基于勞動者權(quán)益保障的新就業(yè)形態(tài)分類治理研究

賀 婧，黃現(xiàn)清，何保樹

(1.廣西壯族自治區(qū)總工會干部學(xué)校 廣西 南寧 530031；2.廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530022)

一、引言

“新就業(yè)形態(tài)”一詞的首次提出是在黨的十八屆五中全會公報中，此后這一概念在中央政府工作報告等官方文件中高頻出現(xiàn)。2021年7月，人社部等八部門發(fā)布《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》，提出了“依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的網(wǎng)約配送員、網(wǎng)約車駕駛員、貨車司機、互聯(lián)網(wǎng)營銷師等新就業(yè)形態(tài)勞動者數(shù)量大幅增加”的表述，對新就業(yè)形態(tài)內(nèi)涵和外延進行了界定，即新就業(yè)形態(tài)的核心要素是依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)。當(dāng)前，平臺經(jīng)濟、共享經(jīng)濟、眾包、眾創(chuàng)等數(shù)字經(jīng)濟新業(yè)態(tài)的發(fā)展，催生出就業(yè)新模式，推動了自主創(chuàng)業(yè)、自由職業(yè)、平臺就業(yè)、共享員工等新就業(yè)形態(tài)不斷涌現(xiàn)并成為吸納就業(yè)的重要渠道[1]。根據(jù)國家信息中心發(fā)布的中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告統(tǒng)計，2018年至2019年，共享經(jīng)濟服務(wù)提供者從7500萬人逐步增加至8400萬人，其中通過互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的人員從598萬人增漲至623萬人；2021年網(wǎng)約車客運量占總出租車客運量的比重約為31.9%，在線外賣收入占全國餐飲業(yè)收入比重約為21.4%①?？傮w來看，新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者數(shù)量逐年上升，在“穩(wěn)就業(yè)”“保就業(yè)”中發(fā)揮著積極作用。但新興業(yè)態(tài)的出現(xiàn)對勞動領(lǐng)域法律規(guī)制和治理亦發(fā)起了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，新就業(yè)形態(tài)用工類型繁多亦強調(diào)分類治理研究的必要性?，F(xiàn)有研究和實踐中，人社部依據(jù)不同的社會關(guān)系把新就業(yè)形態(tài)分為勞動關(guān)系、民事關(guān)系、不完全符合勞動關(guān)系三類；方長春依據(jù)勞動關(guān)系和勞動方式的變化，將新就業(yè)形態(tài)劃分為“以去雇主化為典型特征的新就業(yè)形態(tài)”“以多雇主化為典型特征的新就業(yè)形態(tài)”“以標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系下勞動方式的新型化為特征的新就業(yè)形態(tài)”三種類型[2]，依據(jù)不同的類型劃分，在勞動和社會權(quán)益保護等方面提出分類治理的策略。由于新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動關(guān)系界定問題是現(xiàn)行勞動法律的難題也是類型劃分的核心問題，現(xiàn)有研究并未進一步明確新就業(yè)形態(tài)的類型特征，以及如何區(qū)分勞動關(guān)系和非勞動關(guān)系，如何將不同產(chǎn)業(yè)、不同行業(yè)的新就業(yè)形態(tài)納入類型體系中實現(xiàn)分類治理，因此當(dāng)前分類治理邏輯與實際操作之間仍存在一定的差距。對新就業(yè)形態(tài)勞動者進行進一步具體的“類型化”區(qū)分，是彌補概念空洞化的重要手段。本文提出“三要素劃分法”，將新就業(yè)形態(tài)分為七種基本類型，再依據(jù)不同的社會關(guān)系將這七種基本類型劃分為勞動關(guān)系、非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和自我雇傭體系三種類別。三種類別的新就業(yè)形態(tài)呈現(xiàn)出勞動者與用人/用工單位之間的從屬性依次由強到弱，勞動者權(quán)益保障和企業(yè)用工成本依次由高到低的規(guī)律。從分類治理的方向出發(fā)，對不同類型和不同類別實施不同層次和保障力度的法律規(guī)制和保障措施，可更精準(zhǔn)和具體地規(guī)范新就業(yè)形態(tài)用工。

二、新就業(yè)形態(tài)的“新”現(xiàn)象

馬克思指出，“不論生產(chǎn)的社會形式如何，勞動者和生產(chǎn)資料始終是生產(chǎn)的因素。但是，二者彼此分離的情況下只在可能性上是生產(chǎn)因素。凡是要進行生產(chǎn)，就必須使它們結(jié)合起來。實行這種結(jié)合的特殊方式和方法，使社會結(jié)構(gòu)區(qū)分為各個不同的經(jīng)濟時期?！盵3]我們在解讀數(shù)字經(jīng)濟范式下的新就業(yè)形態(tài)時，基于傳統(tǒng)勞動關(guān)系概念，即“勞動關(guān)系是勞動者在用人單位的安排下，為用人單位提供有償勞動服務(wù)，將用人單位提供的生產(chǎn)資料與勞動力相結(jié)合的勞動過程中所形成的社會關(guān)系的總和”[4]31(見圖1)，從勞動力和生產(chǎn)資料兩個基本要素在數(shù)字經(jīng)濟的勞動過程中發(fā)生的變化來剖析當(dāng)前新就業(yè)形態(tài)的本質(zhì)(見圖2)，梳理新就業(yè)形態(tài)呈現(xiàn)出的勞動關(guān)系的“新”現(xiàn)象。

(一)勞動力的使用形態(tài)在勞動過程中發(fā)生了變化

按照馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)的基本原理，勞動力作為一種特殊商品，其所有權(quán)雖然歸屬于勞動者自身，但使用權(quán)則歸屬于用人單位，用人單位付給勞動者的工資實質(zhì)是勞動力的價格[5]。數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展背景下，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的新型優(yōu)化資源配置方式強化了勞動力的使用權(quán)共享，使新就業(yè)形態(tài)中勞動力的使用呈現(xiàn)了兩種新的方式。如圖2所示，勞動力的使用者可以是一個或多個用人/用工單位，也可以是一個特定的勞動者與用人單位建立了勞動關(guān)系后，作為“共享員工”被調(diào)配至其他有需求的單位。勞動力使用形態(tài)從傳統(tǒng)勞動關(guān)系的二元化向多元化發(fā)展，五種不同的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)(見表1)充分體現(xiàn)了新就業(yè)形態(tài)用工形式靈活化、多樣化的表象特征。

圖1 傳統(tǒng)勞動模式中勞動要素和勞動過程的關(guān)系圖

圖2 新就業(yè)形態(tài)中勞動要素和勞動過程的關(guān)系圖

(二)生產(chǎn)資料的提供在勞動過程中發(fā)生了變化

傳統(tǒng)勞動模式中，勞動者提供勞動力，用人單位提供生產(chǎn)資料。反之，勞動者使用自己的生產(chǎn)資料從事勞動而獲得勞動收入，這是一種自給自足的自然經(jīng)濟模式[6]。而數(shù)字經(jīng)濟的本質(zhì)是一種適應(yīng)智能化工業(yè)社會的優(yōu)化資源配置的新型方式，打破了傳統(tǒng)勞動模式固有的產(chǎn)權(quán)觀念，生產(chǎn)資料既可以由用人/用工單位提供，也可以由用人/用工單位和勞動者共同提供(見圖2所示)。這里指的生產(chǎn)資料，既包括平臺企業(yè)所提供的網(wǎng)絡(luò)資源信息等核心生產(chǎn)資料，也包括勞動者為了出賣勞動力而自己提供的用于勞動過程中的生產(chǎn)工具等輔助生產(chǎn)資料，如勞動者自己提供用于運營的交通工具或網(wǎng)絡(luò)直播設(shè)備等。

表1 新就業(yè)形態(tài)用工關(guān)系歸納圖

(三)勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合方式在勞動過程中發(fā)生了變化

由于數(shù)字平臺具有網(wǎng)絡(luò)化、零工化、分享化、靈活化等特征，新就業(yè)形態(tài)的勞動過程中用人單位與勞動者之間的從屬性逐漸被弱化和模糊化。關(guān)于勞動關(guān)系中從屬性的界定，不同國家有不同的標(biāo)準(zhǔn)，且隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)數(shù)字化升級轉(zhuǎn)型，從屬性條件的判斷所需參考的因素也會不斷發(fā)生變化。如英國高院采用控制性標(biāo)準(zhǔn)來判定Uber與司機的法律關(guān)系，在從屬性條件的界定上，判斷Uber實現(xiàn)對司機的控制性表現(xiàn)主要考量薪酬控制、服務(wù)條款控制、服務(wù)控制、服務(wù)方式控制、客戶控制等五個因素[7]。依照我國現(xiàn)行勞動法，勞動主體雙方要滿足從屬性的條件才能被認(rèn)定為勞動關(guān)系，而從屬性的認(rèn)定受招錄方式、管理標(biāo)準(zhǔn)、生產(chǎn)條件標(biāo)準(zhǔn)、報酬標(biāo)準(zhǔn)、勞動內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)等因素影響。如果用函數(shù)表示各種因素對勞動過程中從屬性的影響，我們把符合從屬性條件的情形作為因變量用A表示，用X代表各種符合現(xiàn)行勞動法從屬性界定標(biāo)準(zhǔn)的因素，其中i=1,2,3，…，n，則符合從屬性條件情形的函數(shù)為：

A=(X1，X2,X3, …，Xn)

(公式1)

我們把不符合從屬性條件的情形作為因變量用B表示，用Y代表各種不符合現(xiàn)行勞動法從屬性界定標(biāo)準(zhǔn)的因素，其中i=1,2,3，…，n，則不符合從屬性條件情形的函數(shù)為：

B=(Y1，Y2,Y3, …，Yn)

(公式2)

綜上分析，新就業(yè)形態(tài)在現(xiàn)行勞動法規(guī)制下，可以形成A或B兩種不同的法律關(guān)系，A種情形符合現(xiàn)行勞動法從屬性界定標(biāo)準(zhǔn)，則可認(rèn)定為勞動關(guān)系，而B種情形不符合現(xiàn)行勞動法從屬性界定標(biāo)準(zhǔn)，則認(rèn)定為民事關(guān)系。當(dāng)前更值得討論的是很多介于A和B之間似是而非、模糊不清的新型非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系地帶。新就業(yè)形態(tài)是在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展過程中受市場力量推動而不斷興起的，日益擴大的就業(yè)趨勢說明了新就業(yè)形態(tài)符合中國特色社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需求，亟待進一步完善勞動法律體系以適應(yīng)勞動領(lǐng)域的發(fā)展變化。從整個勞動過程來看，必須結(jié)合勞動力、生產(chǎn)資料和勞動過程三個主要因素來綜合分析，才能真正揭開新就業(yè)形態(tài)的多樣性表征下的本質(zhì)。對于新就業(yè)形態(tài)從屬性的基本特征判斷，應(yīng)該認(rèn)識到勞動關(guān)系在不同的經(jīng)濟發(fā)展時期呈現(xiàn)出的狀態(tài)和特征都各有不同，判斷勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)并不是絕對的、一成不變的。因此，應(yīng)充分考慮勞動要素和勞動過程的多樣性、靈活性的發(fā)展趨勢，新就業(yè)形態(tài)的從屬性界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)能不斷地適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展及人民的價值理念，從保護勞動者角度出發(fā)來綜合考量各種因素。

三、新就業(yè)形態(tài)的七種基本類型和三組類別

從整個勞動過程來看，勞動力和生產(chǎn)資料的表現(xiàn)形態(tài)在數(shù)字經(jīng)濟的勞動過程中正發(fā)生異變，現(xiàn)行勞動法與新就業(yè)形態(tài)的勞動要素、勞動過程有部分相脫離，其在原有制度下所能仰賴的法律“鎧甲”不能從完整意義上詮釋新就業(yè)形態(tài)勞動者的權(quán)益保護，所謂剛性的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)換為柔性的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系甚或變動更大的自我雇傭體系，有可能直接導(dǎo)致法律的“真空”。 本文透過勞動關(guān)系的本質(zhì)變化，提出新就業(yè)形態(tài)的七種基本類型，再依據(jù)不同的社會關(guān)系將這七種基本類型劃分為三組類別，明確不同類型和類別的邊界，對不同的類型、不同的類別設(shè)立不同的勞動標(biāo)準(zhǔn)體系和保障政策，兼顧勞動者權(quán)益和經(jīng)濟發(fā)展，實施分類治理，以之作為解決新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障問題的一種思路或路徑。

(一)劃分原則和依據(jù)

劃分七種基本類型的依據(jù)：本文基于勞動力的使用形態(tài)、生產(chǎn)資料的提供方式、勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合方式三個基本要素在新就業(yè)形態(tài)勞動過程中所呈現(xiàn)出的異同，將新就業(yè)形態(tài)劃分為七種基本類型和三種類別，即“三要素劃分法”。

確定三種類別的依據(jù)：每一個分組按照同一種社會關(guān)系性質(zhì)劃分，而不是依據(jù)勞動合同類別、用工形式、合作模式等劃分。

(二)七種基本類型和三組類別的標(biāo)準(zhǔn)

劃分七種基本類型和三種類別的標(biāo)準(zhǔn)：勞動力的使用和生產(chǎn)資料的提供有五種組合模式，依次用羅馬數(shù)字Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ來代表；結(jié)合勞動過程的A、B兩個因變量，得出新就業(yè)形態(tài)可能呈現(xiàn)七種基本類型，即ⅠA型、ⅠB型、ⅡB型、ⅢA型、ⅢB型、ⅣB型、ⅤA型(如表2)。

四、新就業(yè)形態(tài)分類治理的合法性、合理性和可操作性論證

(一)合法性論證

將形式繁多的新就業(yè)形態(tài)實施分類治理，需要對生產(chǎn)發(fā)展作出科學(xué)預(yù)判，又不能逾越現(xiàn)有的法律體系框架規(guī)制?，F(xiàn)有的勞動法不能涵蓋所有的新就業(yè)形態(tài)，因此必須對新就業(yè)形態(tài)的不同類型作出區(qū)分。本文將新就業(yè)形態(tài)依據(jù)不同的社會關(guān)系劃分為勞動關(guān)系、非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和自我雇傭體系三組類別和七種基本類型，在現(xiàn)有法律規(guī)制下，用歸納法進行合法性論證。

表2 劃分七種基本類型和三組分類的標(biāo)準(zhǔn)圖

1.第一組：勞動關(guān)系(ⅠA型、ⅢA型、ⅤA型)

第一組歸納了能夠被我國現(xiàn)有法律認(rèn)定為勞動關(guān)系的新就業(yè)形態(tài)類型。我國勞動立法未明文規(guī)定勞動關(guān)系如何認(rèn)定，本文以司法實踐中沿用的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2015〕12號)作為劃分依據(jù)，在符合勞動關(guān)系雙方主體資格、符合從屬性條件、勞動者與用人單位之間具有建立勞動關(guān)系的合意這三個基本條件都成立的基礎(chǔ)上，勞動關(guān)系成立。需要注意的是，ⅠA型、ⅢA型、ⅤA型三種類型皆是當(dāng)前勞動法所保護的新就業(yè)形態(tài)，與傳統(tǒng)勞動關(guān)系的區(qū)別關(guān)鍵在于用工主體和從屬性條件的呈現(xiàn)方式有所不同。

關(guān)于用工主體，本文將與勞動者建立了勞動關(guān)系的主體，稱之為用人單位；未與勞動者建立勞動關(guān)系，只是向勞動者提供平臺服務(wù)或中介、居間服務(wù)的主體，稱之為用工單位。具體用工關(guān)系的表現(xiàn)形式參見表1新就業(yè)形態(tài)用工關(guān)系歸納圖。通過用工關(guān)系的梳理，可以將新就業(yè)形態(tài)中所謂“去勞動關(guān)系化”和“去雇主化”現(xiàn)象產(chǎn)生的原因解釋為，是由于用人單位和用工單位混淆不清，數(shù)字化服務(wù)商或平臺企業(yè)在就業(yè)關(guān)系中的定位不清晰而造成。

第一組類型的從屬性認(rèn)定具備相同的特征，即勞動者與用人單位之間具有從屬性關(guān)系，但勞動過程中的工作時間、地點、任務(wù)量等勞動管理要素區(qū)別于傳統(tǒng)勞動關(guān)系。首先，在組織從屬性方面，要從用人單位在工作規(guī)則、工作時間等方面的技術(shù)控制來分析，還要判斷平臺從業(yè)者提供的勞動是否是平臺業(yè)務(wù)的主要組成部分。其次，在經(jīng)濟從屬性方面，關(guān)鍵要從生產(chǎn)資料的供給、勞動報酬的分配方式來衡量。因此，新就業(yè)形態(tài)在從屬性條件的判斷上，應(yīng)綜合考慮各種因素作出具體評價。

2.第二組：非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系(ⅠB型、ⅢB型)

第二組歸納了由于不完全符合從屬性條件而不能被現(xiàn)行勞動立法認(rèn)定為勞動關(guān)系的新就業(yè)形態(tài)類型，這一類別在實踐中往往被看作是勞務(wù)關(guān)系、民事關(guān)系，與人社部劃分的“不完全符合勞動關(guān)系的新就業(yè)形態(tài)”類型相對應(yīng)。我們不能簡單地把這一組劃分為非勞動關(guān)系，而是稱之為“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”，這要從馬克思主義經(jīng)濟學(xué)的基本原理來闡釋。通過“三要素”分析，可以發(fā)現(xiàn)，ⅠB型、ⅢB型兩種用工類型的出現(xiàn)，充分反映了新就業(yè)形態(tài)區(qū)別于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的用工特點，即在勞動力使用形態(tài)和生產(chǎn)資料提供方式都與第一組的ⅠA型、ⅢA型相同的前提下，勞動過程中關(guān)于從屬性的認(rèn)定卻不同，導(dǎo)致勞動者和用工單位之間法律關(guān)系發(fā)生了實質(zhì)變化。生產(chǎn)資料由用工單位來提供，而不是勞動者自己提供，這決定了整個勞動過程中，勞動者對于用工單位在物質(zhì)和經(jīng)濟上具有極大的依賴性，即使不滿足勞動法中關(guān)于從屬性的界定標(biāo)準(zhǔn)，這種模式也不可能構(gòu)成自主創(chuàng)業(yè)、個體經(jīng)濟的情形，ⅠB型、ⅢB型雖然不能構(gòu)成勞動關(guān)系，但它們也并不是完全平等的民事關(guān)系。

3.第三組：自我雇傭體系(ⅡB型、ⅣB型)

第三組歸納了在勞動力和生產(chǎn)資料歸屬于同一主體的條件下，不符合從屬性條件的新就業(yè)形態(tài)類型。這一組的勞動者不僅享有自身富余的勞動力，還享有富余的資本可作為勞動生產(chǎn)資料，其提供的生產(chǎn)資料相對于用工單位提供的核心生產(chǎn)資料來說，往往是輔助生產(chǎn)資料，如勞動過程中的自有交通工具、自有的終端信息設(shè)備等。由于勞動者和用工單位共同提供生產(chǎn)資料，所以這一組的從屬性相對于第一、二組而言更為弱化和模糊化。勞動者的自有資本作為勞動過程中的生產(chǎn)資料，其創(chuàng)造的剩余價值仍有相當(dāng)一部分被數(shù)字平臺所占有，整個勞動模式和個體經(jīng)營模式高度類似，只是被賦予了平臺化、零工化、分享化等特征。王全興教授認(rèn)為，“在勞動力和生產(chǎn)資料歸屬于同一主體的條件下，這兩種要素的結(jié)合不可能形成社會關(guān)系；而在勞動力和生產(chǎn)資料分別歸屬于不同主體的社會條件下，只有這兩種主體之間形成勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系，勞動過程才能夠?qū)崿F(xiàn)。”[4]29也就是說，依據(jù)現(xiàn)有勞動法原理，第三組的新就業(yè)形態(tài)很難滿足從屬性條件，也因為生產(chǎn)資料歸屬于勞動者和用工單位共同提供的問題，在實踐中往往被界定為自我雇傭體系。和ⅠB型、ⅢB型不同，由于生產(chǎn)資料提供方式的改變，使勞動者在勞動過程中擁有了極高的自主性，在人格從屬性、組織從屬性和經(jīng)濟從屬性上可以說是完全獨立的，具備獨立經(jīng)營的資格，勞動者和用工單位之間是平等的民事關(guān)系。

(二)合理性論證

本文提出的七種基本類型和三種類別是在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展時代下對馬克思主義勞動觀的科學(xué)闡釋，遵循勞動法的基本原理和勞動法的立法意旨，從社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)兩個不同維度來剖析勞動要素、勞動過程在新經(jīng)濟形勢下的發(fā)展變化形態(tài)和規(guī)律，分析了由于勞動力與生產(chǎn)資料的不同形態(tài)及結(jié)合形式的多樣性而導(dǎo)致新就業(yè)形態(tài)的多元性、復(fù)雜性的根本原因。

圖3 新就業(yè)形態(tài)7種類型的從屬性關(guān)系圖

以社會學(xué)視角觀察，從各勞動要素在勞動過程中的變化來分析，組織從屬性很大程度是由勞動力的使用形態(tài)這一要素決定的，當(dāng)勞動力的使用結(jié)構(gòu)變得多元化，用人/用工主體越多，勞動者和單位之間的組織從屬性越弱；經(jīng)濟從屬性是由生產(chǎn)資料的提供方式?jīng)Q定的，當(dāng)生產(chǎn)資料由單位提供發(fā)展為單位和勞動者共同提供，勞動者和單位之間的經(jīng)濟從屬性變化也依次由強變?nèi)酢＞唧w分析“三要素”在勞動過程中的變化，可以發(fā)現(xiàn)，ⅠA型由于勞動力的使用為1個用人單位，且由用人單位提供生產(chǎn)資料，其在經(jīng)濟從屬性和組織從屬性上的表現(xiàn)都最為強烈；ⅢA型、ⅤA型的勞動力使用結(jié)構(gòu)變得復(fù)雜，但是生產(chǎn)資料仍由用人/用工單位提供，所以勞動過程中勞動者在組織從屬性和經(jīng)濟從屬性上雖然還是受制于用人單位，但是相對于ⅠA型來說，在存在多重用工關(guān)系的情況下，勞動者擁有更高的自主性；依次到ⅠB型、ⅢB型，由于本身被界定為不符合從屬性條件，隨著勞動力使用情況由單一結(jié)構(gòu)變化為多重用工結(jié)構(gòu)，ⅠB型、ⅢB型的組織從屬性和經(jīng)濟從屬性也相繼從強到弱；ⅡB型、ⅣB型兩種不同類型隨著勞動力使用結(jié)構(gòu)由單一向多元化的發(fā)展，生產(chǎn)資料亦由勞動者和用工單位共同提供，勞動者在組織從屬性和經(jīng)濟從屬性方面的表現(xiàn)相對于其他兩個分組來說最為弱化。即七種基本類型和三組類別在勞動者與單位之間的組織從屬性和經(jīng)濟從屬性方面呈現(xiàn)出由強到弱的發(fā)展規(guī)律，如圖3所示。

圖4 新就業(yè)形態(tài)的利益衡量關(guān)系圖

從經(jīng)濟學(xué)角度闡釋，新就業(yè)形態(tài)的分類治理主要是勞動者的勞動和社會保障權(quán)益、企業(yè)用工成本和數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展之間的利益衡量。首先，為新就業(yè)形態(tài)提供制度保障和合理的就業(yè)配置新機制，是產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的必要前提，新就業(yè)形態(tài)勞動者的權(quán)益保障和數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展呈正比，兩者相得益彰。而勞動者的勞動和社會保障權(quán)益相對于企業(yè)用工成本來說，兩者的社會經(jīng)濟投入呈反比。具體分析“三要素”在勞動過程中的變化，可發(fā)現(xiàn)，ⅠA型的勞動力使用情況和用工情況與傳統(tǒng)勞動關(guān)系的表現(xiàn)相同，勞動者受到勞動法的保護，其權(quán)益保障情況實現(xiàn)程度和企業(yè)用工成本相對于其他六種基本類型來說，是最高的；ⅢA型、ⅤA型由于勞動力的使用結(jié)構(gòu)多元化，勞動者權(quán)益保障的實現(xiàn)相對難于ⅠA型，且用人單位和用工單位分擔(dān)了用工成本；ⅠB型、ⅢB型因不受現(xiàn)行勞動法保護，隨著勞動力使用情況由單一結(jié)構(gòu)變化為多重用工結(jié)構(gòu)，勞動者權(quán)益保障實現(xiàn)情況和企業(yè)用工成本也相繼從強到弱；ⅡB型、ⅣB型的勞動者和用工單位之間是平等的民事關(guān)系，兩種不同類型隨著勞動力使用結(jié)構(gòu)由單一向多元化的發(fā)展，勞動者權(quán)益保障實現(xiàn)情況和企業(yè)用工成本相對于其他兩個分組來說最為弱化。如圖4所示，實踐中，應(yīng)遵循三組類別勞動者權(quán)益保障和企業(yè)用工成本由高到低變化的規(guī)律，區(qū)分設(shè)計三組類別的新就業(yè)形態(tài)勞動者的保障機制。

(三)可操作性論證

面對新一輪科技革命而衍生的新就業(yè)形態(tài)，世界各國對勞動關(guān)系的劃分逐漸出現(xiàn)了勞動“三分法”和就業(yè)“多分法”的趨勢。勞動“三分法”方面，英國采用“三分法”框架將Uber司機認(rèn)定為第三類勞動關(guān)系，意大利米蘭檢察官提出建立“準(zhǔn)從屬性特征”的合同關(guān)系，德國提出“類雇員”概念，加拿大提出“依賴性承包人”等②；就業(yè)“多分法”為ILO發(fā)布的《世界非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)》中的臨時性就業(yè)、非全日制和待命工作、多方雇傭關(guān)系、隱蔽性雇傭就業(yè)等四種分類③。在我國的實踐中，人社部等八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》，根據(jù)不同的社會關(guān)系把新就業(yè)形態(tài)分為勞動關(guān)系、民事關(guān)系、不完全符合勞動關(guān)系三類，也趨同于國際上的勞動“三分法”。

筆者亦贊同勞動“三分法”的理念，在區(qū)分不同社會關(guān)系基礎(chǔ)上，“三要素劃分法”細化了不同社會關(guān)系對應(yīng)的新就業(yè)形態(tài)類型，更直觀地體現(xiàn)不同新就業(yè)形態(tài)用工類型的特征，清晰展示不同類型之間的本質(zhì)區(qū)別，幫助理解不同新就業(yè)形態(tài)的復(fù)雜性和多元性。本文從社會實踐角度進行可操作性論證，通過不同類型和組別的特征說明和實際案例來體現(xiàn)分類方法的可操作性，依據(jù)GB/T 4754-2017《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》的行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)，采樣涉及餐飲業(yè)、外賣送餐服務(wù)行業(yè)、零售業(yè)、道路貨物運輸行業(yè)、商貿(mào)服務(wù)行業(yè)、信息傳輸及軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)等不同行業(yè)中的廚師、騎手、網(wǎng)絡(luò)主播、貨車司機、網(wǎng)約車司機等各種不同崗位，并選取2021年全國總工會、北京市人社局和蘇州市中級人民法院相繼發(fā)布的新就業(yè)形態(tài)等典型案例進行分析。

1.第一組：勞動關(guān)系(ⅠA型、ⅢA型、ⅤA型)

(1)ⅠA型(勞動力使用者為1個用人單位+用人單位提供生產(chǎn)資料+符合從屬性條件)

ⅠA型是在生產(chǎn)資料由用人單位提供的情況下，由單個勞動關(guān)系形成的“單一結(jié)構(gòu)”。相對于傳統(tǒng)勞動關(guān)系，雖然勞動者與用人單位是一對一的匹配模式，生產(chǎn)資料也由用人單位提供，但是其具有新就業(yè)形態(tài)基于數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)而產(chǎn)生所帶來的新特征。第一，用工主體模糊化。用工關(guān)系通過用人單位自運營的電子商務(wù)平臺建立，或是通過第三方運營的電子商務(wù)平臺或人力資源信息平臺建立，平臺企業(yè)根據(jù)用人單位的要求對勞動者進行管理。第二，合同形式不統(tǒng)一，但符合勞動法從屬性要求，仍屬于勞動合同性質(zhì)。實踐中，合同的簽訂形式有的是勞動合同，也有的是合作協(xié)議等民事合同，甚至有要求勞動者注冊個體工商戶。如全國總工會發(fā)布的新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動關(guān)系確認(rèn)爭議典型案例④中的外賣配送員劉某與某配送中心確認(rèn)勞動關(guān)系爭議案、貨車司機謝某與某集團公司確認(rèn)勞動關(guān)系爭議案、網(wǎng)絡(luò)主播汪某某與某珠寶公司確認(rèn)勞動關(guān)系爭議案、網(wǎng)約廚師張某與某信息公司確認(rèn)勞動關(guān)系爭議案，以及北京市人社局發(fā)布的2021年勞動人事爭議仲裁十大典型案例⑤中的案例三之“要求員工注冊個體工商戶案”，通過勞動力使用者、生產(chǎn)資料提供方式和從屬性的三要素分析，皆為ⅠA型。

(2)ⅢA型(勞動力使用者為多個用人/用工單位+用人/用工單位提供生產(chǎn)資料+符合從屬性條件)

ⅢA型相較于傳統(tǒng)勞動關(guān)系，最大的區(qū)別是用工主體多元化，勞動者與用人單位不再是一對一的匹配模式，用工情況比較復(fù)雜?？蓺w納為如下兩種情形：

第一種情形，是“用人單位”+“用工單位”的由勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系組合而成的“主從結(jié)構(gòu)”。這種模式的特征為勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系同時存在，通常是全日制工作+兼職的模式?！爸鲝慕Y(jié)構(gòu)”在共享經(jīng)濟中將成為更多勞動者的選擇，在穩(wěn)定的工作以外，他們可以通過平臺兼職獲得更多的勞動收入。

第二種情形，是“用人單位”+“用人單位”的由多重勞動關(guān)系組成的“實實結(jié)構(gòu)”。這種模式的特征為：一是多重勞動關(guān)系同時存在；二是多個勞動關(guān)系都是非全日制用工形式。根據(jù)勞動合同法規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上的用人單位簽訂勞動合同。如在快遞行業(yè)，一些快遞員配送多個快遞公司包裹的情形，或是家政服務(wù)行業(yè)，一個保潔員同時在多家家政服務(wù)公司工作的情形。

(3)ⅤA型(勞動力使用者為用人單位和共享單位+用人單位提供生產(chǎn)資料+符合從屬性條件)

ⅤA型是新型勞動關(guān)系組合而成的“實虛結(jié)構(gòu)”，這種組織模式的新就業(yè)形態(tài)勞動者被稱為“共享員工”，是疫情特殊時期下為了提高人崗匹配率，解決企業(yè)人員短缺的問題而開展企業(yè)間人力資源流動協(xié)作的產(chǎn)物⑥。ⅤA型“共享員工”的特征是：第一，“共享員工”與用人單位之間建立勞動關(guān)系，和用工單位之間建立的是勞務(wù)關(guān)系?！肮蚕韱T工”的勞動報酬由用工單位支付，用人單位為員工繳納社保。第二，若員工在用工單位期間發(fā)生工傷，用人單位和用工單位可以依據(jù)協(xié)議分擔(dān)有關(guān)費用。如2020年2月，京東7FRESH、美團買菜相繼發(fā)出“共享員工”計劃，邀請其他企業(yè)員工“打短工”⑦。

2.第二組：非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系(ⅠB型、ⅢB型)

(1)ⅠB型(勞動力使用者為1個用工單位+用工單位提供生產(chǎn)資料+不符合從屬性條件)

ⅠB型是由單個勞務(wù)關(guān)系形成的“單一結(jié)構(gòu)”。這一類型的特征是：第一，勞動者與用工單位簽訂民事合同，沒有形成建立勞動關(guān)系的合意；第二，生產(chǎn)資料由用工方提供；第三，雙方不具備從屬性條件。如全國總工會發(fā)布的新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動關(guān)系確認(rèn)爭議典型案例中的貨車司機吳某與某物流公司確認(rèn)勞動關(guān)系爭議案，證據(jù)表明吳某與物流公司按比例分配收入，吳某不需接受物流公司的日常考勤和規(guī)章制度約束，難以認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系意義上的經(jīng)濟和人身從屬性，仲裁和法院均未認(rèn)定勞動關(guān)系。

(2)ⅢB型(勞動力使用者為多個用工單位+用工單位提供生產(chǎn)資料+不符合從屬性條件)

ⅢB型是在生產(chǎn)資料由用工單位提供的情況下，由“用工單位”+“用工單位”模式形成的多重用工關(guān)系的“平行結(jié)構(gòu)”。由于工作時間、工作地點等勞動條件比較靈活和彈性，勞動者可以自主選擇同時從事多份工作的情形普遍存在。這一類型的特征是：第一，勞動者與用工單位建立的是民事關(guān)系；第二，勞動過程中的生產(chǎn)資料由用工單位提供；第三，勞動者和用工單位之間不符合從屬性條件；第四，勞動者與多個用工單位同時存在民事合作關(guān)系。如蘇州市中級人民法院頒布的全國首家勞動法庭8個新業(yè)態(tài)勞動權(quán)益保障典型案例之嚴(yán)某與某文化公司的簽約主播協(xié)議糾紛案⑧就是一個比較典型的案例，法院在裁判時適度考量了用工實際情況，并沒有按照民事法律關(guān)系支持簽約主播協(xié)議中關(guān)于違約金的約定條款，而是參照最低工資保障標(biāo)準(zhǔn)來決定違約金的數(shù)額。這說明第二種類別存在的重要意義，ⅢB型居于勞動關(guān)系和自我雇傭體系之間，因生產(chǎn)資料由用工方提供，用工方占有更多的主動性和控制性，雙方不是完全平等的民事關(guān)系，在尊重契約自由的同時也要考慮由于新就業(yè)形態(tài)生產(chǎn)資料提供方式的特殊性而導(dǎo)致的勞動過程中依然存在有勞動管理的事實，要區(qū)別于一般民事法律關(guān)系，合理保障勞動者的相關(guān)權(quán)益。

3.第三組：自我雇傭體系(ⅡB型、ⅣB型)

(1)ⅡB型(勞動力使用者為1個用工單位+用工單位和勞動者共同提供生產(chǎn)資料+不符合從屬性條件)

ⅡB型是由單個勞務(wù)關(guān)系形成的“單一結(jié)構(gòu)”。ⅡB型的特征是：第一，勞動者與用工單位簽訂民事合同，沒有形成建立勞動關(guān)系的合意；第二，勞動過程中的生產(chǎn)資料由用工單位和勞動者共同提供；第三，勞動者和用工單位之間不符合從屬性條件。如全國總工會發(fā)布的新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動關(guān)系確認(rèn)爭議典型案例中網(wǎng)約車司機許某某與某公司確認(rèn)勞動關(guān)系爭議案、網(wǎng)絡(luò)主播許某某與某傳媒公司確認(rèn)勞動關(guān)系爭議案，這兩個案件中網(wǎng)約車司機許某某和網(wǎng)絡(luò)主播許某某皆提供了輔助生產(chǎn)資料，雙方也不符合從屬性條件要求。

(2)ⅣB型(勞動力使用者為多個用工單位+用工單位和勞動者共同提供生產(chǎn)資料+不符合從屬性條件)

ⅣB型與ⅢB型在實質(zhì)法律關(guān)系上是相同的，都是由“用工單位”+“用工單位”模式形成的多重用工關(guān)系的“平行結(jié)構(gòu)”。但是由于生產(chǎn)資料提供方式不同，ⅣB型具有更高的獨立性和自主性，與用工單位存在多重用工和合作的模式比較普遍。第一，勞動者與用工單位之間建立的是民事關(guān)系；第二，勞動過程中的生產(chǎn)資料由勞動者與用工單位共同提供；第三，勞動者和用工單位之間不符合從屬性條件；第四，勞動者與多個用工單位同時存在民事合作關(guān)系。如全國總工會發(fā)布的新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動關(guān)系確認(rèn)爭議典型案例中的外賣配送員周某與某信息公司確認(rèn)勞動關(guān)系爭議案，周某先后于A平臺、B平臺注冊騎手，形成了多重用工關(guān)系；在生產(chǎn)資料提供方面，周某自行提供勞動工具；在從屬性方面不符合認(rèn)定勞動關(guān)系的條件，A、B平臺皆不支付底薪，只計算提成，由騎手周某自由搶單。此為典型的自主創(chuàng)業(yè)模式，屬于ⅣB型。

五、結(jié)論與展望

新就業(yè)形態(tài)所呈現(xiàn)出的就業(yè)結(jié)構(gòu)、就業(yè)觀念、就業(yè)方式的多元化趨勢，究其原因是由于勞動力供給結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)資料提供方式以及勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合方式這三要素在勞動過程中發(fā)生了變化?？梢罁?jù)“三要素劃分法”進一步研究分類治理途徑，不同類型和類別的新就業(yè)形態(tài)勞動者在現(xiàn)行法律框架下面臨著不同的利益需求和法律關(guān)系，應(yīng)施予不同的保障措施。對于第一組符合勞動關(guān)系的新就業(yè)形態(tài)勞動者，應(yīng)進一步細化落實新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動標(biāo)準(zhǔn)制度規(guī)則和勞動者集體協(xié)商、民主管理與加入工會規(guī)則，充分考慮各行業(yè)、產(chǎn)業(yè)的不同特點，做到具體化，避免抽象統(tǒng)一。對于第二組被認(rèn)定為非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的新就業(yè)形態(tài)勞動者，應(yīng)區(qū)分不同行業(yè)、不同產(chǎn)業(yè)用工情況的現(xiàn)實差異性，在現(xiàn)有勞動法律體系內(nèi)，為勞動者的勞動權(quán)益配置提供制度接口和邏輯依據(jù)，通過有限范圍的實踐檢驗與測試制度設(shè)計的實際運行效果，從而對未來勞動立法發(fā)展提供客觀參考作用[8]。對于第三組自我雇傭體系的新就業(yè)形態(tài)勞動者，應(yīng)進一步明確平臺企業(yè)對勞動者的權(quán)益保障責(zé)任，從政府、平臺企業(yè)、商業(yè)保險機構(gòu)、勞動者個人四方角度來考量和均衡勞動者的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險等保障問題[9]。

注釋

①該數(shù)據(jù)根據(jù)國家信息中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告(2018)》《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告(2019)》《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告(2022)》統(tǒng)計得出。參見： http:∥www.199it.com/archives/694588.html，2018-03-02.http:∥www.sic.gov.cn/News/557/9904.htm，2019-03-01. http:∥www.sic.gov.cn/News/568/11277.htm，2022-02-22.

②零工經(jīng)濟研究中心.零工經(jīng)濟中“第三類勞動者”的權(quán)益保護研究報告[R/OL].https:∥zhuanlan.zhihu.com/p/373924427，2021-05-20.

③國際勞工組織.世界非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)：了解挑戰(zhàn)，塑造未來[R/OL]. https:∥www.ilo.org/beijing/what-we-do/publications/WCMS_587877/lang--zh/index.htmwww.ilo.org./publns，2017-10-30.

④全國總工會發(fā)布新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動關(guān)系確認(rèn)爭議十大典型案例[EB/OL].https:∥www.163.com/dy/article/GQ7ODKHF05419PPO.html，2021-12-02.

⑤北京市人社局發(fā)布2021年勞動人事爭議仲裁十大典型案例[EB/OL].https:∥xw.qq.com/amphtml/20211108A08IDF00，2021-11-08.

⑥國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心．中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告(2020)[R/OL].http:∥www.sic.gov.cn/News/568/10429.htm，2020-03-09.

⑦北國網(wǎng).疫情下的共享員工：創(chuàng)造四贏用工模式！[EB/OL].https:∥sh.qq.com/a/20200206/012239.htm，2020-02-10.

⑧ 蘇州市中級人民法院.全國首家勞動法庭：8個新業(yè)態(tài)勞動權(quán)益保障典型案例[EB/OL].https:∥www.sohu.com/a/512660308_121123853，2021-12-29.