論城市更新市場主體參與的法律路徑

陳吉棟，張冬歌

(上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444)

我國城市更新已經(jīng)步入了提高城市規(guī)劃質(zhì)量、健全制度設(shè)計、注重市場主體參與、促進政策多方落實的嶄新階段，各地均出臺政策積極引導(dǎo)市場主體參與城市更新。但既往的實踐中，城市更新存在開發(fā)運營時間長、盈利難等問題，政府一般傾向于選擇本地有實力的國企或央企參與實施，這導(dǎo)致其他市場主體參與城市更新的空間不足。在新階段，由于實際情況及相應(yīng)政策完善程度不同，加之對市場主體的界定、準入途徑的規(guī)定存在不明確、不統(tǒng)一等問題，市場主體參與城市更新項目面臨參與途徑有限、進入障礙多等現(xiàn)實困境。加上多數(shù)城市更新規(guī)劃仍以物質(zhì)空間管控為主，對利益博弈以及城市更新的作用機制和重視程度考慮得不全面，[1]13未能針對城市更新中的利益沖突設(shè)計合理的城市更新運作路線。究竟何種市場主體能夠參與城市更新項目，其參與的正當性依據(jù)及基礎(chǔ)為何，如何疏通完善市場主體的參與渠道，需要進一步的研究。

一、市場主體參與城市更新的既有方式與實現(xiàn)困境

(一)市場主體參與城市更新的既有方式

市場主體進入城市更新的條件以及路徑仍在不斷完善，目前市場主體參與城市更新的主要方式包括作為實施主體(1)祥見《關(guān)于引入社會資本參與老舊小區(qū)改造的意見》(京建發(fā)[2021]121號)之“鼓勵社會資本作為實施主體參與老舊小區(qū)改造”。、提供服務(wù)以及投資三種。

“作為實施主體”包括通過項目運營、參與項目改造等實施方式參與城市更新。目前不同地區(qū)對市場主體作為實施主體的參與條件存在區(qū)別。以上海市和廣州市兩市為例，《上海市城市更新條例》提出“更新統(tǒng)籌主體”作為實施主體的新表述并將其具體范圍限定為“與區(qū)域范圍內(nèi)城市更新活動相適應(yīng)的市場主體”，然而，如何選拔“相適應(yīng)的”適格市場主體則需要政府另行確定機制，實踐中市場主體進入路徑尚不清晰。《廣州市城市更新辦法》及其“三舊”改造等配套文件中雖然還未形成完善、系統(tǒng)的規(guī)定，但規(guī)定了公開招標、公開掛牌轉(zhuǎn)讓等具體參與方式。

“提供服務(wù)”包括提供前期服務(wù)、物業(yè)服務(wù)、養(yǎng)老、家政等專業(yè)服務(wù)類型。在允許市場主體介入一級開發(fā)過程提供前期服務(wù)的地區(qū)，多采取招投標程序公開選擇城市更新前期服務(wù)商。除前期服務(wù)類型外，城市更新服務(wù)類型也在不斷增多。2021年住建部等十部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強和改進住宅物業(yè)管理工作的通知》提出升級物業(yè)服務(wù)，并鼓勵有條件的物業(yè)服務(wù)企業(yè)向養(yǎng)老、家政等服務(wù)領(lǐng)域延伸，以求進一步提升城市發(fā)展的質(zhì)量，就是這一趨勢的體現(xiàn)。

“投資”形式形態(tài)多樣。目前，市場主體通常以“社會資本”身份出現(xiàn)在城市更新的相應(yīng)文件中。(2)例如《財政部關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》(財金[2019]10號)，《財政部政府和社會資本合作中心關(guān)于加快加強政府和社會資本合作(PPP)項目入庫和儲備管理工作的通知》(財政企函[2020]1號)，《關(guān)于引入社會資本參與老舊小區(qū)改造的意見》(京建發(fā)[2021]121號)等文件。具體而言，除PPP(Public-Private Partnership)(3)需要注意的是，市場主體通過PPP模式參與城市更新后可能承擔設(shè)計、建設(shè)、運營、維護基礎(chǔ)設(shè)施等多項實施工作，該種情況下市場主體參與城市更新的方式不僅包括“投資”一種，還包括“作為實施主體”。模式外，各地成立的城市更新基金也是重要的參與途徑。從上海等地區(qū)的實踐情況來看，該類基金多是由公共資本主導(dǎo)，由國企或者央企牽頭設(shè)立。其中上海市設(shè)立的城市更新基金僅向國企央企開放，普通市場主體無法參與投資。[2]因為未確定運作模式、利潤不達標等原因，包括上海、廣州在內(nèi)的城市更新基金存在落地困難的問題。[3]

(二)市場主體參與城市更新的實現(xiàn)困境

1. 市場主體界定不明，遴選條件較高

目前多地地方性法規(guī)雖然肯認了“市場主體”參與城市更新，但并未規(guī)定適格“市場主體”遴選條件。不同地方城市更新進展不同，對“市場主體”的理解也存在不同，造成了不同地區(qū)參與城市更新的市場主體準入標準不一，進一步導(dǎo)致大多存在實踐中設(shè)置較多限制，進入門檻較高的問題。

2.市場主體準入路徑不明，救濟措施缺位

根據(jù)多地市場主體參與城市更新的實踐(見表1)，現(xiàn)階段市場主體參與城市更新的法定途徑主要包括以下四種：一是權(quán)利人委托市場主體參與；二是政府指定市場主體參與；三是通過權(quán)利人與市場主體合作參與；四是通過“招拍掛”等方式公開競爭參與。多元路徑增加了市場主體參與城市更新的選擇，但由于不同地區(qū)所規(guī)定的市場主體準入路徑不夠明確具體，實踐中有任意解釋而致規(guī)則適用不穩(wěn)定的風(fēng)險。此外，實踐中市場主體獲取城市更新項目信息存在一定困難，這種困難因參與途徑不同表現(xiàn)不同。最后，現(xiàn)行法并未對適格市場主體無法參與城市更新的救濟路徑加以規(guī)定。由于缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，政府、權(quán)利人、市場主體、公眾等各方利益主體的權(quán)力(利)義務(wù)關(guān)系并不明確。[1]13城市更新制度上的救濟措施缺位，使得市場主體在被不合理監(jiān)督限制(4)《廣州市城市更新項目監(jiān)督管理實施細則》(穗更新規(guī)字[2017]1號)第7條?；騽儕Z進入權(quán)利時很難獲得救濟。

二、市場主體參與城市更新的正當性依據(jù)

現(xiàn)階段，我國城市更新已從過去擴張式、增量式的發(fā)展轉(zhuǎn)到聚焦城市內(nèi)涵式、集約式的發(fā)展。復(fù)雜的利益格局與多元價值目標的實現(xiàn)亟待確立包含市場主體在內(nèi)的多元主體合作框架。市場主體參與城市更新亦具有歷史與現(xiàn)實的正當性。

(一)市場主體參與城市更新的歷史正當性

我國城市更新的發(fā)展歷程一直有市場主體的參與，只是不同時期市場主體參與的名稱、方式和程度有所不同。

1.第一階段(1978—1989)：僅規(guī)定“建設(shè)單位”，未采用“市場主體”表述方式

1978年，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和國家提出“有計劃推進城市發(fā)展”的要求，《城市規(guī)劃條例》(1984年)《城市規(guī)劃法》(1989年)先后頒布，法律制度逐漸建立并完善。這一階段城市更新的主要方向為“建設(shè)”，以滿足居住與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的剛需(《城市規(guī)劃法》第27條(5)《城市規(guī)劃法》第27條：“逐步改善居住和交通運輸條件，加強基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施建設(shè)，提高城市的綜合功能?！?。除了政府和原權(quán)利人外，市場主體以建設(shè)單位的身份參與。實踐中，參與城市更新的市場主體大多是進行拆建且具有相應(yīng)資質(zhì)的房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。雖然該階段未采用“市場主體”表述方式，但實踐過程中出現(xiàn)了引入市場主體的理念和政策。例如，廣州市就在此階段提出了“公私合建”的政策，1984年召開的首次全國舊城改建經(jīng)驗交流會也提出吸引社會資金，采用多種經(jīng)營方式解決舊城改建資金匱乏的問題。[4]7

表1 北上廣三市規(guī)定的市場主體引入方式

2.第二階段(1990—2011)：鼓勵市場主體加入，適格市場主體范圍幾經(jīng)變化

自1990年開始，土地有償使用和住房商品化改革浪潮興起，全國開始了住宅開發(fā)和舊居住區(qū)改造的新進程，[5]12各地各級政府出臺的政策鼓勵市場主體參與城市更新。例如，深圳市政府于2009年頒布的《深圳市城市更新條例》規(guī)定了“政府引導(dǎo)，市場運作”的城市更新實施原則，廣東省政府于2009年頒布的《關(guān)于推進“三舊”改造促進節(jié)約集約用地的若干意見》將“政府引導(dǎo)，市場運作”作為城市更新中“三舊”改造的基本原則?？傮w而言，該階段的相關(guān)政策原則上鼓勵市場主體參與城市更新，但具體的參與條件、途徑并未細化，在實踐中市場主體范圍存在被擴張或限縮的情況。

3.第三階段(2012至今)：積極引導(dǎo)市場主體參與，法律規(guī)定逐漸完善

2011年我國城鎮(zhèn)化率突破50%，房地產(chǎn)行業(yè)逐漸從大規(guī)模擴張的增量時代過渡到以大資管、大運營為主的存量開發(fā)時代，[6]城市更新實施過程中增加了保護生態(tài)、有機更新的可持續(xù)發(fā)展理念。在這一階段，除《國務(wù)院關(guān)于加快棚戶區(qū)改造工作的意見》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推進城區(qū)老工業(yè)區(qū)搬遷改造的指導(dǎo)意見》等中央政策性文件作出支持、吸引市場主體參與城市更新的原則性規(guī)定外，地方文件在中央文件的指導(dǎo)下對適格市場主體的條件、進入城市更新的途徑以及參與方式等進一步細化。以城市更新政策較為完善的廣州市為例，《廣州市老舊小區(qū)改造工作實施方案》《廣州市城中村改造合作企業(yè)引入及退出指引》等文件對參與城市更新項目的合作企業(yè)的進入條件從開發(fā)經(jīng)營能力、主體實力等方面進行了具體限定。

(二)市場主體參與城市更新的現(xiàn)實正當性

現(xiàn)階段，城市更新負載了多重功能，具有了多元的目的并兼及多方利益，市場主體的參與具有了更為現(xiàn)實的正當性。

1.城市更新制度功能的實現(xiàn)需要市場主體參與

城市更新已經(jīng)不再局限于基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施建設(shè)的更新，還包括優(yōu)化區(qū)域功能布局塑造城市空間新格局，提升整體居住品質(zhì)改善城市人居環(huán)境和加強歷史文化保護等多重目的。這些目的的實現(xiàn)決定城市更新需要復(fù)雜的制度設(shè)計、極高的投入成本。引入市場主體，由其負責(zé)推動達成區(qū)域更新意愿，整合市場資源，編制區(qū)域更新方案以及統(tǒng)籌、推進更新項目的實施，有助于兼顧城市更新目的實現(xiàn)與效率的提高[7]34，平衡各方利益訴求，最終實現(xiàn)城市更新的制度功能。

2.貫徹城市更新的實施邏輯需要市場主體參與

現(xiàn)階段，多地探索建立市場主體的遴選機制推動城市更新高質(zhì)量發(fā)展，城市更新的實施越來越離不開市場主體的參與，但各地制度框架和遴選條件不同(見表2)。考察因素主要包括以下三點。首先，考察更新區(qū)域的基本情況及其所涉公共利益的狀態(tài)。例如《上海市城市更新條例》第20條第2款規(guī)定，屬于歷史風(fēng)貌保護、產(chǎn)業(yè)園區(qū)轉(zhuǎn)型升級、市政基礎(chǔ)設(shè)施整體提升等情形的，市、區(qū)人民政府也可以指定更新統(tǒng)籌主體；而零星更新項目的實施主體可以由有更新意愿的權(quán)利人自己實施或與市場主體合作實施，一般的片區(qū)更新項目則由政府公開引入市場主體實施更新。其次，項目產(chǎn)權(quán)狀況也是城市更新主體參與的基本考量要素。在北京市的城市更新實踐中，產(chǎn)權(quán)明晰的項目即可由權(quán)利人本身實施更新，權(quán)利人不具有實施能力或有委托意愿的，可以通過多種方式引入市場主體；產(chǎn)權(quán)問題復(fù)雜時，則由政府征詢利益關(guān)系人后指定實施主體。最后，更新改造對象的不同也影響市場主體的遴選。例如，廣州市根據(jù)舊村莊、舊城鎮(zhèn)、舊廠房(即“三舊”)三類改造對象的不同特征，分別從自主或合作改造、全面或微改造等角度進行限制。

表2 北上廣三市規(guī)定的城市更新實施主體

3.市場主體參與城市更新是適應(yīng)城市數(shù)字化轉(zhuǎn)型的需要

在信息化、數(shù)字化與智能化三化并進的時代，城市更新與城市的數(shù)字化轉(zhuǎn)型疊加，呼喚市場主體參與。市場主體參與能夠推動數(shù)字化建造技術(shù)與工業(yè)化建造技術(shù)、數(shù)字化運維等技術(shù)相融合，促進城市高質(zhì)量發(fā)展，豐富城市更新的內(nèi)容及方式。例如，建設(shè)物業(yè)智慧管理系統(tǒng)，促進物業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，能夠盤活不動產(chǎn)資源，也能為使用人提供增值服務(wù)。[8]80-81運用數(shù)字技術(shù)能實現(xiàn)復(fù)雜建筑建模、歷史建筑特殊保護等需求；通過物聯(lián)網(wǎng)合理安排建設(shè)資源，能實現(xiàn)工程項目高效管理，安全建設(shè)智慧樓宇，還能改善城市建筑的服務(wù)水平，提升城市功能。而且，隨著城市智慧化進程的推進，城市治理的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，也需要市場主體等多元數(shù)字生態(tài)參與者參與，這關(guān)乎未來城市發(fā)展前景與治理體系、治理能力現(xiàn)代化提升。[9]96-98

三、市場主體參與的多元主體合作框架

市場主體參與城市更新的理論依據(jù)是，城市更新作為社會治理的一部分，需要市場主體在內(nèi)的多元主體參與，需要建立權(quán)責(zé)分明、運轉(zhuǎn)順暢的多元主體合作框架。

(一)多元主體合作框架的提出

作為社會治理領(lǐng)域的重要內(nèi)容，城市治理理論奠定了城市更新的理論框架。城市更新屬于社會治理的重要部分。根據(jù)開放性程度的不同，可以將政府治理改革歸納為“統(tǒng)治—管理—公眾參與—合作治理”四個階段。[10]38四個階段變化的根本趨勢是從傳統(tǒng)行政管理“權(quán)力—服從”模式向公共治理“協(xié)商—合作”模式的發(fā)展，核心內(nèi)容是政府將行政職能進行外包。(6)政府外包不僅限于垃圾處理、住房和市政建設(shè)等公共服務(wù)，而且包括行政審批、行政許可等行政規(guī)制。城市更新涉及問題眾多，除確定實施主體過程中可能需要整合土地權(quán)屬、城市功能、城市格局外，還可能涉及重新分配城市更新完畢后的權(quán)益分配問題。社會治理的發(fā)展朝著多主體合作的方向前進，多元主體合作是如上變化在城市更新中的因應(yīng)和體現(xiàn)。

本質(zhì)上，城市更新所可使用的治理手段主要用于調(diào)節(jié)和分配城市的空間資源及增值利益。[11]21-27城市更新需要兼顧商業(yè)、文化、社會的多重角度和需求，背后是復(fù)雜的利益格局，為應(yīng)對這種局面，實現(xiàn)城市更新的多重目的，需要建設(shè)涵蓋多元主體的合作包容、開放的決策體系。[12]46-52多元主體合作框架的建構(gòu)即以此為基礎(chǔ)展開。

城市更新項目開展與運營需要取得包括政府、實施主體、權(quán)利人等多方城市更新參與主體的共識。[13]24但多元主體存在不同的利益訴求，政府需要履行職權(quán)、促進城市發(fā)展，市場主體意在獲取合法利潤，公民則對居住環(huán)境、房屋增值有較高追求，不同需求之間容易產(chǎn)生沖突。[14]48因此，需要結(jié)合公眾、市場主體、政府等主體的不同利益需求搭建協(xié)調(diào)、合作、共贏的開放性體系，在多方參與與監(jiān)督下實現(xiàn)城市更新的目標。[15]89多元主體框架是完善國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的應(yīng)有之義，也能推動政策指向的清晰化，為各方行為提供指引。

但是需要明確，目前的多元主體并未形成完善的合作模式，僅確立了以政府為主導(dǎo)的大致方向。至于公共服務(wù)市場化供給機制中的政府定位，多元主體應(yīng)該發(fā)揮什么作用等問題有待實踐作出更加明確的探索回應(yīng)。[16]70

(二)多元主體合作框架的具體構(gòu)造

從市場主體的角度觀察合作框架，需要厘清城市更新參與主體、實施主體與市場主體三者之間的關(guān)系。城市更新參與主體是指在城市更新中起統(tǒng)籌、實施、監(jiān)督等作用的參與者，除市場主體外，權(quán)利人、政府、公眾、其他主體(例如金融機構(gòu))均屬于城市更新的參與者。但是，并非全部的市場主體能夠參與城市更新，市場主體參與城市更新項目需要滿足一定的遴選條件，符合條件的市場主體才可以成為城市更新參與主體，兩者之間實際為交叉關(guān)系。城市更新實施主體與市場主體之間也為交叉關(guān)系。因為城市更新的實施主體并非僅有市場主體，還包括物業(yè)權(quán)利人、政府等(見表2)，因此，市場主體與城市更新實施主體以及與參與主體之間的關(guān)系如圖1所示。

圖1 市場主體與城市更新參與主體、城市更新實施主體之間的關(guān)系

多元主體合作框架需要政府主導(dǎo)下的多元參與。政府應(yīng)注重接納并有效組織各種社會力量推動城市更新，建立健全政府引導(dǎo)下的多元參與機制。[18]109以政府的政策帶動市場的力量，實現(xiàn)政府、市場主體和原權(quán)利人三大主體的利益多贏和責(zé)任共擔。政府應(yīng)扮演好服務(wù)者和監(jiān)管者的角色，提供制度保障及相關(guān)服務(wù)，工作重點在于建立長效評價體系，采取有效的監(jiān)管措施，確保相關(guān)主體權(quán)利和義務(wù)的兌現(xiàn)。尤其在面臨各方利益的沖突時，政府要積極制定有效政策，調(diào)動社會、市場各方參與的積極性，促成權(quán)利的合理再配置，為更新工作搭建制度、組織、資金運行等保障體系。[19]126為了實現(xiàn)這一目的，政府只要保持發(fā)起項目、提供資金、審議方案、發(fā)揮監(jiān)督與保障的作用，就應(yīng)逐步減少對設(shè)計方案的影響并基本退出運營維護過程。

為了維系多元主體有效合作，應(yīng)當建立多元主體合作機制。市場主體不僅是合作者，而是統(tǒng)籌推進、運營管理和協(xié)調(diào)多方利益主要力量。權(quán)利主體未來是城市更新的主要受益者和也是權(quán)利人，現(xiàn)階段自我組織的能力仍然不足，仍然處于比較被動的位置，物業(yè)雖發(fā)揮了協(xié)助組織作用，但并未充分發(fā)揮引導(dǎo)居民自治。[20]108因此，應(yīng)打通邊緣群體維權(quán)途徑作為保障和糾正制度。在多元的合作框架中，政府、市場主體、權(quán)利人作用會在不斷變化、完善中形成合力。以《上海市城市更新條例》為例，政府的職責(zé)是：第一，編制本市城市更新指引和更新行動計劃；第二，建立更新統(tǒng)籌主體遴選機制，審核更新統(tǒng)籌主體的更新方案；第三，區(qū)域更新方案經(jīng)認定后，發(fā)揮保障、監(jiān)督工作。市場主體的職責(zé)和義務(wù)則是：推動達成區(qū)域更新意愿、整合市場資源、編制區(qū)域更新方案以及統(tǒng)籌、推進更新項目的實施。為此，更新統(tǒng)籌主體應(yīng)當在完成區(qū)域現(xiàn)狀調(diào)查、區(qū)域更新意愿征詢、市場資源整合等工作后，編制區(qū)域更新方案，并根據(jù)區(qū)域更新方案，組織開展產(chǎn)權(quán)歸集、土地前期準備等工作，配合完成規(guī)劃優(yōu)化和更新項目土地供應(yīng)。

此外，在確立多元主體合作途徑方面，日本的經(jīng)驗值得參考。日本城市更新項目涉及公共基礎(chǔ)設(shè)施的一體化開發(fā)，除項目本身復(fù)雜外，也面臨與參與項目各方達成共識的困境。面對該問題，日本選擇將項目中能夠確定的時間要素，資金、資產(chǎn)相關(guān)的要素通過協(xié)議方式確定。[17]201-202這個經(jīng)驗的要點是，以協(xié)議規(guī)范政府與實施主體雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在法律保護下對抗城市更新的長期性和復(fù)雜性所導(dǎo)致的不穩(wěn)定性，打消城市更新參與主體面對政府等強勢主體轉(zhuǎn)移項目風(fēng)險的疑慮。

四、市場主體參與城市更新的PPP路徑及其完善

在多元主體合作框架中，市場主體與政府的協(xié)議方式即為PPP協(xié)議。前述多元主體合作框架奠定了PPP路徑的理論框架，PPP協(xié)議作為合作框架的基礎(chǔ)，詮釋了政府、市場主體甚至和社會之間存在的動態(tài)變化關(guān)系。[21]80-86

(一)市場主體參與城市更新的PPP路徑

PPP是指政府公共部門與非公共部門之間合作，以提供公共產(chǎn)品和基礎(chǔ)設(shè)施，履行政府的公共服務(wù)職能。該種合作模式下，政府與社會資本(或市場主體)雙方在項目上形成包括資本合作、收益分享、風(fēng)險分擔、監(jiān)管、保障服務(wù)在內(nèi)的伙伴關(guān)系，從而實現(xiàn)優(yōu)勢互補、公私利益兼顧的需求。[22]2-3市場主體參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、提供公共產(chǎn)品與服務(wù)，替代履行政府的職能。我國財政部2019年出臺的《關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》(以下簡稱“10號文”)對PPP模式進一步進行規(guī)范，明文規(guī)定“鼓勵民資和外資參與、加大融資支持”，(7)參見《關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》(財金[2019]10號)之“四、營造規(guī)范發(fā)展的良好環(huán)境”。支持市場主體的積極參與。雖然10號文目前只應(yīng)用于公共服務(wù)領(lǐng)域，但城市更新中亦存在公共設(shè)施的更新問題，現(xiàn)實中亦有市場主體利用該模式參與的實例，通過該模式引導(dǎo)市場主體與政府合作能擴展市場主體的參與空間，因此PPP模式在此領(lǐng)域具有進一步發(fā)展的意義與價值。

PPP模式下，政府或其授權(quán)機構(gòu)與社會資本或項目公司就項目合作所訂立之PPP協(xié)議具有重要的法律意義。[23]138PPP模式下的參與主體包括政府與市場主體，兩者通常通過訂立協(xié)議的方式進行平等合作。作為城市更新項目PPP模式實施的重要依據(jù)，PPP協(xié)議的規(guī)范與完善程度直接關(guān)系到項目的順利實施。PPP協(xié)議中規(guī)定了政府和社會投資者的權(quán)利和義務(wù)，然而現(xiàn)行法對PPP協(xié)議的性質(zhì)、效力等并無詳細規(guī)定，涉及PPP相關(guān)規(guī)定的法律法規(guī)也尚未生效(例如《中華人民共和國政府和社會資本合作法(征求意見稿)》《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》)。直到2019年12月最高院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第2條(8) 《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第2條：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理：……(五)符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議；(六)其他行政協(xié)議?！辈艑⒎弦欢l件的PPP協(xié)議認定為行政協(xié)議，自此PPP協(xié)議系行政協(xié)議的觀點逐漸成為學(xué)界的有力學(xué)說。[13]24-25

此外，PPP可采用的具體模式繁多，具體應(yīng)用于城市更新實踐的主要包括BOT(建設(shè)—運營—移交)與ROT(重整—運營—移交)兩種，廣州體育館和深圳大運中心就是兩者在實踐中的成功實施案例。就現(xiàn)階段而言，市場主體通過PPP參與城市更新遇到的困境有二：第一，政府在制定相關(guān)政策時往往會嚴格要求各項指標，但在市場主體的資質(zhì)、經(jīng)驗、資金等規(guī)定模糊時(例如《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》)[24]，可能會出現(xiàn)變相提高實踐選拔標準的情況；第二，風(fēng)險的不合理承擔以及利益收益保障的不確定性也將市場主體阻攔在城市更新項目之外。市場主體參與城市更新項目是通過實施、運營項目能夠取得的收益，法律規(guī)定PPP項目的運營合作期限最長可達三十年，時間成本相對較高。合作期間內(nèi)，市場主體還需要大量融資進行建設(shè)并維護運營以孵化優(yōu)質(zhì)產(chǎn)業(yè)，對參與城市更新的市場主體的本身實力以及運營能力都提出了較高要求，對市場主體而言風(fēng)險較大。在市場主體本身承擔較大風(fēng)險的基礎(chǔ)上，實踐中可能出現(xiàn)廉江中法供水廠項目未能實現(xiàn)購水量最低限額達標導(dǎo)致合同無法實施的情形，誘發(fā)了“PPP模式是風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁橋梁”的疑慮。[25]58-67因此，降低市場主體所承風(fēng)險是發(fā)展PPP模式的重要努力方向。在此背景下，城市更新項目是否適用PPP模式需要進行準確判斷，避免規(guī)則設(shè)計的模糊性即顯得尤為重要。尤其需要指出的是，不能僅出于“共擔風(fēng)險”的目的就將市場主體引入，避免對市場主體的發(fā)展造成不利影響，最終變相拖慢城市更新的進程。

行政主體判斷城市更新項目是否適用于PPP模式采用的依據(jù)之一是物有所值定量評價標準。英國財政部將“物有所值”(Value For Money)定義為“在使得提供的產(chǎn)品或服務(wù)滿足使用者需求的前提下全生命周期成本和質(zhì)量(或合目的性)的最佳組合”，由“定性分析”和“定量分析”兩部分分別進行判斷，前者主要用于判斷項目的“質(zhì)量”，后者則用于計算項目的“成本”(即PPP項目與傳統(tǒng)政府采購模式兩者孰優(yōu)孰劣)。[26]70-73我國財政部于2015年底發(fā)布《PPP物有所值評價指引(試行)》，在定量評價中采用PSC方法(9)公共部門參照標準法(PSC)：將PPP下的全生命周期成本與政府傳統(tǒng)采購方式下的標桿價格進行比較，判斷PPP模式是否物有所值。，即將PPP模式下的全生命周期項目成本與傳統(tǒng)政府采購模式下的成本進行對比，在前者小于后者時采用PPP模式進行城市更新。

(二)市場主體參與城市更新的PPP路徑完善

結(jié)合我國城市更新的既有經(jīng)驗和域外經(jīng)驗，可以從不同方面進行完善。其中，主要包括完善體制(建立專業(yè)部門)和允許市場主體合法退出兩方面。當然，還可從完善擔保制度等輔助制度上入手進行體系化建構(gòu)，但文章限于篇幅和主題聚焦前者。

第一，建設(shè)負責(zé)PPP項目開展的專業(yè)部門。PPP是包含投資、建設(shè)與運營的長期過程。城市更新項目PPP模式實施過程中需要進行項目跟蹤，及時發(fā)現(xiàn)問題，需要有專門的管理部門進行推動。在城市更新歷史較長的英國，政府商務(wù)辦公室的Private Finance Unit是負責(zé)PPP項目的政策部門，負責(zé)項目總體的實施方針、具體施行和合同的管理等程序規(guī)則的制定。此外，該部門還通過軟件為開發(fā)協(xié)助地方政府實施PPP項目，并對地方政府的PPP項目的實施情況進行監(jiān)督，考核實施主體的實施能力，針對檢查情況公開相應(yīng)信息提供參考。[26]70-73

第二，完善參與城市更新市場主體的退出途徑。PPP項目中的市場主體(尤其是承擔社會資本的市場主體)并非參與城市更新的全過程，其可能在特定節(jié)點進入或退出。對于市場主體而言，成功“參與”城市更新項目的標志并非單純通過招投標或與權(quán)利人達成合作等途徑“進入”相關(guān)項目，其重點應(yīng)當是在進入相關(guān)項目之后，有退出該項目的空間及途徑，否則就不能稱之為“參與”城市更新項目，更像是被“困入”了城市更新項目。因此作為市場主體，在通過PPP模式參與城市更新后，采用何種途徑退出是需要考慮的重要問題。因此政府應(yīng)當完善市場主體的進入和退出途徑，健全相應(yīng)機制，減少市場主體的后顧之憂。

五、結(jié)語

環(huán)顧當下，我國城市更新已經(jīng)進入新的階段，社會治理更新、城市數(shù)字化轉(zhuǎn)型與城市更新疊加，需要構(gòu)建一個多元開放的主體合作架構(gòu)。市場主體參與城市更新有其正當性。出于促進城市發(fā)展及數(shù)字化轉(zhuǎn)型，滿足社會治理、貫徹城市更新運作邏輯的需要，建議對政企合作的PPP模式進行完善與規(guī)范，以求破除市場主體參與過程中信息獲取困難以及利益沖突桎梏，進一步實現(xiàn)加快城市更新進程。當然，隨著市場主體參與實踐的增加，可能還需要從擔保制度設(shè)計等方面提出整體性應(yīng)對方案。放眼未來，我國城市的規(guī)劃建設(shè)仍將快速發(fā)展，TOD等開發(fā)模式不斷落地并更新迭代，為適應(yīng)快速推進的城市更新的需要，相關(guān)法律制度設(shè)計需要保持開放性并適時動態(tài)調(diào)整。更應(yīng)該引起重視的是，由于法律制度設(shè)計涉及更大范疇的城市開發(fā)機制、資源分配、城市治理手段和防止腐敗等深層次問題，[17]201-202整體的應(yīng)對方案顯然不能止步于具體制度的修補完善，還需要法學(xué)理論的更新，需要諸如都市法這樣的新的學(xué)科建設(shè)加以支撐。