論委托合同任意解除權的限制適用

陳彥晶，裴健宇

(黑龍江大學法學院，黑龍江哈爾濱 150080)

一、問題的提出

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。”“該條并沒有對于合同進行系統(tǒng)性的劃分，沒有根據(jù)合同的具體類型去劃分解除權及損失賠償，這一規(guī)定在實踐中飽受詬病?！盵1]76《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第933條保留了委托人或者受托人可以隨時解除委托合同的規(guī)定，并在《合同法》基礎上將委托合同區(qū)分為有償委托合同與無償委托合同，分別規(guī)定了任意解除的不同法律效果，無償委托合同的賠償限于因解除時間不當造成的直接損失，有償委托合同的賠償限于直接損失和合同履行后可以獲得的利益。但是，是否所有的委托合同均可任意解除？是否某些特殊的委托合同不能任意解除？對于預見到委托合同任意解除制度的當事人而言，能否合意排除任意解除的適用，易言之，放棄任意解除權之特約是否有效？本文意圖回答上述問題，首先提出民事委托與商事委托的區(qū)分，同時回答第一個問題，即應就哪些商事委托的任意解除作出目的性限縮；接下來回答第二個問題，即任意解除權放棄特約的效力在民商事委托區(qū)分的情境下應如何操作；最后是簡單的結語。

二、任意解除場景下民事委托合同與商事委托合同的區(qū)分

在任意解除問題上，民事委托合同和商事委托合同應區(qū)別對待，理論、立法、司法均有所提及。有學者從民商事合同有區(qū)別、商事合同解除權可能影響公共利益等角度提出商事合同解除權應受特殊限制。[2]法律上對于商事委托不能任意解除也多有規(guī)定，例如公司與董事之間的委托合同任意解除權受到限制?！豆痉ā飞隙屡c公司之間是委托合同關系，此為《日本公司法》第330條明確規(guī)定，“因此董事被置于民法第644條所規(guī)定的義務之下”①參見：近藤光男. 最新日本公司法[M]. 梁爽，譯. 7版. 北京：法律出版社，2016：231?！度毡久穹ǖ洹返?44條即受托人的善良管理人義務。。我國法院也認為董事與公司之間是委托合同關系，②參見：王惠廷與巴州賽瑞機械設備安裝有限公司、曹永剛變更公司登記糾紛案，最高人民法院（2020）民再88號民事裁定書。而對于董事辭職，盡管《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》第3條規(guī)定，“董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持”，意味著公司可以隨時解除與董事之間的委托合同，但同時《公司法》第45條第2款也規(guī)定，董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務。個中立法理由在于維護公司利益，避免董事任意離職導致公司董事人數(shù)不足，公司陷入混亂的局面。可見對于董事任意解除權，法律作出了限制。司法實踐也注意到了商事委托的特殊性。最高人民法院在一則判例里認為，商事性的委托，較之當事人之間的特別信任，更為側重于利益交換；受托人為完成委托事務通常要投入大量的人力和物力來開拓市場、聯(lián)系客戶等，如仍允許委托人行使任意解除權，就會給受托人帶來重大損失；且由于可得利益的不確定性，解除后受托人所能獲得的賠償往往與繼續(xù)履行合同所能獲得的收益不相匹配③參見：最高人民法院（2013）民申字第 2491號民事裁定書。 轉引自：朱虎. 分合之間：民法典中的合同任意解除權[J]. 中外法學，2020（4）：1018-1041。。得出上述觀點容易，然而難題在于，為什么要作出民事委托與商事委托的區(qū)分？即便需要區(qū)分，如何操作？

（一）民事委托合同與商事委托合同的區(qū)分何以必要？

宏觀而言，商事關系與民事關系的價值追求有所不同。與民事合同追求形式公平的價值取向不同的是，商事合同更加注重交易的經濟效益和效率，也就造成了民事法律和商事法律不同的目標。在民商分立的國家，這種不同的立法價值取向明顯地在立法上反映出來，在民商合一的國家，不能直接發(fā)現(xiàn)立法上的民商區(qū)別對待。但在解釋適用上仍應注意民商事合同的區(qū)別。民事立法上的一些規(guī)則，即便沒有商事特殊規(guī)則的存在，也無法直接適用于商事領域，而應進行相應的調整或限縮。

回到民事委托與商事委托的區(qū)分上來。民事委托并不包含營利的動機，委托人不支付對價的，受托人依然可以接受委托而完成委托事務，雙方達成合意完全基于其他前提；委托人即使支付對價，該對價也往往只是受托人完成委托事務的基本成本，受托人完成委托事務無利可圖。商事委托則不然，委托人或受托人締結該委托合同目的在于營利，甚至有時雙方目的均在于營利。在民事有償委托中，通常為委托人向受托人支付費用，但在商事委托中，甚至存在受托人向委托人支付費用的情況，商事代理關系即為典型。在一些商事代理關系中，代理商為取得特定區(qū)域、特定行業(yè)的代理權，與被代理商簽訂委托合同，向被代理商支付對價，以求得相應代理權限。當然，深究起來，商事代理與商事委托合同并不相同。我國民法理論認為，委托合同與代理權授予是兩個獨立的法律行為[3]。相比民事領域，商事領域的委托和代理結合更加緊密，商事委托合同中常包含代理權授予條款，代理權取得基于商事委托合同的簽訂。之所以以商事代理為例，全因商法上用商事代理制度囊括了商事委托而已，并非否認委托合同與代理是兩個獨立的法律行為。

商事委托合同的營利性特征決定了其與民事委托合同在權利義務安排上存在較大差異。在這一前提下，如果不加區(qū)別地適用任意解除制度，將會給商事委托帶來極大的不確定性，阻礙商事委托制度的發(fā)展。《民法典》第933條所規(guī)定的雙方主體任意解除權，是以民事委托為基礎模型進行的立法，其設置的主要法理依據(jù)在于民事委托人與受托人雙方系基于人身信賴關系而達成的委托合同，雙方的信賴基礎一旦發(fā)生了動搖，委托人依據(jù)《民法典》第933條主張任意解除合同無可厚非。所以對于民事委托合同而言，無論其是否有償，均得任意解除。

然而商事委托合同往往不以信賴為基礎，而是以利益為基礎訂立。商事委托合同的雙方當事人通常都是商主體，而非普通民事主體，甚至有些受托人為了更好地履行委托人所委托的事務而設立專門的公司，用以從事委托合同所約定的特定業(yè)務，如果此時委托人基于任意解除權而主張解除合同，其賠償?shù)臄?shù)額將會遠遠低于委托合同履行完畢時給受托人帶來的利益[4]。反對者可能主張，依據(jù)《民法典》第933條，任意解除一方賠償對方直接損失與合同履行后可以獲得的利益已經足夠，不應限制任意解除權。這種觀點看似合理，即已經賠償了可以獲得的利益，履行也不過如此，任意解除符合經濟效率的要求。實體法上看起來的確如此，結果上也不可謂不公平，但是卻忽略了程序法上的困境：可得利益需要證據(jù)加以證明。當被解除方無法用證據(jù)證明可得利益時，將承擔不利的后果。

按照我國司法實踐的觀點，可得利益損失的求償，不僅需要在主觀上是可能的，在客觀上也是確定的，若無違約行為，該利益通常是必得的。實際遭受的損失無法確定的，可參照違約方因違約所獲得的利潤確定。①參見：?？谌f諾投資開發(fā)有限公司、三亞億泰投資有限公司合資、合作開發(fā)房地產合同糾紛再審案，最高人民法院（2018）民申5153號民事裁定書。在雙方未盡舉證證明責任，無法明確可得利益損失金額時，法院可以自由裁量；損失擴大、損益相抵、過失相抵、必要費用，以及不可預見等因素應扣減的金額應當從可得利益損失估值中酌情予以扣減。②參見：中國人壽保險股份有限公司甘肅省分公司、甘肅蘭東房地產開發(fā)有限責任公司合同糾紛案，最高人民法院（2017）民終387號二審民事判決書。委托合同任意解除，不涉及違約方因此獲得利益的問題，被解除合同的一方也不一定會因此獲利，這就使得委托合同解除后，可得利益很難計算，也無法通過司法鑒定而獲得，最終將訴諸于法官的自由裁量。然而法官不是商人，讓其自由裁量在增加了法官負擔和論證義務的同時，恐怕也置被解除一方的利益于危險境地。

全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國民法典釋義》中對于違約金之變更指出：“如果債務人是商事主體，其對違約風險的遇見和控制能力更強?！兜聡谭ǖ洹返?48條規(guī)定，商人在其營業(yè)中約定的違約金不得依據(jù)《德國民法典》的規(guī)定而減少，這可能過于絕對，但至少在此時，違約金酌減應當更為審慎。在經營者和消費者之間以格式合同為載體的交易關系之中，如果違約金債務人是消費者，當事人締約地位較弱，是否適用格式條款也是可以斟酌考慮的因素?！盵5]委托合同任意解除權的解釋亦應如此。此外，從風險分配的角度，即使商事委托合同未解除，其也未必獲得利益，但此時是將風險分配給了商事委托合同的當事人，其有能力也有意愿承受這一風險，而將可得利益的計算交給法官，恐怕不是商主體愿意接受的風險分配方式。

商事活動中還有一種常見的交易方式，當事人之間簽訂一系列合同，這一系列合同構成了一個交易的整體，成為結構性交易，其中包含了委托合同。例如在股權讓與擔保交易中，就包含了主債權債務合同、股權轉讓合同（為實現(xiàn)股權變更至債權人名下）、股權回購合同（為實現(xiàn)債務人重新取得股權）、表決權委托合同（為實現(xiàn)債權人將表決權保留在債務人手中）。如果該委托合同能夠被任意解除，將破壞整個交易結構，使得交易雙方都無法實現(xiàn)其交易目的，從債權人的角度而言，無論是金融機構或者其他，均無意取得標的股權，其中的股權讓與僅僅是一種擔保手段，股東表決權等身份性權利給了債權人會令其不知所措，甚至可能導致其自身違規(guī)。從債務人的角度，其出讓股權并非本意，而是為了滿足債權人的要求提供一種強擔保，在債權存續(xù)期間，其仍參與公司管理、享受股東權利，解除委托合同會使其于名于實均不具備股東身份，違背其真實意愿。即便適用《民法典》第933條，該合同繼續(xù)履行可以獲得的利益也是無法用金錢計量的，故對于此種結構性交易中的委托合同，不得任意解除。通常的商事委托合同為有償，不應任意解除，有時商事委托合同為無償，亦不應任意解除。此時影響任意解除權能否行使的不是其對價，即是否有償要素，而是其是否具備商事要素，如果具備商事要素，委托合同任意解除權即應受到限制，除非任意解除后無人受損。

（二）民事委托與商事委托的區(qū)分如何實現(xiàn)？

在傳統(tǒng)民商分立的國家，民事合同和商事合同的區(qū)分并非難題。但是我國采取民商合一的立法體例，大量在傳統(tǒng)民商分立的國家屬于商事合同的內容規(guī)定在《民法典》之中，造成了民事合同與商事合同難以區(qū)分的局面。世界各國對于商事合同的概念界定可謂五花八門，但大多是建立在“商主體”與“商行為”的概念基礎之上的。[6]在商事立法體例上，有以德國為代表的主觀主義商法模式、以法國為代表的客觀主義商法模式以及以日本為代表的折衷主義商法模式。

我國并無商事總則方面的立法，從學理解釋上而言，折衷主義模式更適合作為說理工具，因為其靈活性符合我國時代發(fā)展所需的選擇。[7]我國學者將商事合同定義為商事主體之間或者商事主體與非商事主體之間以商事交易為目的而成立的合同[8]，體現(xiàn)了折衷主義思想的運用，但如何識別“商事主體”和“以商事交易為目的”仍是難題。相對而言，商事主體的識別容易一些，登記為企業(yè)或者個體工商戶的應為商事主體。以商事交易為目的或者營利目的的判斷，應結合合同主體、對價、權利義務具體內容、當事人簽訂合同的商業(yè)目的和法律目的等綜合因素來判斷。此處還可借鑒日本商法上的絕對商行為概念，對于這些行為，只要在性質上構成此類交易，則無論從事主體為誰，均為商行為。

具體而言，《日本商法典》第501條規(guī)定了四類絕對商行為：一是以獲利而轉讓的意思，有償取得動產、不動產、有價證券的行為或有償轉讓取得物的行為；二是締結供給自他人處取得的動產或有價證券的合同，以及為履行此合同而事實的有償取得的行為；三是于交易所進行的交易；四是有關票據(jù)或者其他商業(yè)證券的行為。這些行為具備客觀的營利性格，即便只從事一次，也是商行為。[9]

回到委托合同上來。區(qū)分民事委托合同和商事委托合同只需延續(xù)上述民商事合同的區(qū)分思路即可實現(xiàn)：（1）商主體之間簽訂的委托合同，應認定為商事委托合同；（2）商主體和非商主體之間簽訂的合同，則需判斷此處任何一方是否具有營利目的，如果商主體具有營利目的，應認定為商事委托合同；如果非商主體一方具有營利目的，而商主體不具有營利目的，則將其視為非商主體之間的委托合同對待；（3）對于非商主體之間簽訂的委托合同，如果屬絕對商行為，則不論其目的為何，認定為商事委托合同；如果屬相對商行為，則需考慮是否具有營利目的，如雙方均具有營利目的，則屬商事委托合同，如雙方均不具有營利目的，則屬民事委托合同，如只一方具有營利目的，則需要更加復雜和精細的判斷。此時，可參考單方商行為的處理規(guī)則。盡管在德國和日本商法上都存在著單方商行為也適用商行為規(guī)則的規(guī)定，但是“單方商行為的情況很多，它使得商法適用的范圍擴大到許多非商人所參與的活動，并由此可能給非商人增加不少商法上的過高義務。

為了避免給非商人帶來不利的局面，商法通過一系列具體條款來規(guī)定具體的商行為中參與人的資格和權利義務?！盵10]依照《德國商法典》第 345條，如果法律行為中雙方的一方系商行為，有關商行為的條款對雙方都適用，只要法律對此沒有其他規(guī)定。后半句指的是《德國商法典》中有很多法律條款的適用限于雙方商行為的情況，如第352條、第353條、第369條和第377條。[11]可見商法在面對單方商行為時還是注意到了其特殊性，設置了不同于雙方商行為的規(guī)則。故對于單方具備營利目的之委托合同，原則上應認定為商事委托合同，而以民事委托合同為例外。

具體到委托合同任意解除問題上來。純粹的商事委托合同解除權受到限制，純粹的民事委托合同解除權不受限制，但對于單方商行為，此時具備營利目的一方不得行使任意解除權，而不具有營利目的一方得任意解除委托合同，至于在合同中其為委托人還是受托人，則在所不問。我國立法上對于物業(yè)服務合同任意解除的規(guī)定即是該規(guī)則的體現(xiàn)。物業(yè)服務合同是一種特殊的委托合同，《民法典》第941條①《民法典》第941條：（第1款）物業(yè)服務人將物業(yè)服務區(qū)域內的部分專項服務事項委托給專業(yè)性服務組織或者其他第三人的，應當就該部分專項服務事項向業(yè)主負責。（第2款）物業(yè)服務人不得將其應當提供的全部物業(yè)服務轉委托給第三人，或者將全部物業(yè)服務支解后分別轉委托給第三人。多次使用“委托”“轉委托”字樣，可見其委托合同屬性，并且是典型的單方商事合同?！睹穹ǖ洹返?946條規(guī)定，業(yè)主可以任意解除物業(yè)服務合同，解除合同給物業(yè)服務人造成損失的，除不可歸責于業(yè)主的事由外，業(yè)主應當賠償損失，這與委托合同任意解除規(guī)則基本一致，但是卻沒有規(guī)定物業(yè)服務人可以任意解除物業(yè)服務合同。此處雖有深層價值原因，但以單方商行為來技術化解釋，也可得出相同結論，原因就在于單方商行為理論的底層價值原因與物業(yè)服務合同單方任意解除權配置的底層原因不謀而合。

在此需要特別強調的是，本文并非主張所有的商事委托合同均不得解除，而是主張當裁判機構面臨商事委托合同的時候，不應毫不猶豫地適用《民法典》第933條，支持委托合同當事人的任意解除權，而是應保持一種警惕，如果任意解除給當事人帶來不公的結果，即應限制任意解除權的適用，如果任意解除不會導致利益偏頗，則可以支持，只是，前者較多出現(xiàn)在商事委托合同場景，后者多見于民事委托合同場景。試圖采用列舉的方式表明委托合同任意解除的目的性限縮范圍，即列明哪些商事委托合同不應適用，則是一種無法實現(xiàn)的方案。

三、任意解除權放棄特約的效力

上文所述乃是委托合同未明確約定可否任意解除，適用《民法典》第933條時作出目的性限縮的必要及可能。實踐當中，當事人可能事先在締結的委托合同中明確放棄任意解除權，或者排除合同任意解除規(guī)則，常常表現(xiàn)為：未經對方同意，本合同不得任意解除，甲方/乙方放棄任意解除的權利。此類條款可被稱為任意解除權的放棄特約或者排除特約。

對于放棄特約的效力，我國學界大致形成三種觀點：以韓世遠教授為代表的有效說，以史尚寬先生為代表的無效說，以及以崔建遠教授為代表的區(qū)分說。有效說從合同自由視角出發(fā)，主張合同乃私法之領域，應當充分保障訂立合同雙方主體的意思表示自由，而《合同法》第410條并非效力性強制性規(guī)范而系授權性強制性規(guī)定[12]。無效說則認為，放棄特約違反委任之性質，其為無效。僅在處理委托事務不單純以委托方的利益為目的的，受任人就其事務之處理亦有正當之利益關系，而有處理完畢之必要時，如許委任人自由終止委任，將使受任人就蒙受不測之損害，故于此時例外地應認定當事人終止權拋棄之特約為有效[13]。區(qū)分說將委托合同進行了二元化的劃分，就無償委托合同而言，任意解除權不應當被限制，故而雙方簽訂的限制契約無效，一旦合同當事人之間的人格信賴利益出現(xiàn)裂痕，繼續(xù)勉強履行合同直至完畢是沒有必要的。

但有償委托中合同雙方主體不僅僅依靠信賴關系來維系合同的繼續(xù)履行，還有其他特殊的利益關系，為了保護這些特殊利益關系而通過達成合意來排除或者限制任意解除權是合理的。出于充分尊重合同主體的意思自治之考慮，應當認為此時約定的特約系有效之特約，除非特約中有違反法律規(guī)定，違背公序良俗，或者出現(xiàn)不得不解除合同的其他情形。[4]因此，如若受托人在委托事物上分擔利益與風險，原則上對于該特別約定的效力持肯定態(tài)度，允許合同主體之間約定排除任意解除權之特約，僅在特殊情況下，可以認定當事人的限制特約無效，雙方主體由此仍可以繼續(xù)享有任意解除合同之權利[14]。

委托合同任意解除權系我國對羅馬法和德國法的繼受演進而來。早期委托合同的主要形式系基于人身信賴利益而產生無償委托，但隨著時代的發(fā)展，委托合同的類型不僅僅局限于無償委托合同，還出現(xiàn)了民事有償委托、商事有償委托、商事無償委托等。委托法律關系所影響的不僅僅是委托方和受托方的利益，第三人的利益也常常以潛移默化的方式牽扯其中，委托法律關系日益復雜，僅以有償與否作為是否承認解除特約效力的標準已不足夠，還需考慮民商區(qū)分標準，分別討論四種特約的效力。

（一）民事無償委托合同中的放棄特約效力

各國法律對于民事委托合同大多認為具有無償性的特點，易言之，民事委托合同以無償性為原則，以有償性為例外。委托人基于信賴受托人的品格、辦事能力，進而將特定的事務委托給受托人。在民事無償委托的情況下，委托人在解除合同時，受托人在合同中不存在任何直接利益，所以無論委托人何時解除，即使委托事項即將完成，對于受托人不產生實質性損害。這是由無償委托合同的單務合同特點所決定的。一方面，對于委托人而言，其在合同中僅享有相關權益，并不需要付出任何對價，換言之，委托人此時只享有合同權利，并不存在任何義務，故其基于合同權利的處分權能，自可以隨時解除合同。

另一方面，對于受托人而言，因合同屬于無償委托合同，受托人的審慎義務較輕，而且自然人之間的重大事項很難以無償?shù)姆绞叫湃螌Ψ竭M行委托，故受托人解除合同亦不會損害委托人的現(xiàn)存利益，其自亦可享有該合同的任意解除權。因此，《民法典》規(guī)定當事人可以隨時解除合同，如果在雙方當事人人身信賴關系受損情形下，強行維系雙方委托關系，會導致雙方主體意思表示不自主，故而對于民事無償委托合同而言，在雙方信賴利益受損的情況下，應當允許合同中任何一方當事人隨時終止合同，從合同的枷鎖中釋放出來。由此避免因繼續(xù)履行合同所帶來的對雙方主體不利的損害。在無償委托中，委托人的任意解除權對受托人并不會造成損害，合同的約束力較弱，維系合同關系的僅是當事人之間的信任關系，一旦信任關系破裂，沒有理由維持合同關系。因此，無償委托中委托人放棄任意解除權的特約是無效的。[1]79相反觀點認為，無論是有償還是無償委托，委托合同同時為受托人的報酬利益之外的其他利益時，即使仍適用委托人任意解除權的規(guī)則，也有充分的理由認為當事人之間的放棄特約有效。[15]有效說成立的前提，是“任意解除權規(guī)范是任意性規(guī)范，得以合意方式加以排除”[16]。民事無償委托合同中的權利義務關系格局，表明其任意解除不會造成利益不公，而放棄特約反而會造成雙方當事人完全被拘束于委托合同中無法脫身，即便是基于意思自治的理由，事后其意圖解除委托合同，也應當認為是對此前放棄法定權利的重新拾取，第二次的意思自治也應被尊重，故民事無償委托合同中放棄特約應為無效。

（二）民事有償委托合同中的放棄特約效力

《民法典》933條規(guī)定的委托合同不僅僅是無償委托合同，亦可以是有償?shù)?。民事有償委托合同系民事主體之間依據(jù)《民法典》第928條第1款約定了報酬的委托合同。例如律師、教師和醫(yī)生等職業(yè)的事務是根據(jù)委托的規(guī)定來處理的。[17]委托律師、教師、醫(yī)生等進行專業(yè)服務的委托合同，是司法實踐中較為常見的任意解除權爭議類型?；诼蓭熥杂陕殬I(yè)者的人身信賴性、專業(yè)化辦理事務之特性，可以得出該類型的主體并非商主體。[18]此類合同系典型的民事有償委托合同。在審判實務中，對于民事主體委托律師所簽訂的委托合同，在事前約定雙方放棄任意解除權，對于該放棄約款的效力，審判實務中的法官有不同的認識。

在山東吳金利律師事務所、宋劍平訴訟、仲裁、人民調解代理合同糾紛案①參見：山東吳金利律師事務所、宋劍平訴訟、仲裁、人民調解代理合同糾紛案，山東省高級人民法院（2020）魯民申6724號民事裁定書。中，原審法院認為《合同法》第410條是強制性規(guī)定，故雙方約定排除任意解除權的協(xié)議因違背強制性規(guī)定而無效。北京市元坤律師事務所與北京城建遠東建設投資集團有限公司法律服務合同糾紛案中，法院認定，雖然《合同法》第410條的規(guī)定賦予了委托合同之雙方當事人享有對合同的任意解除權，但是，《合同法》關于任意解除權的規(guī)定并不是強制性規(guī)定，而是屬于授權性規(guī)定，因此應當依據(jù)合同自由原則，在充分尊重合同主體意思自治的前提下，承認當事人訂立的約定排除任意解除權條款有效。②參見：北京市元坤律師事務所與北京城建遠東建設投資集團有限公司法律服務合同糾紛案，北京市高級人民法院（2016）京民再11號民事判決書。

民事有償委托合同雖不同于商事有償委托合同，但受托人也需要盡到較高的注意義務，同樣也會耗費大量精力，為了維護交易秩序以及交易安全，使得當事人在交易時有合理的預期，應當充分尊重合同主體的意思自治。最高人民法院也認為，應當充分尊重當事人的意思自治，有償委托合同的任意解除權條款對合同雙方均具有約束力，因此對于限制特約應當認定有效。③參見：孫起祥與吉林麥達斯輕合金有限公司勞動爭議糾紛再審案，最高人民法院判決書（2017）最高法民再50號民事判決書。

（三）單方商事有償委托合同中放棄特約的效力

雙方商事有償委托合同也是有償合同，民事有償委托合同尚能承認放棄特約的效力，雙方商事有償合同中放棄特約的效力自應承認。值得討論的是單方商事有償委托合同中的放棄特約。與民事有償委托合同不同的是，單方商事委托合同中，一方是商主體，另一方是普通民事主體，二者在市場經驗、法律知識、信息掌握等方面并不相同，若一體堅持放棄特約有效將可能損害民事主體這一弱勢群體的利益。

在此價值衡量之下，如果是商主體一方放棄了任意解除權，應認可該特約的效力，如果是民事主體一方放棄了任意解除權則應慎重。如果雙方之間的委托合同是商主體一方提供的格式合同，此時應介入格式條款規(guī)則，即根據(jù)《民法典》第497條第3項，提供格式條款一方排除對方主要權利的，該格式條款無效。如果該放棄特約來自于商主體提供的格式條款，則應認定放棄特約無效。

解釋上的核心問題在于任意解除權是否為委托合同中的主要權利，任意解除權既然為《民法典》第933條所明定，按上文提出的單方商行為中非商主體一方任意解除權不應受限的立場，自應得出該權利屬于主要權利的結論。麻煩的是如果雙方簽訂的委托合同不是格式合同，而是具體商定的條款，此時約定了民事主體一方放棄了任意解除權，該條款效力如何？如果該民事主體是委托合同中受有利益一方，且其解除會給商主體一方帶來較大損害，通過《民法典》第933條的損害賠償規(guī)則也難以實現(xiàn)對商主體一方的保護的，則放棄特約應為有效。反之，如果民事主體一方更值得保護，則放棄特約應為無效。此處并非樹立一個以主體為要素的形式判斷標準，毋寧是一種以利益平衡為導向的實質判斷標準，很多情況下可能是個案判斷的結果，而非一刀切的操作模式。

（四）商事無償委托合同中放棄特約的效力

民事無償委托合同中的放棄特約應為無效，商事無償委托合同中的放棄特約效力卻不能做相同處理，這也是本文撰寫的最大初心。在現(xiàn)有關于委托合同任意解除權的論文中，幾乎均將民事等于無償，商事等于有償，如果說將民事有償歸入商事只是失之毫厘，不致產生過分不當后果的話，將商事無償?shù)扔诿袷聞t是謬以千里。民商事委托合同的差異上文已有闡釋，在此不贅述，僅舉兩例說明商事無償委托合同中放棄特約應為有效。上文提到過結構性商事交易中可能夾雜著一個無償委托合同，例如股權讓與擔保中的表決權委托合同，該類合同即便沒有任意解除放棄特約，也不應任意解除，其中如果明確包含了任意解除權放棄的特約，則該特約應為有效。雖非結構性商事交易，而是單一的商事委托合同，如無償?shù)墓蓹啻謪f(xié)議，其放棄解除的特約也應有效。此處有兩點可能引起爭議之處需要說明。

一是股權代持協(xié)議是商事合同，盡管其為無償。股權代持協(xié)議是公司法上存在的現(xiàn)象，通過《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）第24條得到合法性確認。實際出資人投資成為公司股東的行為屬于商行為并無爭議。實際出資人與名義出資人簽訂股權代持協(xié)議這一法律行為，完全附屬于投資并取得股權這一商行為，并無獨立存在的價值，故對于股權代持協(xié)議，無論其有償與否，均應按照其所從屬的行為屬性來判斷，進而定位于商事合同。

二是股權代持協(xié)議是委托合同。我國理論上就股權代持協(xié)議的性質存在爭議，有委托合同說、合伙說、信托說等①各學說及評析可參見：劉迎霜. 股權代持協(xié)議的性質與法律效力[J]. 法學家，2021（3）：130-141，195。，就各類學說的合理性，本文無意探討。究竟為何種性質的合同，要根據(jù)合同條款而定，而非合同名稱，如果合同名稱中明確表示為委托合同，如“委托代持合同”，或者雖然名稱中未見“委托”字樣，但在正文中能夠確定建立的是委托關系的，則應認定為委托合同。對于這類委托代持合同，不能任意解除。

從解除的效果上來看，無論是按照《民法典》第927條，受托人處理委托事務取得的財產應當轉交給委托人，還是第566條，合同解除后，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失，解除后的效果都應當是名義出資人將股權交給實際出資人?！豆痉ń忉屓返?4條第3款為此設置了條件：實際出資人未經公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019〔254〕號）對此雖有所放松，但仍拒絕實際出資人直接成為顯名股東，從效果向上推理，最高人民法院的態(tài)度是不支持股權代持協(xié)議的任意解除。

司法實踐中也是如此，例如重慶市第一中級人民法院在一個案例中認為：朱川慧與車匠公司簽訂的《股權代持協(xié)議》明確了朱川慧委托車匠公司代持舒爵公司股權，該協(xié)議是雙方真實意思表示，效力應予確認。朱川慧要求單方解除該協(xié)議，但車匠公司已經根據(jù)該協(xié)議約定將股權款轉至舒爵公司賬戶，該委托涉及舒爵公司的權益。本案中舒爵公司并未明示同意朱川慧撤回投資，其委托關系并非僅涉及委托方與受托方權益的委托關系，朱川慧自愿選擇隱名持股，應對其中的風險有預知并自行承擔相應法律后果。因此，朱川慧要求單方解除《股權代持協(xié)議》的請求不能成立。①參見：朱川慧與重慶車匠科技有限公司、瞿小娥等合同糾紛二審民事判決書，重慶市第一中級人民法院（2020）渝01民終6883號?？梢?，在沒有特約的情況下，商事無償委托合同不得隨意解除，沿此邏輯推理，商事無償委托合同中放棄特約亦為有效。

四、結 語

民事立法注意到了無償委托合同和有償委托合同的區(qū)別，但僅在解除法律效果上區(qū)別對待。傳統(tǒng)民法理論也注意到了無償和有償合同的不同，并主張對二者在任意解除權應否受限和放棄特約上區(qū)別對待。但是立法和民法理論似將無償與民事、有償與商事劃上等號，忽略了民事有償委托合同和商事無償委托合同在任意解除權上的特殊性。即便我們承認民事有償委托合同可以任意解除，其放棄特約也應當有效。而商事實踐中存在著大量的無償委托合同，若不加區(qū)分地因其無償而認為其得任意解除或者放棄特約無效，將嚴重損害商事交易的整體性和商業(yè)活動中的合理預期。盡管我國采取了民商合一的立法體例，但并非意味著民事合同和商事合同應完全一體對待。面對委托合同任意解除權時，應區(qū)分民事與商事、有償與無償而采取不同的解釋思路，適當?shù)叵蘅s《民法典》第933條的適用范圍，也不應將該條定性為效力性強制性規(guī)范而否定所有放棄特約的效力，而應將其理解為任意性規(guī)范，容許當事人排除任意解除權，僅在極其特殊的情況下才否定放棄特約的效力。

綜上，可將本文核心觀點概括為表1。

表1 核心觀點