袁秀挺:《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用》,《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期,第21頁。若權(quán)利人在訴訟時僅主張補償性賠償,審結(jié)后,就懲罰性賠償部分另行起訴,根據(jù)一事不再理原則,應(yīng)駁回其訴求。

    (五)綜合考量各種因素

    目前確定數(shù)額的方式主要有三種:比例限制式——限定為不得超過補償性賠償?shù)膸妆?;最高?shù)額限制式——限定賠償不能超過的最高數(shù)額;支付能力限制式——不能超過侵權(quán)人的支付能力。但后兩種模式存在問題,限制最高數(shù)額仍然會出現(xiàn)填不滿的情況。懲罰性賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)該與個人支付能力無關(guān)。加重的幅度應(yīng)與后來者利用在先智力成果的創(chuàng)新程度相關(guān),而與侵權(quán)人的支付能力無關(guān)。[29]蔣舸:《著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性》,《法學(xué)研究》2015年第6期,第80頁。因此,應(yīng)以比例限制方式作為確定數(shù)額的方法。確定倍數(shù)時應(yīng)該考慮行業(yè)情況、惡意程度、情節(jié)嚴(yán)重程度等因素。確定的倍數(shù)可以不是整數(shù),可以是1.3倍、3.6倍等,倍數(shù)應(yīng)與案情相匹配。計算基數(shù)時要考慮專利的貢獻率;侵權(quán)產(chǎn)品獲利,不全都是專利的作用,還有產(chǎn)品原材料、產(chǎn)品質(zhì)量、宣傳營銷等因素。還有些技術(shù)產(chǎn)品,包含了多個專利,每個專利都會發(fā)揮應(yīng)有貢獻。如果侵權(quán)人侵犯產(chǎn)品中的某一項或幾項專利,就需要對該產(chǎn)品的全部專利進行賠償?shù)脑?,顯然不公平。[30]李曉秋、劉舒婕:《專利侵權(quán)懲罰性賠償立法:我國臺灣地區(qū)的實踐及其啟示》,《科技管理研究》2016年第12期,第117頁。確定數(shù)額時應(yīng)當(dāng)將該行為所引發(fā)的刑事責(zé)任、行政責(zé)任加以協(xié)調(diào)和銜接[31]參見馮曉青、羅嬌:《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償研究》,《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期,第24頁。。將已經(jīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任、行政處罰等因素考慮在內(nèi),并進行相應(yīng)扣減。

    綜上,懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎為之,但縱觀目前的司法實踐,專利懲罰性賠償不是適用過當(dāng),而是適用不足。不適用懲罰性賠償?shù)呐袥Q,肯定是最安全的判決。面對內(nèi)部創(chuàng)新需求和外部政治壓力,唯有激勵大過于擔(dān)心,才能真正發(fā)揮填平、警醒、震懾、矯正、預(yù)防、秩序等價值目標(biāo)。通過為專利懲罰性賠償設(shè)置一系列制度門檻,專利懲罰性賠償?shù)臑E用已經(jīng)被罩入了一個體系化的框架之中。在具體適用時,要相信法官在個案中的智慧——綜合把握個案中的具體情節(jié),運用舉證責(zé)任,使得賠償數(shù)額恰到好處,現(xiàn)實個案中的平衡與正義。這既是要求,也是期待。

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