碳排放權(quán)法律屬性的二元界定

王 莉,閆媛媛

(河南財經(jīng)政法大學 民商經(jīng)濟法學院，河南 鄭州 450046)

2021年3月印發(fā)的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年(2021—2025年)規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》提出了十四五及未來我國碳達峰、碳中和目標的新要求，中國的環(huán)境治理將進入以減污降碳綜合調(diào)整為特征的新時期。污染物減排問題屬于環(huán)境法傳統(tǒng)的規(guī)范內(nèi)容，碳達峰、碳中和等氣候變化問題屬于環(huán)境法的新型領(lǐng)域。環(huán)境法學研究應(yīng)當服務(wù)于環(huán)境治理的現(xiàn)實需求，強化對碳排放關(guān)聯(lián)法律問題，尤其是基礎(chǔ)理論問題的深入系統(tǒng)研究。正如有學者在展望環(huán)境治理研究方向時所斷言的，在當前及今后一段時間應(yīng)重視對“核心概念和基礎(chǔ)理論的凝練”，[1]為國際環(huán)境治理貢獻中國智慧和中國理論。唯有良法才是善治的前提和基礎(chǔ)，我國對國際社會莊嚴承諾的碳達峰、碳中和等目標的實現(xiàn)，需要持續(xù)推動碳排放關(guān)聯(lián)法律規(guī)范的建設(shè)及健全。2021年生態(tài)環(huán)境部將《碳排放權(quán)交易管理條例》作為年度立法項目建議之一報送國務(wù)院，雙碳背景下《碳排放權(quán)交易管理條例》制定在即，亟待結(jié)合法學基礎(chǔ)理論，對條例制定的基礎(chǔ)性理論問題——碳排放權(quán)的法律屬性妥當厘定。然而，目前學界對碳排放權(quán)法律屬性的界定尚未有統(tǒng)一認識，用益物權(quán)說、準物權(quán)說、行政規(guī)制權(quán)說、環(huán)境權(quán)說、債權(quán)說、新型財產(chǎn)權(quán)說等學說眾說紛紜，此種學理的研究分歧，已經(jīng)引發(fā)國家及地方對碳排放權(quán)法律屬性立法確認的不統(tǒng)一，可能影響碳排放權(quán)交易規(guī)范的科學設(shè)置。[2]基于此，妥當界定碳排放權(quán)法律屬性對于目前碳排放權(quán)交易法律法規(guī)的制定，以及未來氣候變化立法均具有重要的理論及現(xiàn)實價值。

一、碳排放權(quán)既有立法的規(guī)范檢視

美國碳排放制度是排放許可交易，而非碳排放權(quán)交易，并表示碳排放權(quán)不屬于財產(chǎn)權(quán)。以美國區(qū)域溫室氣體減排倡議中發(fā)布的模板規(guī)則為例，其中第1.2條表示政府為企業(yè)發(fā)放的二氧化碳排放量的授權(quán)行為不是授予財產(chǎn)權(quán)。(1)Regional Greenhouse Gas Initiative Model Rule[EB/OL].[2021-12-28].https:∥www.rggi.org/sites/default/files/Uploads/Design-Archive/Model-Rule/2007-NonSubstantive-Technical-Corrections/Model_Rule_NonSubstantive_Corrections_1_5_07.pdf.而且美國聯(lián)邦層面碳排放交易計劃中《氣候變化安全法案》第201條以及《美國清潔能源與安全法案》第721條中否認了碳排放權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性。(2)Section 1201(c) of the Lieberman Warner Bill (S.3036),110th Congress,2nd Session;Section 721(c) of the Waxman Marjet Bill(p402),111th Congress,1st Session HR 2554[EB/OL].[2021-12-29].https:∥www.congress.gov/public-laws/116th-congress.美國未將碳排放權(quán)定義為財產(chǎn)權(quán)，一是起到安撫環(huán)保主義者的作用，環(huán)保主義對于資源市場化持反對態(tài)度；二是若碳排放權(quán)私有化，在政府行為影響到碳排放行為時，碳排放權(quán)持有者可以向政府提出補償訴訟。美國法律制度中明確表示碳排放權(quán)不是財產(chǎn)權(quán)的做法可以使環(huán)保署無需考慮補償?shù)那闆r下實施酸雨減排計劃。

歐盟雖然最開始不同意加入碳排放交易機制，但是如今的歐盟已反超美國成為碳排放交易市場中領(lǐng)頭羊。歐盟排放交易體系(The EU Emission Trading Scheme 簡稱EU ETS)并未對碳排放權(quán)的法律屬性作出明確規(guī)定。歐盟委員會對碳排放權(quán)法律屬性進行了商討，認為應(yīng)當屬于行政授權(quán)。歐盟委員會的提意遭到歐盟法律事務(wù)部的反對，歐盟法律事務(wù)部認為碳排放權(quán)的法律屬性應(yīng)當由各個成員國自行決定，歐盟委員會應(yīng)當遵循輔助性原則，無需統(tǒng)一作出規(guī)定。[3]在歐盟各成員國中，確認碳排放權(quán)是商品的國家主要有德國、法國、意大利以及西班牙等；確認碳排放權(quán)是無形財產(chǎn)的國家主要有丹麥、荷蘭、斯洛文尼亞等；確認碳排放權(quán)屬于金融范疇，應(yīng)當由金融部門監(jiān)管的國家主要有瑞典。[4]但是隨著實踐的發(fā)展，歐盟越來越將碳排放權(quán)金融化，歐盟《反市場操作指令》《透明度指令》以及《金融工具市場指令Ⅱ》中均明確將碳排放權(quán)交易納入金融監(jiān)管體系內(nèi)。[5]歐盟《金融工具市場指令Ⅱ》附件1明確列舉任何符合《第2003/87/EC號指令(排放交易計劃)》(Directive2003/87/ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncil)規(guī)定的排放配額及其衍生品均為金融工具。

新西蘭為應(yīng)對氣候變化出臺了一系列的法律，其中《氣候變化應(yīng)對法(2002)》將碳排放交易機制納入法律。新西蘭為進一步減少溫室氣體的排放，2019年11月政府出臺《零碳法案》，2020年6月16日通過《排放交易改革法案》確定了排放交易計劃，該法案對碳交易體系內(nèi)允許的總排放量設(shè)定上限，以及一系列必要的規(guī)則進行了變更，激勵新西蘭從主要污染源清潔化發(fā)展，向氣候友好型經(jīng)濟過渡。新西蘭政府在《碳排放權(quán)交易法》中將碳排放權(quán)定位為金融工具，其屬于投資證券，并作為法律保護的私人財產(chǎn)而受到《個人財產(chǎn)安全法》的保護。

澳大利亞《2011年碳信用(碳農(nóng)業(yè)倡議)法》第150條規(guī)定澳大利亞碳信用單位是一種私人財產(chǎn)。第152條和第153條表示可以通過轉(zhuǎn)讓、繼承、法定轉(zhuǎn)移進行所有權(quán)移轉(zhuǎn)。澳大利亞政府認定碳排放權(quán)為財產(chǎn)權(quán)，作為私人財產(chǎn)權(quán)，政府不得隨意調(diào)整碳排放額度。若有行政行為侵犯私人碳排放權(quán)的行使，政府需要進行行政補償。

在我國，碳排放權(quán)國家層面的立法包括2020年12月31日由生態(tài)環(huán)境部制定的《碳排放權(quán)交易管理辦法(試行)》。該部門規(guī)章規(guī)定碳排放權(quán)交易的對象是分配給重點排放單位規(guī)定時期內(nèi)的碳排放額度。碳排放額度是碳排放權(quán)交易的標的或?qū)ο?，并不是碳排放?quán)法律屬性本身。碳排放額度具有可交易性和經(jīng)濟價值，是否據(jù)此認定國家層面立法意在確定碳排放權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，但是財產(chǎn)權(quán)種類繁多，屬于何種財產(chǎn)權(quán)，從國家立法現(xiàn)有規(guī)范的表達中則不得而知。在地方規(guī)范中，僅有《福建省碳排放權(quán)交易管理暫行辦法》(2020年)中寫明碳排放配額屬無形資產(chǎn)，《湖北省碳排放權(quán)管理和交易暫行辦法》(2014年)規(guī)定碳排放權(quán)是在滿足碳排放總量控制的前提下，企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中直接或者間接向大氣排放二氧化碳的權(quán)利，而其他省份的碳排放權(quán)交易管理辦法中并未確定碳排放權(quán)的法律屬性?？梢娫趪伊⒎▽μ寂欧艡?quán)法律屬性界定不明的情況下，現(xiàn)有的地方規(guī)范對其屬性也沒有統(tǒng)一的界定。

權(quán)利是法學的核心概念，亦是法律生活多樣性的最終抽象。[6]就權(quán)利概念而言，盡管薩維尼、溫德沙伊德、耶林、拉倫茨、凱爾森等對于權(quán)利的實質(zhì)、內(nèi)涵等有過不同角度的深入闡釋。但通常而言，權(quán)利是法律賦予權(quán)利主體作為或不作為的許可、認定及保障，不同權(quán)利其權(quán)利屬性并不相同，權(quán)利屬性構(gòu)成了權(quán)利之所以成為權(quán)利、以及成為何種權(quán)利的本質(zhì)。概覽國外既有的碳排放權(quán)立法規(guī)范，不管是將碳排放權(quán)作為商品、無形財產(chǎn)或是金融工具，均未有脫離碳排放權(quán)私人財產(chǎn)權(quán)的范疇。美國立法中雖否認了碳排放權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)，但司法判例中承認碳排放權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性。[7]中國對于碳排放權(quán)的法律屬性沒有明確界定，在立法中或避免權(quán)屬問題，或含糊不清，僅有個別省份的地方規(guī)范有所涉及，且內(nèi)容也不一致。碳排放權(quán)法律屬性含混不清的國內(nèi)外規(guī)范現(xiàn)狀，不足以達致通過現(xiàn)行立法理清不同權(quán)利內(nèi)涵外延之目的，導致不同權(quán)利之間邊界模糊；不足以對關(guān)聯(lián)制度的規(guī)范健全提供基礎(chǔ)性法理支持，引起實踐中碳排放權(quán)交易行為的混亂。因此，亟待通過碳排放權(quán)法律屬性的理論探研，消弭碳排放權(quán)的法律屬性認識上的分歧，從而對國家及地方層面法律規(guī)范的健全提供方向性指引。

二、碳排放權(quán)既有學說檢視

碳排放權(quán)法律屬性界定是碳排放權(quán)交易制度構(gòu)建的基礎(chǔ)性理論問題，目前學界對碳排放權(quán)法律屬性觀點眾說紛紜。這些學說是否能夠周延解釋碳排放權(quán)的法律屬性，并能夠為碳排放權(quán)交易制度健全提供法理支持，需要系統(tǒng)檢視諸學說的觀點內(nèi)容是否自洽、論證邏輯是否周延。同時，現(xiàn)有學說的檢視結(jié)論亦構(gòu)成了本文研究對象——碳排放權(quán)法律屬性需要界定，且需要二元界定的必要性基礎(chǔ)。

(一)準物權(quán)說及其檢視

隨著社會發(fā)展，有一些不完全符合物權(quán)性質(zhì)但是適用物權(quán)理論的權(quán)利統(tǒng)稱為準物權(quán)。準物權(quán)不是屬性相同單一權(quán)利的專屬稱呼，而是對一組動態(tài)變化、性質(zhì)有別的權(quán)利的統(tǒng)稱。[8]除了已經(jīng)劃分到準物權(quán)中的水權(quán)、礦產(chǎn)權(quán)、狩獵權(quán)、漁業(yè)權(quán)等權(quán)利，有學者認為碳排放權(quán)也屬于準物權(quán)的一類，[9]認為將碳排放權(quán)物權(quán)化不僅具有必要性，還存在現(xiàn)實可能性。碳排放權(quán)的主體是私主體，客體大氣環(huán)境容量資源屬于對自然資源的利用，符合物的屬性，內(nèi)容具有私權(quán)特征，應(yīng)當將碳排放權(quán)納入準物權(quán)中。

經(jīng)驗教訓:本例主要是對生殖道畸形認識不足而導致誤診,另外也暴露了對子宮及盆腔膿腫的基本理論掌握不扎實,未能分辨出兩者超聲的區(qū)別,故需要提高B超診斷水平;以后也應(yīng)加強對病史的采集,對有疑問的專科檢查應(yīng)做出更全面的考慮,切不可草率定論;本例慶幸的是對患者術(shù)后再次復查B超,做出了雙子宮、雙宮頸的考慮,如若不然,患者日后仍有再次腹痛、包塊復發(fā)的必然性,飽受疾病的折磨,希望本病例能引起同行的重視,減少對患者的誤診誤治。

準物權(quán)說將碳排放權(quán)歸于物權(quán)范疇，但是準物權(quán)理論自身概念模糊，類似于物權(quán)，但又不同于物權(quán)，概念不確定導致了權(quán)利的邊界不清晰。法律概念確定權(quán)利的邊界與適用范圍，是進行法律推理的源頭與基礎(chǔ)。如果對于與典型他物權(quán)不同，但是又具備符合物權(quán)特征的權(quán)利都認定為準物權(quán)，準物權(quán)的邊界將會無限擴張，成為“口袋權(quán)”，從而對于物權(quán)體系造成極大的沖擊與破壞。而且《民法典》第329條將學界原來認為屬于準物權(quán)的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)以及捕撈權(quán)等規(guī)定在用益物權(quán)編，而沒有設(shè)立準物權(quán)。立法層面并未承認準物權(quán)，將碳排放權(quán)界定為準物權(quán)難以在制度中尋求落腳。

(二)行政規(guī)制權(quán)說及其檢視

行政規(guī)制權(quán)說認為碳排放權(quán)是受國家管理，由政府負責具體支配碳排放行為的“行政許可或行政規(guī)制”[10]。碳排放權(quán)是政府公權(quán)力一方享有的行政規(guī)制權(quán)以及管理權(quán)，政府負責碳排放額度的全過程，包括初始分配、監(jiān)督以及清繳等行為。政府規(guī)制碳排放行為，行政相對人應(yīng)當承擔相應(yīng)的按照碳排放配額進行規(guī)范排碳的行為，而個人不能擁有大氣資源的權(quán)利。碳排放權(quán)制度具有明顯的公權(quán)力色彩，其主要體現(xiàn)在其受到公權(quán)力的限制，采取禁止或者許可的行使方式，派生于公法所有權(quán)，取得方式是公法特許，行使伴隨有公法特別義務(wù)，轉(zhuǎn)讓需受到公法的嚴格限制，越權(quán)或濫用的責任都是公法責任等。[11]在公權(quán)視角下，政府行政行為必須要遵循合法行政的原則，在政府初期碳排放額度的分配，后續(xù)對于碳排放額度的調(diào)整中都能夠有法可依，依法行政是政府控制碳排放的有利武器。碳排放權(quán)主體在受到在政府行政行為的侵害后，可以提起行政復議、行政訴訟等維護權(quán)益，保障主體權(quán)益。碳排放權(quán)規(guī)制權(quán)說認為應(yīng)避免大氣資源成為私主體的個人財產(chǎn)，保障公民的基本生存與發(fā)展空間，同時，碳排放權(quán)規(guī)制權(quán)說也使政府在調(diào)整碳排放權(quán)額度時具有較大的自由空間。

行政規(guī)制權(quán)說只看到了碳排放權(quán)的公法性質(zhì)，忽略了碳排放權(quán)的私法屬性。政府對于碳排放主體進行的行政許可、行政登記等行為，其所形成的行政法律關(guān)系也只是法律關(guān)系中的一部分，[12]不能涵蓋碳排放權(quán)的全部內(nèi)容。碳排放權(quán)不僅需要公法規(guī)制，更是應(yīng)當屬于私人財產(chǎn)權(quán)。只有將碳排放權(quán)設(shè)定為財產(chǎn)權(quán)，才符合碳排放權(quán)交易制度設(shè)定的初衷，才能使市場機制在氣候變化中充分發(fā)揮作用。其次，現(xiàn)代國家因行政任務(wù)擴張無力應(yīng)對，各部門行政法領(lǐng)域紛紛出現(xiàn)“規(guī)制失靈”現(xiàn)象。[13]政府無論是監(jiān)測企業(yè)是否達到法定的技術(shù)要求抑或績效指標，都需要付出高昂的信息成本。在規(guī)制資源并不寬裕的情況下，易陷入執(zhí)法僵局。[14]碳排放權(quán)行政規(guī)制權(quán)說有利于政府管控，但是易出現(xiàn)效率低、周期長的情況，不利于碳交易市場化的推進。

(三)環(huán)境權(quán)說及其檢視

環(huán)境權(quán)是以自負義務(wù)的履行為實現(xiàn)手段的保有和維護適宜人類生存繁衍的自然環(huán)境的人類權(quán)利。[15]設(shè)立碳排放權(quán)的目的是為了構(gòu)建良好的生存環(huán)境，因此碳排放權(quán)在本質(zhì)上屬于環(huán)境權(quán)。[16]實踐中，世界各國在履行各自應(yīng)然的義務(wù)時，大都是以部門法的形式來確定環(huán)境法各主體之間的權(quán)利和義務(wù)。但部門法分塊保護人身權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)的做法導致缺乏對于環(huán)境權(quán)的保護。因此，有學者提出包含碳排放權(quán)內(nèi)容的人類環(huán)境權(quán)利體系必須要有所突破，要超越國內(nèi)特定部門法的范疇予以重新構(gòu)建。亟需以生態(tài)文明思想為指導，樹立“生態(tài)利益優(yōu)先”的思想，達到保護人類的自然法權(quán)利、發(fā)展權(quán)利和維護人類環(huán)境權(quán)利的和諧統(tǒng)一。[17]

碳排放權(quán)定義為環(huán)境權(quán)，雖然符合生態(tài)文明建設(shè)的趨勢，可以避免公共財產(chǎn)私人化的道德困境，但是由于環(huán)境法體系尚未完備，環(huán)境權(quán)的屬性尚未統(tǒng)一，環(huán)境權(quán)到底應(yīng)當是寫入憲法的基本人權(quán)，還是自然權(quán)利，亦或是行政、民法范疇存在爭議。環(huán)境權(quán)的范疇多變導致環(huán)境權(quán)的主體與內(nèi)容的不確定性，將碳排放權(quán)界定為環(huán)境權(quán)，就自然分化出很多內(nèi)容迥異的亞型觀點。[18]而且環(huán)境侵權(quán)行為對應(yīng)的救濟方式是公益訴訟，當碳排放權(quán)受到侵害時，只能通過公益訴訟方式獲得賠償，不利于碳排放權(quán)市場化運行以及“雙碳”目標的實現(xiàn)。

(四)債權(quán)說及其檢視

債權(quán)說[19]認為碳排放權(quán)屬于債權(quán)，政府作為環(huán)境要素的所有者與碳排放權(quán)權(quán)利主體簽訂合同，以許可方式轉(zhuǎn)讓一定的碳排放權(quán)。權(quán)利客體大氣環(huán)境容量是一定范圍內(nèi)吸納污染物質(zhì)的能力，作為一種“能力”，離開了特定的環(huán)境要素則無所依附，不能成為物，無法進入物權(quán)體系。碳排放權(quán)界定為物權(quán)對于企業(yè)的經(jīng)營并不具有實際意義，債權(quán)說認為不需要對碳排放權(quán)物權(quán)化即可權(quán)利歸屬分明。

碳排放權(quán)債權(quán)化雖然便于實踐操作，但是債權(quán)的理論支撐為平等主體之間的民事法律行為。政府在碳排放配額初始分配以及后續(xù)調(diào)整行為中是無法與碳排放權(quán)權(quán)利主體享有平等地位的，二者不存在平等關(guān)系。債權(quán)說在理論基礎(chǔ)上存在缺陷，無法為碳排放權(quán)法律屬性界定提供支撐。

(五)新型財產(chǎn)權(quán)說及其檢視

新型財產(chǎn)權(quán)說是借鑒英美法系的新財產(chǎn)理論，認為碳排放權(quán)一方面類似公法上的行政許可，另一方面類似私法上的私有財產(chǎn)權(quán)，是對環(huán)境生態(tài)功能的商品化，兼具公權(quán)與私權(quán)屬性。[20]新型財產(chǎn)說認為碳排放權(quán)既是政府權(quán)力，也視作當事人權(quán)利。碳排放權(quán)不是屬于物權(quán)范疇，不能寄希望于先找到碳排放權(quán)物權(quán)后再尋找所有權(quán)，否則，顛覆了母權(quán)與子權(quán)關(guān)系,動搖了大陸物權(quán)制度所有權(quán)為核心的根基。[21]因此將碳排放權(quán)歸于公法制度下，或者將碳排放權(quán)單純納入私法領(lǐng)域中都不是最佳方案。新型財產(chǎn)權(quán)說以立法論為途徑，通過制定屬于碳排放權(quán)的單行法來界定其法律屬性。

碳排放權(quán)早于環(huán)境容量所有權(quán)并非碳排放權(quán)物權(quán)化的障礙，所有權(quán)必須早于他物權(quán)出現(xiàn)嗎？隨著社會發(fā)展，現(xiàn)代財產(chǎn)制度的中心已經(jīng)從所有權(quán)走向?qū)ω敭a(chǎn)權(quán)的利用，所有權(quán)的地位下降，而他物權(quán)的地位上升，更看重對物的利用能力。此外，在現(xiàn)行法律框架下，認定碳排放權(quán)既屬于公權(quán)力，又屬于私權(quán)利，法律定性模糊，不具有確定性，這導致司法、執(zhí)法行為的混亂性，不利于碳排放交易制度的落實。

三、法律屬性界定前置：碳排放權(quán)的權(quán)利要素解析

(一)碳排放權(quán)的主體

《聯(lián)合國氣候變化框架公約》認定發(fā)達國家在降碳減排行動中不僅要首當其沖作出示范作用，而且負有提供技術(shù)資金支持發(fā)展中國家的義務(wù)。該公約附件一規(guī)定具有一定實力的發(fā)達國家要以身作則率先降碳減排，附件二規(guī)定發(fā)達國家與發(fā)展中國家共進退，共同應(yīng)對氣候變化，為發(fā)展中國家提供技術(shù)與資金支持?！毒┒甲h定書》中以國家為單位，要求國家整體減少溫室氣體排放量。隨著降碳減排實踐的發(fā)展，參加國際承諾的成員國承擔的減少溫室氣體排放量的比例逐漸增高。在2008年至2012年間，最低標準是減排的總數(shù)量以1990年為基礎(chǔ)減少5%，而參加第二期的國家要求在2013年到2020年，最少減排總數(shù)量以1990年為基礎(chǔ)減少18%?！栋屠鑵f(xié)定》明確規(guī)定對于將碳減排活動實行國家自主貢獻，對于其關(guān)于碳排放的規(guī)則規(guī)定、實施情況，每五年進行一次通報。梳理以上氣候變化背景下制定的國際公約，發(fā)現(xiàn)碳減排在國際層面上以國家為單位，根據(jù)發(fā)達國家與發(fā)展中國家的區(qū)分，不同發(fā)展程度的國家承擔不同減排義務(wù)，享受不同碳排放總量指標。

在碳排放交易體系中，碳排放權(quán)主體是最具有主觀能動性以及創(chuàng)造力的要素。目前關(guān)于碳排放權(quán)的研究中對于碳排放權(quán)主體的研究十分稀少，未形成統(tǒng)一觀點。有學者認為，“權(quán)利就是某種行為的正當性，就是社會成員們因為認為某行為對他人無害從而普遍對某主體欲為、或待為、或正為的該行為表示的贊同性意見、態(tài)度?！盵22]對于向大氣中排放溫室氣體的行為是人類生存發(fā)展的必要保障，具有行為正當性，是一般主體享有的權(quán)利，包括自然人和組織是應(yīng)有之義。自然人以個體為單位，組織主要指的是需要溫室氣體排放指標的企業(yè)。在目前《碳排放權(quán)交易管理辦法(試行)》中將部分溫室氣體重點排放單位作為目標，自然人與其他企業(yè)可自愿選擇。雖然自然人與企業(yè)等組織作為碳排放權(quán)權(quán)利主體是碳排放權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)的應(yīng)有之義，但是鑒于自然人基于生存需要擁有天然的碳排放權(quán)，且該權(quán)利的交易尚不在既有政策文件的規(guī)范之列，因此，本文不討論自然人碳排放權(quán)的法律屬性。

(二)碳排放權(quán)的客體

權(quán)利的客體作為權(quán)利利益的載體，是界定權(quán)利屬性的重要標志。學界對于碳排放權(quán)的客體的認定主要包括：大氣資源說、大氣環(huán)境容量說以及碳配額與碳信用二元說。

環(huán)境容量是“在人類生存和自然生態(tài)不致受害的前提下，某一環(huán)境所能容納的污染物的最大負荷量”[23]，是環(huán)境納污限度。在碳排放權(quán)總量控制交易制度中，根據(jù)環(huán)境科學技術(shù)測量出的整體環(huán)境容量，將分割為若干部分后的環(huán)境容量分配給權(quán)利主體，擁有一定份額的碳排放權(quán)的主體實際上是以環(huán)境容量為基礎(chǔ)抵銷碳排放量，或者將環(huán)境容量放于市場中進行交易。作為不特定多數(shù)義務(wù)人負有不妨礙享有碳排放權(quán)利人的占有、使用環(huán)境容量的不作為義務(wù)。碳排放權(quán)利人享有的權(quán)利與義務(wù)人承擔的義務(wù)共同指向大氣環(huán)境容量，本文認為碳排放權(quán)的客體應(yīng)當是大氣環(huán)境容量。

大氣環(huán)境容量符合物的特征。大氣環(huán)境容量以大氣資源為要素，存在于自然界，獨立于人體之外；現(xiàn)代環(huán)境科學技術(shù)可以測算出具體某時空下的環(huán)境容量，具有確定性；人類根據(jù)已測算的容量進行分配，具有可支配性；向大氣中排放超過大氣環(huán)境容量閾值的污染物，造成環(huán)境破壞，大氣環(huán)境容量對人類具有有益性，人類需要合理利用大氣環(huán)境容量。大氣環(huán)境容量存在于人體之外，滿足社會需求且具有可支配性的特點，符合物的要求。大氣環(huán)境容量獨立于人體之外，具有確定性與可支配性，同時又具有經(jīng)濟價值，促進社會發(fā)展符合物的基本要求，可以作為物受到法律規(guī)范的調(diào)整。將大氣環(huán)境容量物權(quán)化與物權(quán)法中“一物一權(quán)”的原則并無沖突，不會造成同一物質(zhì)載體上同時存在環(huán)境要素所有權(quán)以及環(huán)境容量所有權(quán)。大氣環(huán)境容量以大氣資源為基礎(chǔ)要素，以大氣環(huán)境容量為客體的碳排放權(quán)與以大氣資源為客體的其他權(quán)利有相互交叉的部分，都涉及到大氣資源，但兩者并不沖突，不會產(chǎn)生一物多權(quán)的現(xiàn)象。

大氣資源說認為碳排放權(quán)的客體為大氣資源。大氣資源可以作為物具有以下原因。第一，大氣資源具有有用性，是人類以及生物群體生存發(fā)展的必需品。第二，大氣資源具有稀缺性，隨著大氣污染的嚴重，大氣資源的有限性無法滿足人類需求的無限性，大氣資源不能完全滿足人類生存與經(jīng)濟發(fā)展的需求，資源稀缺產(chǎn)生碳排放交易制度，將資源變成資產(chǎn)在市場中流通。第三，大氣資源具有相對確定性，雖然大氣具有全球一體性，無法完全分割，但是可以人為進行區(qū)域劃分。目前大氣資源在一定范圍與時空下是可以通過測量方式進行計算的。第四，大氣資源具有可利用性。隨著實踐的發(fā)展，大氣對于人類不僅是維持生命的作用，而且由資源變成資產(chǎn)，人類利用大氣資源發(fā)展工業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)等。但是大氣資源物化的過程中，人類對于大氣資源的利用程度還未達到支配的程度，僅限于部分的測量計算，若不能對大氣資源享有完全支配程度，則大氣資源不適宜認定為物。

碳配額與碳信用二元說認為碳排放權(quán)的客體為碳配額與碳信用，碳配額與碳信用建立在碳排放交易中的總量控制與交易以及基線與信用交易。在總量控制與交易模式下，政府通過初始分配將碳排放的總量分為一定份額分配給權(quán)利主體。擁有一定碳排放量的主體可以支配賬戶余額中的碳配額，可以選擇用剩余碳配額抵充碳排放量，也可以將手中的碳配額在市場中進行交易。碳排放權(quán)屬于絕對權(quán)，不特定的義務(wù)人承擔不妨礙碳排放權(quán)主體占有、使用客體碳配額的義務(wù)。在基線與信用交易中，碳排放權(quán)的權(quán)利人在完成標準獲得碳信用后，可以在市場中交易碳信用來抵充碳排放量，同樣不特定的義務(wù)人承擔不妨礙碳排放權(quán)主體占有、使用客體碳信用的義務(wù)。碳配額與碳信用二元學說認為碳排放權(quán)的客體為碳配額與碳信用的看法有待商榷。碳配額與碳信用只是不同制度下的名稱不同，實質(zhì)并無差別，二者應(yīng)當是碳排放權(quán)交易的法律關(guān)系中的交易對象，是其外在有形表征，而非權(quán)利客體。

(三)碳排放權(quán)的內(nèi)容

“沒有任何權(quán)利是自我產(chǎn)生或者由意志力造就的，而是用益(Nutzen)塑造了權(quán)利的實質(zhì)”。[24]在耶林看來權(quán)利的實質(zhì)是目的。碳排放權(quán)的實質(zhì)在于利用市場機制調(diào)節(jié)碳排放行為，使其既具有經(jīng)濟效益，又滿足生態(tài)效益。碳排放權(quán)的內(nèi)容包括對大氣環(huán)境容量的占有、使用、收益、處分的積極權(quán)能。對于看不見摸不著的大氣環(huán)境容量的占有，屬于“準占有”。權(quán)利人對于標的大氣環(huán)境容量不需要有事實上的占有，而是采取法律擬制占有，權(quán)利人的占有狀態(tài)被法律承認，通過一定方式被外界感知即可。對于大氣環(huán)境容量的占有，具體表現(xiàn)為權(quán)利主體擁有一定數(shù)量的碳配額或碳信用，具有排他性。權(quán)利人享有一定數(shù)額的碳配額或者碳信用，為了經(jīng)濟發(fā)展中的碳排量達到要求，可以用于抵充權(quán)利人自己的碳排放量。碳配額與碳信用不涉及天然孳息，但是碳排放權(quán)的收益包括自身使用抵充碳排放量產(chǎn)生的經(jīng)濟收益以及在市場交易中剩余碳配額或碳信用因價格波動產(chǎn)生的收益。碳排放權(quán)交易機制的設(shè)定就是為了可以在市場中對于大氣環(huán)境容量進行交易，交易主體各取所需，有利于資源的優(yōu)化配置與環(huán)境效益的提升。處分權(quán)益作為交易的重點，自然也是碳排放權(quán)內(nèi)容的核心，主要表現(xiàn)為權(quán)利人在碳排放權(quán)電子交易平臺中進行交易，轉(zhuǎn)讓一定份額的碳配額或者碳信用，獲取經(jīng)濟效益；權(quán)利人對于碳配額或者碳信用的轉(zhuǎn)讓，可以有償，也可以無償，權(quán)利人享有處分權(quán)；權(quán)利人可以利用碳配額或者碳信用進行擔保等。

四、碳排放權(quán)法律屬性的二元分置

對于碳排放權(quán)法律屬性，既有部分觀點從立法論即創(chuàng)設(shè)新的法律制度的思路入手，將碳排放權(quán)界定為公權(quán)與私權(quán)兼具一體的新型財產(chǎn)權(quán)說，也有部分觀點從解釋論角度出發(fā)，通過解釋功能將權(quán)利納入現(xiàn)有的法律體系之中，將碳排放權(quán)或界定為私法視域下的準物權(quán)、債權(quán)，或界定為行政規(guī)制權(quán)、環(huán)境權(quán)的公權(quán)力。以市場機制為核心的碳排放權(quán)交易制度既是中國作為主權(quán)國家在國際層面為應(yīng)對氣候變化而作出的的積極行動，也是將降碳減污的責任壓實到企業(yè)，對企業(yè)采取經(jīng)濟激勵，降低社會交易成本的有力舉措?；蚬珯?quán)力或私權(quán)利的屬性限制了對碳排放權(quán)的解釋，割裂碳排放權(quán)在國際層面與國內(nèi)層面不同的權(quán)利屬性。碳排放權(quán)的法律屬性屬于公法與私法的交叉重疊部分，不能僅局限于某一視域下，而要根據(jù)碳排放權(quán)的權(quán)利要素推出碳排放權(quán)以主權(quán)國家為主體的發(fā)展權(quán)和以企事業(yè)單位為主體的用益物權(quán)的雙重法律屬性。

(一)國家主體的權(quán)利屬性：發(fā)展權(quán)

1.碳排放權(quán)作為發(fā)展權(quán)的正當性

人類發(fā)展不僅包括物質(zhì)生活的改善，如衣食住行等生活基礎(chǔ)，還包括教育公平、醫(yī)療水平的發(fā)展、生態(tài)環(huán)境的提升、社會福利的增加、政治參與與社會監(jiān)督等方面。這些發(fā)展要素被分為自然類、人力類以及社會類。自然類的發(fā)展主要依靠土地、礦藏、河流等自然資源；人力類發(fā)展主要包括國家的實物資產(chǎn)以及文化產(chǎn)業(yè)等；社會類發(fā)展指的是人際社交網(wǎng)絡(luò)、制度安排和社會規(guī)則等。[25]這些要素與資產(chǎn)是人類生存發(fā)展的必需品，也是衡量一個國家發(fā)展狀況的指標。國家的發(fā)展不再是只看GDP的指數(shù)，而是要進行全方位的考量。

在國際能源署發(fā)布的數(shù)據(jù)中顯示美國人均二氧化碳排放量遠遠高出其他國家以及世界平均水平，不僅是美國，所有發(fā)達國家的人均碳排放量均高出發(fā)展中國家。大多數(shù)發(fā)展中國家面臨的社會發(fā)展與節(jié)能減排這對矛盾，兩者相互斗爭，使發(fā)展中國家在全球降碳減排行動中處于不利的地位。碳排放是所有發(fā)展的基礎(chǔ)，對于國家安身立命求發(fā)展具有重要意義，對于尚未發(fā)展成熟的國家要求嚴格限制碳排放量無異于鎖住國家發(fā)展的咽喉，具有致命一擊。對于社會經(jīng)濟發(fā)展，不能只看到走在前列的發(fā)達國家，更要關(guān)注全球發(fā)展，在聯(lián)合國開發(fā)計劃署發(fā)布的人類發(fā)展報告中仍有大量的國家處于低發(fā)展水平，許多國家尚未滿足公民的基本生活需求，存在著大量貧困的社會群體，他們的生活條件無法達到一個體面的水平。

人類的發(fā)展離不開一定的物質(zhì)和能源消耗。對于發(fā)展中國家，為了保障公民的衣食住行，提高生活質(zhì)量，必須要進行工業(yè)化生產(chǎn)以及城市化推動。但是工業(yè)化生產(chǎn)以及城市化進程中必然要依賴能源的消耗，且如果沒有完備的清潔設(shè)備，必然導致向大氣中排放許多溫室氣體的結(jié)果。根據(jù)基本需求理論的分析，我國有學者認為，在當前的技術(shù)發(fā)展條件下，每年約人均6噸二氧化碳排放量能滿足基本需求，人均8噸滿足更體面生活的需求。[26]但是在環(huán)境危機四伏的時代，為了保全環(huán)境穩(wěn)定，必須限制二氧化碳等溫室氣體的排放，這是全球所有國家的責任和義務(wù)。

2.作為發(fā)展權(quán)的碳排放權(quán)分配原則

目前，關(guān)于國際碳排放權(quán)的分配基本有兩種方法：一是國際公平；二是個體公平。國際公平追求以一個國家為單位計算碳排放量，而個體公平以個人為單位計算碳排放量。對于以國家為單位的計算方法重視的是國家責任，以個人為單位的計算方法保障個人權(quán)利。國家與個人相比，國家是抽象體，只有具體的個人享有權(quán)利承擔義務(wù)，才能推動碳排放交易的實踐發(fā)展，既是追求公平正義的體現(xiàn)，也符合設(shè)置碳排放權(quán)的最初目的。

地球上的每個人都享有法律上平等的生存權(quán)，有平等的全球公共資源的使用權(quán)利——碳排放權(quán)。因為發(fā)展階段不同，國家需要的排放量也不同，對于早已完成工業(yè)化的發(fā)達國家，他們可以憑借技術(shù)優(yōu)勢減輕責任從而有效地完成他們的排放；而發(fā)展中國家不僅要突破經(jīng)濟增長中面臨的技術(shù)壁壘以及投資鎖定，還要進行低碳發(fā)展，限制高污染高耗能行業(yè)的發(fā)展。丁仲禮院士在接受采訪時堅持“人均”排放量公平，而且“人均”排放量應(yīng)從工業(yè)革命以來開始計算，而非此時。發(fā)展中國家的人口占全球80%的人口，他們的基本需求尚未得到滿足，他們將成為未來全球碳排放的主要力量。目前基于國家總排放量的減排制度顯然更符合發(fā)達國家的利益而忽視了發(fā)展中國家的利益，忽視了個體公平。對此，像中國這樣發(fā)展中國家應(yīng)當堅持人均溫室氣體排放量的概念，作為在國際上爭取發(fā)展空間的理論工具。

(二)企業(yè)事業(yè)單位主體的權(quán)利屬性：用益物權(quán)

權(quán)利的產(chǎn)生不是一蹴而就，而是在復雜多變的因果條件中不斷發(fā)展演進。對碳排放權(quán)財產(chǎn)權(quán)化概念進行理論溯源，從歷史維度研究碳排放權(quán)財產(chǎn)權(quán)化產(chǎn)生的原因、條件以及過程，探討其產(chǎn)生的理論來源與實踐發(fā)展，是界定碳排放權(quán)權(quán)利歸屬的必要內(nèi)容。

進入工業(yè)社會發(fā)展后，企業(yè)追求經(jīng)濟效益最大化，忽略環(huán)境與生態(tài)的發(fā)展因素，造成能源短缺、環(huán)境污染、氣候變化等生態(tài)危機。為解決日益嚴重的生態(tài)危機，大多數(shù)國家采取命令控制型措施，針對排污量的規(guī)制主要采用績效標準規(guī)制模式即總行為控制制度，[27][28]科以碳排放權(quán)主體強制減排的一系列義務(wù)。命令控制型措施雖然在污染治理中發(fā)揮一定作用，但是其內(nèi)在缺陷導致環(huán)境治理效果并不盡如人意。命令控制型管制方式采取一刀切的方式，對于所有的碳排放行為統(tǒng)一進行限制，忽略了各主體間的減排成本差異，增加企業(yè)的生產(chǎn)成本，具有明顯的不經(jīng)濟性。在嚴苛的環(huán)保目標下，企業(yè)需要升級生產(chǎn)設(shè)備以降低碳排放量，但又無法獲取額外的經(jīng)濟收益。企業(yè)具有天然的追本逐利特征，一旦違反命令控制型措施的成本小于守法的成本，企業(yè)則會鋌而走險選擇違法排污。命令控制型管制與企業(yè)發(fā)展的矛盾性，大大降低了制度的實踐效果。命令控制型措施高成本、不經(jīng)濟性導致減排效果并不理性，而需選擇成本效益成正比的措施路徑。

1968年哈丁提出“公地悲劇”理論，闡釋有兩種解決途徑：一種是政府強制化管制，為使用者設(shè)立義務(wù)，另一種是將公共資源私有化，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)。這兩種解決途徑構(gòu)成第一代環(huán)境規(guī)制命令控制型以及第二代環(huán)境規(guī)制市場機制和經(jīng)濟激勵型的理論基礎(chǔ)。[29]“公地悲劇”的原因在于產(chǎn)權(quán)不明的結(jié)論引發(fā)學界從財產(chǎn)權(quán)視角分析環(huán)境問題。哈丁以市場手段解決問題的思路并未提出如何在市場中進行交易，而科斯提出采取權(quán)利交易的方式以解決產(chǎn)生的負外部性問題，在權(quán)利交易過程中，市場會選擇最優(yōu)配置，從而降低成本，實現(xiàn)成本效益最大化。戴爾斯進一步闡述了排污權(quán)理論，設(shè)計了具體的排污權(quán)交易的過程與作用。排污權(quán)制度在美國的酸雨項目計劃中得到實施，取得良好的實踐效果，不僅降低了減排成本，而且達到可觀的環(huán)境效益。排污權(quán)制度作為應(yīng)對氣候變化的有利方式，被寫進《京都議定書》中，并且確立了“聯(lián)合履行機制”“清潔發(fā)展機制”以及“排放權(quán)交易機制”，使得碳排放權(quán)從理論走向?qū)嵺`。

西方有“土地是財富之母，勞動是財富之父”之諺，中國曾子曾言“有德斯有人，有人斯有土，有土斯有財，有財斯有用”，以土地為核心等有體物等客體構(gòu)建了傳統(tǒng)物權(quán)的法律體系。在近現(xiàn)代中，人類技術(shù)的發(fā)展提高了對于光、聲音、大氣等無形物質(zhì)能源的利用能力，而逐漸擴大了物的范圍，認為“可以管理的范圍內(nèi)”，便可成為物權(quán)的客體。[30]《中國物權(quán)法草案建議稿》中曾有學者提出“能夠為人力控制并具有價值的特定空間視為物?！笨梢娊穹ㄖ嘘P(guān)于物的概念已經(jīng)對羅馬法有所發(fā)展，受到實務(wù)與理論界的認可。

負外部性是在開發(fā)利用資源活動中產(chǎn)生的副作用?！翱諝獠皇侨魏稳说呢敭a(chǎn)，任何人都可以用它來處理廢物而用不著承擔直接費用?！盵31]利用市場機制交易碳排放量是將企業(yè)收益與社會收益趨同，克服負外部性的有利措施。將碳排放權(quán)界定為財產(chǎn)權(quán)用益物權(quán)，碳排放額度可以在市場中進行交易，是用市場手段解決市場機制下產(chǎn)生負外部性問題的方式，激發(fā)交易主體的積極性，產(chǎn)生成本效益最大化。市場機制的解決方式是在傳統(tǒng)命令控制型環(huán)境規(guī)制對降碳減排并不奏效的情況下，以市場機制解決環(huán)境問題，兼顧經(jīng)濟發(fā)展、執(zhí)行阻力小，具有靈活性與高效性的優(yōu)勢。

碳排放權(quán)作為用益物權(quán)也有其特殊性。碳排放權(quán)權(quán)利是受到環(huán)境公共利益限制的權(quán)利，其設(shè)置的目的是為了應(yīng)對環(huán)境污染、氣候變化等生態(tài)危機，以權(quán)利主體對大氣環(huán)境容量的合理利用，降低環(huán)境保護的社會成本，達成成本效益最大化，符合生態(tài)文明建設(shè)的要求。碳排放權(quán)屬于用益物權(quán)順應(yīng)民法從所有權(quán)為中心到以利用為中心的發(fā)展趨勢，對于用益物權(quán)理論亦或是民法財產(chǎn)權(quán)體系都是一種創(chuàng)新與完善。[32]

五、結(jié)語

通過對各國碳排放權(quán)法律文本以及相關(guān)學說的梳理與回顧可以看出，碳排放權(quán)的法律屬性界定復雜，尚存在諸多爭議?！短寂欧艡?quán)交易管理條例》制定在即，但目前學界對碳排放權(quán)法律屬性的界定尚未有統(tǒng)一定論。碳排放權(quán)法律屬性是立法的基礎(chǔ)性問題，亟待結(jié)合法學基礎(chǔ)理論妥當厘定。在國內(nèi)層面，碳排放權(quán)主體是企業(yè)事業(yè)單位，而在國際層面，則是以國家主體為第一序位、企業(yè)事業(yè)單位為第二序位的復合主體。即應(yīng)當根據(jù)不同權(quán)利主體分置權(quán)利屬性的基本規(guī)則，將碳排放權(quán)法律屬性二元分類界定，即以國家為權(quán)利主體的發(fā)展權(quán)和以企業(yè)事業(yè)單位為權(quán)利主體的用益物權(quán),同時關(guān)注權(quán)利行使過程中的義務(wù)履行[33]?；诖硕种玫臋?quán)利屬性，未來的碳排放權(quán)立法應(yīng)當在國際和國內(nèi)兩個維度展開，形成國際與國內(nèi)碳排放權(quán)法治的互動。[34]國際層面立足國家主體的發(fā)展權(quán)，在生態(tài)文明建設(shè)成為國際引領(lǐng)的今天，發(fā)展應(yīng)當框定為高質(zhì)量發(fā)展，發(fā)展權(quán)利是在節(jié)能、降碳、環(huán)保達標義務(wù)履行之下的發(fā)展權(quán)利；國內(nèi)層面立足企業(yè)事業(yè)單位主體的用益物權(quán)，建立健全用益物權(quán)的交易機制及交易監(jiān)管機制，同時履行《民法典》物權(quán)編、《環(huán)境保護法》等法律法規(guī)確定環(huán)境義務(wù)，充分關(guān)注到享有權(quán)利的同時必須承擔義務(wù)，環(huán)境義務(wù)履行應(yīng)成為財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在內(nèi)容。