“不可抗力”下工程承包項(xiàng)目保函風(fēng)險(xiǎn)管理研究

陳軍勝

摘 要：保函是工程承包項(xiàng)目主要的擔(dān)保手段，可緩解工程承包項(xiàng)目的擔(dān)保資金壓力。而一旦被索賠保函，將對承包商造成重大資金壓力、影響其商譽(yù)。工程承包項(xiàng)目具有周期長、金額大、現(xiàn)場用工量大、材料設(shè)備需求大等特點(diǎn)，因此受“不可抗力”的影響尤其明顯。工程承包企業(yè)應(yīng)關(guān)注“不可抗力”下工程承包項(xiàng)目保函面臨的風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)合 FIDIC系列合同條件中不可抗力相關(guān)的條款解析以及銀行機(jī)構(gòu)、司法處理的經(jīng)驗(yàn)，國際商會等專家的判斷，應(yīng)對“不可抗力”下保函風(fēng)險(xiǎn)的措施。

關(guān)鍵詞：不可抗力; 工程承包項(xiàng)目 ;保函風(fēng)險(xiǎn) ;風(fēng)險(xiǎn)防范

一、 “不可抗力”下工程承包項(xiàng)目的保函風(fēng)險(xiǎn)

（一）工程承包項(xiàng)目承包商主動違約保函風(fēng)險(xiǎn)增大

受“不可抗力”影響，出現(xiàn)“用工荒”甚至停工的狀態(tài)，原材料、設(shè)備、物資成本短缺或價(jià)格上漲，使得工程承包項(xiàng)目履約困難重重，部分項(xiàng)目利潤大幅度下降甚至出現(xiàn)巨大虧損，即使可以成功引用“不可抗力”獲得延期，部分企業(yè)仍然需要權(quán)衡繼續(xù)執(zhí)行項(xiàng)目的利益問題。工程承包項(xiàng)目承包商很可能會選擇違約或單方面終于合同。此時(shí)，獨(dú)立保函很大可能會面臨索賠的風(fēng)險(xiǎn)，即使基于基礎(chǔ)交易的附帶條件的保函同樣會面臨保函索賠的風(fēng)險(xiǎn)，且索賠成功率極高，嚴(yán)重影響企業(yè)的資金流動和信譽(yù)。

（二）工程承包項(xiàng)目受益人提出不延期即付款請求的風(fēng)險(xiǎn)

受“不可抗力”影響，大部分工程承包項(xiàng)目面臨延期的風(fēng)險(xiǎn)，順利情況下，承包商和業(yè)主單位會就工程承包項(xiàng)目新的工期要求進(jìn)行談判，爭取將工程延期轉(zhuǎn)變?yōu)楣こ添樠印Ｔ诖饲闆r下，受益人（業(yè)主）很有可能要求承包商對相應(yīng)的銀行保函進(jìn)行延期，如果保函文本中包含了“不延期即付款”條款，即類似“擔(dān)保行承諾按照受益人要求對保函延期”，承包商不得不在較短時(shí)間內(nèi)做出延期還是付款的決定。如果按照受益人的要求對保函進(jìn)行了延期，將繼續(xù)承擔(dān)保函項(xiàng)下的擔(dān)保責(zé)任，并持續(xù)面臨潛在的惡意索賠風(fēng)險(xiǎn)。

（三）工程承包項(xiàng)目保函敞口風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大

“不可抗力”前，基于與受益人（業(yè)主）的信任關(guān)系和長期合作關(guān)系，以及對于工程承包項(xiàng)目執(zhí)行樂觀的判斷，甚至是受益人（業(yè)主）施加的壓力，工程承包商開具了金額或者期限敞口保函。大部分銀行撤銷敞口保函流程復(fù)雜，需要受益人提供說明，承包商提出申請且提供工程承包項(xiàng)目履約證據(jù)，銀行才可以受理做出是否撤銷保函的決定。在“不可抗力”后，工程承包項(xiàng)目履約難度增加，與業(yè)主進(jìn)行新的一輪談判處于劣勢地位，此時(shí)，承包商想要撤銷保函需要業(yè)主方的配合，難度增大，業(yè)主手中的敞口保函將會是一個很大的隱患，敞口保函的風(fēng)險(xiǎn)會進(jìn)一步提高。

（四）受益人惡意索賠的風(fēng)險(xiǎn)提高

“不可抗力”前，除個別國別，工程承包項(xiàng)目的受益人（業(yè)主方）只會在被擔(dān)保人出現(xiàn)違約時(shí)才會發(fā)起索賠，承包人實(shí)際面臨保函索賠的風(fēng)險(xiǎn)是有，但是并不大。因?yàn)殂y行保函等擔(dān)保形式，除了基于銀行等擔(dān)保機(jī)構(gòu)的擔(dān)保外，更是基于雙方為更好推動工程承包項(xiàng)目執(zhí)行，減少流動資金壓力的一種途徑，“惡意索賠”是一種“雙輸”的局面。在“不可抗力”下，部分業(yè)主作為工程承包項(xiàng)目保函的受益人可能存在投機(jī)心理，在工期已延長的情況下，仍然會以承包商違約為由向開立保函的銀行發(fā)起索賠。

二、 “不可抗力”下工程承包項(xiàng)目保函風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）加強(qiáng)工程承包項(xiàng)目保函基礎(chǔ)交易合同的管理

在“不可抗力”下受益人惡意索賠的潛在風(fēng)險(xiǎn)增大，銀行和承包商可以建議工程承包合同中增加對疫情等特殊情況處理方式的規(guī)定，例如，當(dāng)不可抗力導(dǎo)致工期出現(xiàn)延誤時(shí)，如果申請人能夠依照合同獲得工期的延長，那么申請人就能避免合同違約，合同爭議就會變小，保函索賠賠付風(fēng)險(xiǎn)就相對較小。

（二）注重工程承包項(xiàng)目保函開立時(shí)的保函條款設(shè)置

索賠條款的設(shè)置。明確規(guī)定索賠需提交的單據(jù)及內(nèi)容，至少需要提供保函原件和加蓋公章的承諾書以及董事長簽字。為承包商爭取應(yīng)對時(shí)間且考驗(yàn)受益人對保函原件的管理，而受益人的違約聲明可以作為申請人向法院主張欺詐止付的依據(jù)。

設(shè)置交單方式及賠付期限。交單方式不同一樣可以為承包商爭取時(shí)間差，而賠付期限是承包商在于業(yè)主方進(jìn)行談判時(shí)較容易爭取的。

設(shè)置保函金額和期限不敞口，并且要避免出現(xiàn)自動延期條款。

對于金額巨大的工程總承包項(xiàng)目，由于影響重大，在合同談判階段需要爭取保函可以設(shè)置核減條件。

（三）加強(qiáng)公司工程承包項(xiàng)目保函的管理

各工程承包項(xiàng)目部需要盤查向業(yè)主開具的保函，對于實(shí)際已到期但是未失效保函，及時(shí)收回，如果需要續(xù)期，先進(jìn)行撤回，重開文本避免敞口。對于已經(jīng)完工工程承包項(xiàng)目，如果開具了敞口保函，及時(shí)聯(lián)系受益人配合撤銷，避免后患。

盤點(diǎn)下游分包保函，重點(diǎn)關(guān)注保函文本是否丟失，是否為正本，保函是否過期，帶條件的保函在延期時(shí)要求下游分包重開。

（四）合理爭取工程承包項(xiàng)目順延并避免出現(xiàn)違約

FIDIC的 “竣工時(shí)間的延長”、“因法律變動而調(diào)整”、“特別事件”都有解釋，對于“由流行病或政府當(dāng)局的原因?qū)е碌臒o法預(yù)見的人員或物品的短缺”造成的工期延誤，承包商有權(quán)要求業(yè)主延長工期，進(jìn)而避免由此導(dǎo)致的違約。政府發(fā)布的防疫等法令，使承包商不得不對工程實(shí)施進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)而影響到工程進(jìn)度，承包商可以按照該條款的規(guī)定從業(yè)主處獲得工期順延。 承包商還可以考慮按照該條款的規(guī)定判斷該情況是否屬于“特別事件”，進(jìn)而根據(jù)該條款獲得工期順延，甚至是終止合同。

（五）工程承包企業(yè)提前研究司法應(yīng)對方案

浙江高院一審、最高院二審對于中國國內(nèi)承包商與利比亞業(yè)主簽訂承建住宅的合同相關(guān)的獨(dú)立預(yù)付款保函的生效判決，解除了雙方所簽訂的《承包合同書》并駁回索賠要求，是不可抗力事件對抗獨(dú)立保函索賠的經(jīng)典案例，當(dāng)事人可以以存在“法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的”或“受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形”的保函欺詐情形 ，主張保函受益人的索賠申請構(gòu)成保函欺詐。

（六）配合合作銀行梳理工程承包項(xiàng)目保函

受“不可抗力”影響，保函索賠增加，銀行可協(xié)助申請人分析不可抗力對其基礎(chǔ)交易的影響，如確實(shí)影響基礎(chǔ)交易的履行，則通知合同該不可抗力情況，申請遲延履約或解除基礎(chǔ)交易合同。在條件允許的情況下，銀行也可以協(xié)助客戶準(zhǔn)備不可抗力的相關(guān)證明材料。

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