作品數(shù)據(jù)化使用的賦權規(guī)制

楊緒東

(中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢 430073)

智能化是現(xiàn)代算法技術所追求的極致目標。智能化的算法技術通過模仿人類的認知、推理能力，實現(xiàn)自我深度學習，自動從海量文本數(shù)據(jù)中挖掘、分析出人類自然語言的語法邏輯、字符概念表征和深度語義，以推進人類與機器的有效溝通和自由交互。值得關注的是，對于人類和算法而言，雖然使用文本數(shù)據(jù)都是其必然的學習過程，但是在傳統(tǒng)的著作權法上，算法使用作品與人類使用作品無論在目的上還是在形式上都存在著天然的差異。具言之，人類使用作品的形式是表層化的、欣賞式的，其目的在于認識世界、改造世界，以“真、善、美”為倫理追求；而算法使用作品的形式則是深層化的、數(shù)據(jù)式的，其目的在于機械性地統(tǒng)計人類的自然語言習慣，以計算的形式化萬物于算法之內。[1]鑒于此，近年來不管是各國政策還是學者研究，都在極盡全力地關注智能算法使用文本數(shù)據(jù)是否可以構成著作權法上的合理使用(1)參見張金平：《人工智能作品合理使用困境及其解決》，載《環(huán)球法律評論》2019年第3期;徐小奔、楊依楠：《論人工智能深度學習中著作權的合理使用》，載《交大法學》2019年第3期;梅術文、宋歌：《論人工智能編創(chuàng)應適用版權合理使用制度》，載《中國編輯》2019年第4期;Peter K.Yu,Artificial Intelligence,the Law-Machine Interface,and Fair Use Automation,72 ALA.L.REV.187 (2020).、智能算法創(chuàng)造出的文本數(shù)據(jù)是否可以構成著作權法上的作品等問題(2)參見吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)》，載《法律科學》2017年第5期;易繼明：《人工智能創(chuàng)作物是作品嗎?》，載《法律科學》2017年第5期;王遷：《論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，載《法律科學》2017年第5期;Zack Naqvi,Artificial Intelligence,Copyright,and Copyright Infringement,24 MARQ.INTELL.PROP.L.REV.15 (2020).，以期掃除干擾智能算法使用文本數(shù)據(jù)的海量許可以及智能算法生成物的產權激勵等問題。

然而，按照中共中央、國務院印發(fā)的《知識產權強國戰(zhàn)略》(2021—2035)的最新要求——“研究構建數(shù)據(jù)知識產權保護規(guī)則”，“加強知識產權數(shù)據(jù)標準制定和數(shù)據(jù)資源供給，建立市場化、社會化的信息加工和服務機制”，上述對人工智能版權問題的局部性研究在人工智能產業(yè)化方面忽視了一個重要的基本問題：因智能算法使用作品的數(shù)據(jù)化革新可能將產生一個新的數(shù)據(jù)交易市場或者一種新的著作權類型——作品的數(shù)據(jù)權。對此若不給予應有的版權關注，不僅將增加作品創(chuàng)作者的私力救濟負擔，阻礙作品創(chuàng)作者分享科技進步帶來的新型權益，而且因作品創(chuàng)作者私力救濟方法的廣泛使用，還將增加智能算法使用者的作品接觸成本，不利于智能算法的技術推廣。因此，筆者擬以作品數(shù)據(jù)化使用的賦權規(guī)制為題，對智能算法時代作品使用的數(shù)據(jù)化革新進行系統(tǒng)性研究，并以利益平衡為依歸對新興的作品數(shù)據(jù)化市場問題提出合理的法律規(guī)制意見。

一、數(shù)據(jù)化：智能算法時代作品使用形式的新變化

因智能算法的開發(fā)與推廣，作品數(shù)據(jù)化使用成為一種新的作品使用類型，意指將作品轉變?yōu)榭梢员恢悄芩惴ㄖ苯邮褂玫母鞣N代碼形式或數(shù)據(jù)形式，亦即為滿足智能算法運行需要而對作品進行的數(shù)字化轉化與模型化生成的過程。智能算法對作品數(shù)據(jù)化使用的普及，不僅引發(fā)了合法使用與侵權使用的雙重爭議，而且還顯露出現(xiàn)有版權規(guī)制路徑的疏漏。

1.從現(xiàn)實到理論：智能算法時代作品數(shù)據(jù)化使用的普遍化

就現(xiàn)實而言，在印刷版權、網絡版權時代，不管作品的使用形式發(fā)生何種程度的改變，其使用的主體基本上是不變的，都可歸結為人類讀者的直接使用。然而，隨著人工智能技術的發(fā)展，借助深度學習技術，智能算法本身自主提取與分析海量的版權數(shù)據(jù)成為十分普遍的存在。例如，著名的微軟寫作機器人“小冰”為學習詩歌寫作技能就提取、分析了1920年以來519位詩人作品的語法邏輯及文字特征以進行相關的模仿創(chuàng)作，[2]而斯坦福大學教授李飛飛為訓練智能算法的圖像識別能力，更是通過對谷歌街景中200個美國城市的超過5 000萬張圖片進行自我學習以獲取相關的內容特征。[3]如此廣泛的新型化作品使用致使傳統(tǒng)的作品使用不僅在主體上發(fā)生了改變——由人類讀者轉變成為具有深度學習功能的算法，而且在形式上也發(fā)生了改變——由可視的版權文本轉變成為不可視的數(shù)據(jù)特征。事實上，如此廣泛的新型化作品使用不僅引發(fā)了版權作品的使用形式變革，而且引發(fā)了智能算法開發(fā)者與版權持有人對作品數(shù)據(jù)化使用的利益紛爭。例如，谷歌為喂養(yǎng)自己的智能算法私自數(shù)據(jù)化使用了10 000余本網絡小說，此舉遭到了美國作家協(xié)會的強烈指控，稱其為對版權法的“無恥侵犯”。[4]

此外，理論研究表明，版權的產生與發(fā)展是一個科技創(chuàng)新與制度創(chuàng)新的過程，也是科技、經濟、法律協(xié)調發(fā)展的過程。[5]從歷史的脈絡來看，現(xiàn)代版權的演化可以隨著傳播技術的發(fā)展歸結為以下三個階段：(1)印刷版權時代，以“活字印刷”為其技術基礎，保護領域拘泥于紙質化的書籍、地圖；[6](2)電子版權時代，以“攝影機、照相機、靜電復印、廣播”為其技術基礎，保護領域擴展到電訊化的電影、照片、錄音錄像等諸多領域；[7](3)網絡版權時代，以“光纖、計算機”為其技術基礎，保護領域雖沒有擴展但由于“虛擬空間”的質換使得原有保護客體的版權內容得以極大地擴展。[8]鑒于此，我們可以推知：版權的客體或內涵并非是一成不變的，其隨著傳播技術的發(fā)展、新興市場的孕育而逐漸得以擴展。以此觀之，以智能算法為主體的作品數(shù)據(jù)化使用，與印刷版權、電子版權、網絡版權都有著十分顯著的差異，也在產生一種新型的作品數(shù)據(jù)化交易，可能孕育出一種新型的版權——作品的數(shù)據(jù)權。而且，事實上，將智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用賦予一種新的控制權，也符合現(xiàn)代“信息產權”理論的要求，因為在智能算法社會，數(shù)據(jù)化的作品信息將成為又一種重要的新型財產。[9]

2.從合法到侵權：智能算法時代作品數(shù)據(jù)化使用的雙重論

從版權史來看，版權事實上是一種市場化的權利，其產生是一種權利市場化的過程。[10]這主要是由于，與“物質”財產相比，版權的財產性在于客體的市場化使用。換言之，若未產生廣泛的市場使用基礎，即使賦予一種版權，也無法真正建立一種知識創(chuàng)造的良性循環(huán)。反之，即使未賦予一種版權，只要產生了一種廣泛的使用基礎，那么就有可能自然孕育出一種新的知識創(chuàng)造循環(huán)。以此觀之，智能算法時代作品數(shù)據(jù)化使用的普遍化，確已具備了權利市場化的基礎。然而，必須指出的是，截至目前，在作品數(shù)據(jù)化使用的確權方面依然存在以下兩種截然對立的爭議，從而給作品的數(shù)據(jù)化交易蒙上了法律爭議的陰影。

一種觀點認為，智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用是一種合理使用。理由在于：(1)在理論上，智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用在內容上和目的上符合轉換性合理使用的要求。具言之，智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用并不是照搬原作品的內容，與原作品產生直接的市場競爭關系，而是將原作品作為生產資料，以創(chuàng)造出新的有價值的信息，符合合理使用制度所要求的豐富社會文化的公益價值。[11](2)在實踐上，將智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用納入合理使用以掃除其侵權危機是西方知識產權強國正在推行的主流政策。例如，英國為激勵其本國的人工智能數(shù)據(jù)挖掘產業(yè)的發(fā)展，迎合新興商業(yè)模式的需求，早在2014年即在其版權法中明確規(guī)定了“文本與數(shù)據(jù)挖掘型合理使用”；[12]而日本在2018年也通過修改其版權法，增加了“靈活的權利限制條款”，原則上為人工智能的作品數(shù)據(jù)化使用掃清了侵權風險。[13]

另一方則認為，智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用是一種侵權使用。其理由在于：(1)智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用，不僅不屬于我國《著作權法》所規(guī)定的法定合理使用情形，而且其在大多數(shù)情形下具有商業(yè)性目的，也不符合轉換性合理使用的要件，本質上應被歸屬于對獨創(chuàng)性作品的實質性使用，可能對原作品市場造成較大的沖擊；[14](2)從趨勢上來講，智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用的普遍化，不僅將威脅人類在作品消費市場上的主導地位，而且甚至會因為智能算法對作品數(shù)據(jù)的精準化分析而減少人類對作品的檢索或閱讀需求，使原有的作品交易市場也受到威脅，從而打破版權法所追求的利益平衡關系。[15]

3.從法律到私約：智能算法時代作品數(shù)據(jù)化使用的規(guī)制路徑

理論上說，“法律既為社會力，則社會變遷，法現(xiàn)象不能不與之巨變”。[16]然而，法律一般具有保守的品格，其構建需要漫長的經驗過程。因此，雖然智能算法數(shù)據(jù)化使用作品給傳統(tǒng)的作品交易市場帶來了巨大的變革，但是，由于尚未探索出一種成熟的、合理的規(guī)制方案，即使面臨著截然對立的市場化爭議，我國也未立即作出正式的立法應對，因此形成了事實上的“法律缺漏”僵局。除此之外，盡管也有一些可資借鑒的規(guī)制方案，如英國、日本等西方知識產權強國基于激勵新興的智能算法產業(yè)化發(fā)展的政策考量，前瞻性地采用“合理使用”制度來規(guī)范智能算法使用作品的數(shù)據(jù)化交易市場。但是，有學者對此詬病，“合理使用制度要么威脅著智能算法的深度學習進程，要么剝奪了人類創(chuàng)造者的合法權益”，[17]不僅不能促使權利人與使用人之間達成有效的數(shù)據(jù)交易，而且還可能激化兩者之間的利益紛爭，形成了事實上的“法律失靈”困局。[18]鑒于此，無論是因立法滯后導致的“法律缺漏”還是因利益錯位導致的“法律失靈”，都使得當前對智能算法數(shù)據(jù)化使用作品的市場交易法律規(guī)制處于虛無狀態(tài)。

法律規(guī)制的虛無，不僅使得嚴重依賴作品數(shù)據(jù)的智能算法始終面臨侵權狀態(tài)不明的潛在風險，而且使得無法分配到作品數(shù)據(jù)化使用收益的權利人始終處于一種敵對的技術防護狀態(tài)，不利于作品數(shù)據(jù)交易的產生。因此，為消除作品數(shù)據(jù)交易的利益紛爭，民間正在自然演化出一種對智能算法數(shù)據(jù)化使用作品的市場交易進行規(guī)制的新路徑。簡言之，這種路徑的主要策略事實上是以契約為基礎的。例如，百度、阿里、騰訊等互聯(lián)網巨頭均通過服務協(xié)議來免費獲取用戶上傳或提供的作品內容，并廣泛地指明可將其用于當前或以后的產品開發(fā)或技術研究(3)詳情見百度、阿里、騰訊等互聯(lián)網公司的用戶服務協(xié)議。。雖然這種以契約為基礎的規(guī)制策略可以有效地規(guī)避智能算法開發(fā)者的作品侵權風險，但是，有學者卻理性地指出，“為促進文化發(fā)展和傳播而賦予作者的著作權具有私權與公益的雙重屬性，而智能算法研發(fā)公司通過契約的方式直接免費獲取用戶的作品，使著作權制度將演變成以剝奪著作權人的利益轉而服務大型私人公司經濟利益的工具”。[19]鑒于此，就智能算法數(shù)據(jù)化使用作品的市場交易而言，不管是法律還是私約，目前都不能對其進行有效地規(guī)制，仍需轉向更深層次的研究。

二、產權化：智能算法時代作品數(shù)據(jù)化交易的核心困境

從宏觀上來講，雖然由于算法的智能化發(fā)展要求，作品的數(shù)據(jù)化使用是不可違逆的市場趨勢，蘊涵著巨大的商業(yè)利益(4)由于智能算法在作品數(shù)據(jù)處理上的便利，使得國家、企業(yè)或個人能夠迅速地搜集、存儲、傳送有關作品的各種數(shù)據(jù)，以不同的方式加以組合呈現(xiàn)，可以創(chuàng)造出新的作品，也可以預測相關作品的市場前景，成為一種新型的資源或商品。。但是，就目前而言，由于算法的智能化發(fā)展為時尚短，無論是立法還是私約都還未在作品數(shù)據(jù)化使用利益分配方面探索出一種合理化的確權方案，一時無法為作品基礎市場帶來科技進步的紅利，引發(fā)了巨大的社會爭議。概括來講，有關作品數(shù)據(jù)化使用利益分配的確權方案，其核心爭議主要表現(xiàn)在以下三個方面。

1.從創(chuàng)作者到傳播者：作品數(shù)據(jù)的產權主體爭議

科斯定理表明，“如果沒有初始的權利界定，就無法交換和重組它們的市場交易”，[20]因此，要促進作品使用數(shù)據(jù)化交易的有序發(fā)展，首要前提是對“作品數(shù)據(jù)”進行明確的權利主體界定。關于“作品數(shù)據(jù)”的權利主體，學界存在兩種不同的初始界定。

一種觀點認為，作品數(shù)據(jù)應原始歸屬于作品的創(chuàng)作者。[21]其理由之一在于，創(chuàng)作者是作品數(shù)據(jù)的生產者，根據(jù)勞動財產權理論，其理應歸屬于創(chuàng)作者所有。具言之，凡是作品數(shù)據(jù)，都無可置疑地凝結著創(chuàng)作者的個人“勞動”，而根據(jù)洛克勞動財產權利理論，“勞動”既是一種將無主物或公有物轉變?yōu)樗饺素敭a的過程，也是一個民主社會分配財富價值的基礎準則。因此，即使其他市場主體在作品數(shù)據(jù)的收集、整理中付出了較多的社會勞動，也不能從根本上否認創(chuàng)作者的勞動價值和原始地位。其理由之二在于，將作品數(shù)據(jù)歸屬于創(chuàng)作者所有，可以有效地避免作品數(shù)據(jù)交易中所存在的信息不對稱及負外部性問題。具言之，在外部性上，若直接繞過作品數(shù)據(jù)的創(chuàng)造者，而將作品數(shù)據(jù)權原始歸屬于其他主體，盡管可能減少作品數(shù)據(jù)收集中將面臨的授權協(xié)商成本，但是卻會使作品數(shù)據(jù)的創(chuàng)造者為獲得合理的利益分配所支出的“防御成本”或“訴訟成本”極大地增加。不僅如此，由于缺乏有效的參與，作品數(shù)據(jù)的創(chuàng)造者也難以獲取作品數(shù)據(jù)化市場的交易信息，自然也會產生作品使用情況的市場監(jiān)管問題。

另一種觀點則認為，作品數(shù)據(jù)應原始歸屬于作品的傳播者。[22]其理由之一在于，將傳播者作為作品數(shù)據(jù)的原始所有者，在主體選擇上更有效率性。具言之，作品數(shù)據(jù)收集與分析，需要耗費高昂的成本，具體包括作品數(shù)據(jù)的固定成本及作品數(shù)據(jù)交易的協(xié)商成本等。因此，較之公司化、資本化的作品傳播者而言，個體化的自然人創(chuàng)造者在作品數(shù)據(jù)收集與分析方面顯然既缺乏效率也缺乏可能。其理由之二在于，將傳播者作為作品數(shù)據(jù)的原始所有者，在授權交易上更有效率性。具言之，智能算法在數(shù)據(jù)化使用作品時，是以大數(shù)據(jù)為架構的，因此，若恪守作品數(shù)據(jù)的原始歸屬邏輯，不僅將使作品傳播者承擔高昂的逐個協(xié)商成本，而且將遲滯傳播者的作品數(shù)據(jù)挖掘與分析的效率。

2.從復制權到數(shù)據(jù)權：作品數(shù)據(jù)的產權內涵爭議

在大數(shù)據(jù)語境下，較之備受熱議的個人信息，作品數(shù)據(jù)也成為了一種不可忽視的重要資源。這突出表現(xiàn)在，日本富士通所運營的數(shù)據(jù)交易市場“Data Plaza”，不僅將無獨創(chuàng)性的個人信息，如購物記錄、定位信息，納入可交易的數(shù)據(jù)市場，而且將有獨創(chuàng)性的個人作品，如社交網站的發(fā)帖，也納入到可交易的數(shù)據(jù)市場。[23]雖然作品數(shù)據(jù)的市場價值已經被人們所普遍接受，但是關于控制作品數(shù)據(jù)交易的權利內涵卻形成了以下兩種不同的認知。

一種觀點是，作品數(shù)據(jù)化使用屬于復制權規(guī)制的范疇。概括來說，智能算法使用作品主要有以下兩個步驟：(1)將作品轉化為計算機可讀的數(shù)據(jù)格式，這是一種作品數(shù)字化的過程，如為發(fā)展人工智能，2005年谷歌公司在全世界范圍內掃描大量圖書并形成一個中央集成數(shù)據(jù)庫；(2)將數(shù)字化的作品轉化為智能程序所需要的專門化數(shù)據(jù)，這是一種標識作品結構及特征的過程。對此，張金平博士指出，我國現(xiàn)行《著作權法》所定義的作品復制權是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、數(shù)字化等方式將作品制作一份或多份的權利，因此，只要人工智能處理的知識和信息屬于作品且在保護期之內，這些知識和信息的數(shù)據(jù)格式生成或者數(shù)據(jù)格式的轉化，依法也應屬于著作權法意義上的“復制”。[24]

另一種觀點是，作品數(shù)據(jù)化使用屬于數(shù)據(jù)權規(guī)制的范疇。在民法范疇內，除了借助著作權中的復制權來幫助權利主體控制智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用外，還可以借助一般財產權規(guī)則中的數(shù)據(jù)財產權來實現(xiàn)此目的(5)我國《民法典》第127條規(guī)定，法律對數(shù)據(jù)、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。。具言之，隨著越來越多的數(shù)據(jù)資源直接或間接體現(xiàn)出經濟價值，數(shù)據(jù)權利的保障問題不斷成為學術研究所關注的焦點。[25]事實上，早在1999年美國著名學者萊斯格即在其出版的《代碼和網絡中的其他法律》一書中率先提出了“數(shù)據(jù)財產化理論”，其認為“應認識到數(shù)據(jù)的財產屬性，通過賦予數(shù)據(jù)以財產權的方式，來強化數(shù)據(jù)本身的經濟驅動功能，以打破傳統(tǒng)法律思維下依據(jù)單純的隱私權來過度保護用戶，而限制、阻礙數(shù)據(jù)收集、流通等活動的僵化格局”。[26]以此觀之，在智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用越來越廣泛而作品數(shù)據(jù)交易亂象叢生的情況下，借助“數(shù)據(jù)財產權”思維來明確其權利內涵，不失為一種新的可行路徑。

3.從集體管理到法定許可：作品數(shù)據(jù)的交易方式爭議

在大數(shù)據(jù)背景下，“作品數(shù)據(jù)”的確權邏輯不是在于“禁止”他人對“作品數(shù)據(jù)”的使用，而是在于“便利”他人對“作品數(shù)據(jù)”的合法獲取。因此，“作品數(shù)據(jù)”的確權爭議，除反映在“作品數(shù)據(jù)”的權利主體與權利內涵兩方面外，還反映在如何有效解決智能算法對“作品數(shù)據(jù)”的海量需求與“作品數(shù)據(jù)”使用須逐一授權之間的矛盾。為解決此矛盾，學界目前提供了以下兩種不同的方案。(6)也有觀點認為可用“征稅補償金制度”來解決機器學習技術發(fā)展與作品數(shù)據(jù)保護之間的矛盾，但是，由于稅收的權力性質、費率標準、收稅轉付等方面存在諸多的不確定性，不適宜利用公權力手段對作品數(shù)據(jù)市場作出直接的干預，故該方案不在本文的討論之列。

一種方案指出，創(chuàng)設作品數(shù)據(jù)使用的法定許可。其合理性之一在于，作品數(shù)據(jù)使用的法定許可的創(chuàng)設符合知識產權權利弱化與利益分享理論的要求。具言之，知識產權雖然是一種私人享有的排他權，但是其排他性并不如物權等其他財產權一樣嚴苛，即為便于知識產品的使用，平衡各方主體的利益關系，知識產權本身的禁止屬性是可以受到限制的。[27]其合理性之二在于，作品數(shù)據(jù)使用的法定許可的創(chuàng)設兼顧了各方利益。具言之，由于法定許可制度在允許作品數(shù)據(jù)使用者可以不經過作品數(shù)據(jù)權利人的許可而直接使用作品數(shù)據(jù)的同時，還要求作品數(shù)據(jù)的使用者應向作品數(shù)據(jù)的權利人支付一定的報酬，因此，較之免費的合理使用及繁瑣的逐一許可而言，法定許可制度既可以有效地簡化作品數(shù)據(jù)獲取的交易流程，又可以保障作品數(shù)據(jù)權利人的經濟利益，促進了智能算法開發(fā)者與作品數(shù)據(jù)權利人的合作博弈及利益平衡。[28]

另一種方案則指出，應依賴現(xiàn)有的著作權集體管理制度。對此，同濟大學華劼教授指出：“法定許可制度雖然可以省略作品數(shù)據(jù)使用的授權協(xié)商過程，提高智能算法的數(shù)據(jù)使用效率，但是由于法定許可一旦形成，一般不允許權利人隨時退出該機制，其并不是保護權利人的最佳方案。應借鑒法國推定集體管理制度，指定著作權集體管理組織就智能算法對作品數(shù)據(jù)的使用制定付費標準，代權利人向智能算法開發(fā)者發(fā)放作品數(shù)據(jù)使用許可，并向權利人轉付著作權使用費。同時，集體管理組織應該建立智能算法使用作品數(shù)據(jù)的公示庫，以便于權利人行使監(jiān)督權及退出權”。[29]

三、公正化：智能算法時代作品數(shù)據(jù)化交易的確權出路

就立法的整體性事業(yè)而言，公平正義不僅為其提供了價值方向，也為其提供了現(xiàn)實的可操作的標準尺度。[30]因此，當人們對智能算法時代作品數(shù)據(jù)化交易的確權出路產生紛雜的爭議難以作出有效的決斷時，我們便可以訴諸于法律的公平正義原則，一方面來檢驗各種主張的正當性與合理性，另一方面來填補由于立法缺失可能造成的諸多不公。[31]因為法律的公平正義原則多體現(xiàn)于“平等性”“合理性”“效率性”三個方面，所以下文筆者將以此為視角，對智能算法時代作品數(shù)據(jù)化交易的確權方案進行明晰。

1.創(chuàng)作者權：作品數(shù)據(jù)主體界定中的平等性要求

平等是公平的內在本質，其是指在民事活動中一切當事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方。[32]作為民法的基本原則，我國《民法典》將其內涵作了如下規(guī)定：(1)民事主體的財產權利受法律平等保護；(2)國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利(7)我國《民法典》第113條、第206條之規(guī)定。。以此為鑒，將作品數(shù)據(jù)主體界定為創(chuàng)作者而非傳播者將具有顯著的比較優(yōu)勢。其理由之一在于，將作品的數(shù)據(jù)權歸屬于創(chuàng)作者所有，體現(xiàn)了當事人權利義務的均衡對等。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利，是權利義務對等的本質要求。以此觀之，著作權法的歷史發(fā)展過程，表面上是從傳播者本位過渡到創(chuàng)作者本位的過程，實質上是從創(chuàng)造者與傳播者的權利義務失衡恢復到權利義務平衡的過程。之所以如此，乃是立法對創(chuàng)作者智力性勞動的肯定，其立法目的是以確保創(chuàng)作者能夠獲得合理的精神性回報與經濟性回報為手段來激勵創(chuàng)作者進行更多的作品創(chuàng)作。[33]精神性回報要求使用者應當合理標明創(chuàng)作者的身份，而經濟性回報則要求使用者應當為其使用作品的行為支付合理的報酬，否則不僅將危及創(chuàng)作者的生存環(huán)境，而且還將危及傳播者的生存環(huán)境。因此，若將作品數(shù)據(jù)權單純地歸屬于傳播者所有，不僅是一種歷史的倒退，而且將從根本上威脅著作權法的激勵架構，從長遠來看對創(chuàng)作者與傳播者都將產生巨大的損害。其理由之二在于，將作品的數(shù)據(jù)權歸屬于創(chuàng)作者所有，體現(xiàn)了當事人精神財富的合理分享。作品數(shù)據(jù)市場作為一個新興的交易市場，無論是創(chuàng)作者還是傳播者都作出了無可替代的貢獻。首先，對創(chuàng)作者而言，其掌控著作品的發(fā)表權與“接觸權”，直接可以威脅作品數(shù)據(jù)市場的生死與流通，若將作品數(shù)據(jù)原始賦權給傳播者，失去作品數(shù)據(jù)控制權的創(chuàng)作者，必將投入大量的成本用于爭奪或維護其權利，額外增加了社會負擔。[34]其次，傳播者在向公眾傳播作品數(shù)據(jù)時，加上了自己的創(chuàng)造性勞動或為此付出了大量投資，從而使原作品以一種新的方式表現(xiàn)出來，因而有理由獲得保護。[35]因此，在作品數(shù)據(jù)市場中創(chuàng)作者與傳播者是一個利益共同體，將作品數(shù)據(jù)權原始賦權給創(chuàng)作者所有，不僅是對兩者分工的肯定，而且可以促進兩者的合作博弈，減少作品數(shù)據(jù)市場的流通障礙。

2.數(shù)據(jù)權：作品數(shù)據(jù)權利創(chuàng)設中的合理性要求

法的觀念本質上是一個“合理性”的觀念。合理性是人們評判一項法律制度正義性的最后依據(jù)，因此也是社會正義的基本含義之一。關于“合理性”的標準，先驅們給予了四種界定：(1)言辭之理；(2)思維之理；(3)人倫之理；(4)自然之理。概括起來，前兩者同歸于邏輯范疇，而后兩者則同歸于規(guī)律即歷史必然性范疇。[36]以此為鑒，較之尊崇傳統(tǒng)的復制權，創(chuàng)設一種新的數(shù)據(jù)權來幫助創(chuàng)作者分享智能算法數(shù)據(jù)化使用其作品的商業(yè)收益顯得更為合理。其理由之一在于，復制權的創(chuàng)設邏輯與適用規(guī)律難以有效容納“智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用行為”。首先，復制權的邏輯原點是形式再現(xiàn)，只有通過一定的物質形式，作品才能獲得固定性并直接或者借助機械裝置被感知，使原作與復制件具有明顯的對比關系。[37]但是，由于智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用行為僅涉及“形式固定”而無法被“人”所感知，因此并未與原作產生對比的競爭關系，這就使得“智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用行為”難以融入復制權的創(chuàng)設邏輯。其次，在網絡環(huán)境下，復制權的適用范圍受到前所未有的質疑，這主要集中在自發(fā)復制、臨時復制方面，目前僅有歐盟立法將其明確納入復制權的規(guī)制范疇，[38]我國也不例外。然而，自發(fā)復制、臨時復制卻是網絡環(huán)境下智能算法利用“爬蟲”抓取作品數(shù)據(jù)的主要復制方式。其理由之二在于，數(shù)據(jù)權的創(chuàng)設不僅能夠直接明確其與“復制權”的本質區(qū)別，而且也符合著作權演化的歷史規(guī)律。首先，“智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用行為”揭示了一種新的作品使用形式，其與傳統(tǒng)的“復制”類使用有著本質的區(qū)別，這主要表現(xiàn)在其服務的對象是“智能算法”而非“人類受眾”，使用的形式是“數(shù)據(jù)組合”而非“思想表達”。其次，以“用”設權是著作權將具有公共屬性的作品授予私人財產權的基本規(guī)律，即每當科技進步催生出新的作品利用方式時，著作權法便不得不進行價值考量，以權衡出合理的賦權邊界，繼而達到激勵人們堅守創(chuàng)作之志業(yè)，最終實現(xiàn)促進社會文化繁榮的崇高理想。[39]因此，將“智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用行為”創(chuàng)設為一種新的著作權類型，以合理分配其產業(yè)利益，是一種歷史的必然。

3.集體管理：作品數(shù)據(jù)權利許可中的效率性要求

“正義不僅是指一定程度的平等，而且它最一般的含義是效率。所有的法律活動和全部的法律制度都應當以有效地配置資源、最大限度地增加社會財富為目的”。[40]關于“正義的效率之維”，其在法律制度和法律安排中的作用有以下兩種：(1)效率原理決定著國家是否運用法的手段干預經濟生活；(2)權利的保護方法也往往是根據(jù)效率原理確定的。[41]以此為鑒，集體管理制度比之法定許可制度在配置作品數(shù)據(jù)資源上更具有效率性和可操作性。這主要是由于：(1)集體管理制度是以“意思自治”為基礎，本質上是一種基礎性的市場調控機制；而法定許可制度則是以“國家強力”為基礎，本質上是一種劣于市場調控機制之后才能使用的國家干預手段。具言之，根據(jù)“雙層次分工結合理論”，國家干預手段和市場調控機制都有其內在的缺陷，我們強調在社會主義市場經濟運行中實行計劃與市場的結合，實質在于克服上述兩種缺陷，達到國家調控過程和市場調控過程的結合。這種結合的本質在于：首先，市場不僅始終具有配置資源的基礎作用，而且始終具有實現(xiàn)國家調控過程和市場調控過程分工結合的中介作用；其次，市場的中介作用實質在于為國家調控過程和市場調控過程的分工篩選、加工應由政府決策的重大經濟指標和政策，僅在重大經濟指標市場調控失靈或無法調控時，國家干預手段才能予以使用。[42](2)集體管理制度在數(shù)據(jù)權使用費的議定及使用費的轉付方面更具有可操作性和效率性。我國《著作權法》(2020)第8條對著作權集體管理組織的職能作出了系統(tǒng)性規(guī)定，具體包括：接受著作權人或有關權利人的委托，以自己的名義為著作權人或有關權利人主張權利；根據(jù)授權向使用者收取使用費，使用費標準由著作權集體管理組織和使用者代表協(xié)商確定；將使用費的收取和轉付、管理費的提取和使用、使用費的未分配部分等總體情況定期向社會公布，并建立權利信息查詢系統(tǒng)，供權利人和使用者查詢。相比之下，我國《著作權法》僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定著作權法定許可，可以不經著作權人同意但應向其支付使用費，對使用費率及支付方式等均未作出進一步的明確規(guī)定。因此，若采納法定許可制度來解決智能算法的作品數(shù)據(jù)交易困境，不僅需要承擔額外的立法成本，而且還需要解決使用費確定及使用費轉付等客觀難題。

四、結語

智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用的普及，給傳統(tǒng)的作品交易市場及著作權立法安排帶來了巨大的沖擊。這主要是由于，一方面智能算法對作品的數(shù)據(jù)化使用擴展了作品的消費主體，增加了作品的潛在市場價值，但另一方面由此增加的作品價值卻再不屬于著作權人或相關權利人，而是屬于傳播他人作品的大型互聯(lián)網公司。不僅如此，智能算法使大型互聯(lián)網公司能夠在未經授權的情況下從受保護的表達中獲取價值，并將其用于商業(yè)目的，還威脅了原有的作品交易市場，有可能給創(chuàng)作者的生計帶來毀滅性的打擊。這就要求立法必須對作品的數(shù)據(jù)化使用進行合理的確權安排，否則不僅將加劇智能算法進步所造成的社會不公，阻礙技術的發(fā)展，而且將傾覆著作權法的經濟激勵根本，造成私益與公益的沖突。