勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)的適用探討

謝嘉昊

摘?要：《中華人民共和國勞動合同法》（下稱勞動合同法）第三十八條是關(guān)于勞動者在何種情況下可以行使單方解除勞動合同權(quán)利的規(guī)定，該條的第二款是屬于危及勞動者人身安全情況下的單方解除權(quán)，不在本文的探討范圍內(nèi)，該條第一款下面有六項(xiàng)，除了兜底的第（六）項(xiàng)外，其余（一）至（五）項(xiàng)均是較為常見的勞動者單方解除勞動合同事由。而隨著近年勞動者維權(quán)意識的提升，勞動者以其中的第（三）項(xiàng)“未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”為由，請求單方解除勞動合同并要求用人單位支付補(bǔ)償?shù)那闆r越來越多，但關(guān)于社保的問題不僅涉及屬于社會法的勞動合同法，還涉及屬于公法范疇的行政權(quán)，因此在各地的司法實(shí)踐中對該項(xiàng)的適用出現(xiàn)了不同的理解，對此有必要進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：勞動合同法;三十八條;單方解除;社保;解除權(quán)

中圖分類號：D9???文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2022.16.072

1?勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)的立法原意以及其所保護(hù)的法益

社會保險(xiǎn)是指國家對勞動者在患病、傷殘、失業(yè)、工傷、年老等情況下，給予物質(zhì)幫助的制度，包括了養(yǎng)老、疾病、失業(yè)、工傷和生育等保險(xiǎn)。具體到勞動法層面，為勞動者參加社保也是用人單位的法定義務(wù)，因此可以看出社會保險(xiǎn)具有國家強(qiáng)制性，用人單位應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，負(fù)責(zé)繳納各項(xiàng)社保費(fèi)用，并負(fù)有代扣、代繳本單位勞動者社保費(fèi)的義務(wù)。因此，如果用人單位未依法為勞動者繳納上述社保費(fèi)，是對勞動者基本權(quán)利的侵害，勞動者可以與用人單位解除勞動合同。

從上述的釋義中可以看出，勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)所保護(hù)的法益是勞動者參加社保以及獲得社保保障的權(quán)利，并且根據(jù)該條，賦予了勞動者單方解除勞動合同并且要求用人單位作出補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

2?勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)的適用在司法實(shí)踐中的爭議

第一種情況：在勞動者根據(jù)本條行使單方解除權(quán)時(shí)，用人單位有為勞動者參加社保，但在雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間，存在部分時(shí)間沒有為勞動者參加社?；蛑袛嗔松绫５那闆r，勞動者要求用人單位補(bǔ)繳被拒因而行使單方解除權(quán)，或者勞動者沒有要求補(bǔ)繳而是直接行使單方解除權(quán)并且要求補(bǔ)償。在該種情況下，勞動者行使單方解除權(quán)是否有時(shí)效上的限制，如果有，該時(shí)效應(yīng)以多長為宜。

第二種情況：用人單位因各種原因，為勞動者參保不規(guī)范的。所謂的參保不規(guī)范又分為兩種情況：第一種是僅為勞動者參加了部分社保險(xiǎn)種;第二種是用人單位未按照勞動者實(shí)際的工資基數(shù)為勞動者參加社保，而是按照較低或者最低檔為勞動者參加社保。當(dāng)出現(xiàn)前述兩種情況時(shí)，勞動者是否可以根據(jù)勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)行使單方解除權(quán)。

第三種情況：勞動者向用人單位書面承諾不購買社保，其后反悔，以此為由要求單方解除勞動合同并要求補(bǔ)償?shù)摹?/p>

3?各地法院對于上述三種爭議情況下如何適用勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)有不同的理解，因此在適用時(shí)存在差異

本文主要根據(jù)經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)、勞動爭議也相對較多的北京、上海、廣東、江蘇四地的案例做分析依據(jù)，需要特別說明的是雖然深圳也是屬于廣東省高院的轄區(qū)，但因?yàn)樯钲趯儆诮?jīng)濟(jì)特區(qū)，對于勞動法規(guī)有相應(yīng)的立法權(quán)限，所以不在本文廣東省案例的考察范圍。

對于第一種情況，從各地法院的司法實(shí)踐中看，部分法院的觀點(diǎn)是只要用人單位在勞動者提出單方解除勞動合同之前已經(jīng)為其參加了全部項(xiàng)目的社保，就算勞動關(guān)系存續(xù)期間有存在沒有參加社保的期間，勞動者也不能根據(jù)勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)行使單方解除權(quán)，勞動者的救濟(jì)途徑應(yīng)當(dāng)是通過用人單位補(bǔ)繳或社保部門強(qiáng)制征繳來實(shí)現(xiàn)，即通過行政途徑而非司法途徑救濟(jì)。例如屬于廣東省高院轄區(qū)范圍內(nèi)的佛山中院就認(rèn)為：據(jù)勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)的，勞動者可以解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。實(shí)踐中，未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)的情形包括：從未為勞動者參加社?；騼H為勞動者參加部分險(xiǎn)種。而佛山中院的此種觀點(diǎn)在廣東省各地的法院中非常具有代表性。需要特別說明的是，廣東省高院曾經(jīng)單獨(dú)或聯(lián)合廣東省勞動爭議仲裁委員會下發(fā)了數(shù)份關(guān)于勞動爭議的指導(dǎo)意見和座談紀(jì)要，但均被廣東省高院在2020年12月31日下發(fā)的粵高法〔2020〕132號文所廢止，截至本文完成時(shí)，尚未有新的指導(dǎo)意見，因此只能從現(xiàn)有的案例觀察廣東省各地法院的觀點(diǎn)。與廣東省相關(guān)案例持相近觀點(diǎn)的還有北京以及江蘇，但需要注意的是，廣州與北京均出現(xiàn)過要求用人單位賠償勞動者因社保繳費(fèi)年限不足而無法享受退休待遇或失業(yè)保險(xiǎn)待遇的案例。江蘇則是采取比較折中的辦法，其他非因用人單位單方原因?qū)е律鐣ｋU(xiǎn)繳費(fèi)年限不足，或者未足額繳納，或者未參加單項(xiàng)險(xiǎn)種等，勞動者可以向社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或勞動行政部門投訴舉報(bào)維護(hù)社保權(quán)益。在此情形下勞動者以此為由解除勞動合同并主張支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，一般不予支持。即將支持解除的范圍僅僅限定于“用人單位單方原因”，而在實(shí)踐中，“用人單位單方原因”即用人單位有主觀過錯(cuò)的情況。通過四地的案例對比，僅有上海是明確支持只要在勞動合同存續(xù)期間有未參保期間的勞動者可以單方解除勞動合同并且要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其理由是依法及時(shí)、足額為勞動者繳納社會保險(xiǎn)系用人單位全面履行勞動合同義務(wù)的體現(xiàn)，因此存在未有參保的期間，即代表用人單位未全面履行勞動合同義務(wù)。

對于第二種情況，即參保不規(guī)范的，需要分開兩種情況討論，分別是“僅參保了部分險(xiǎn)種”以及“未按實(shí)際工資繳費(fèi)”。關(guān)于僅參保了部分險(xiǎn)種的情況，北京、上海、廣東的法院均是支持勞動者單方解除合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，江蘇的則是與參保年限不足的處理情況一樣，不支持解除，除非是因“用人單位單方原因”（用人單位主觀過錯(cuò)）而導(dǎo)致的。32F1D06A-6B5D-4F53-A4C2-DD782FEDDF88

對于不按實(shí)際工資基數(shù)繳納社保的情況，四地法院的觀點(diǎn)一致，均不支持解除。

對于勞動者簽署不購買社保承諾書后又反悔的情況，除北京外，另外三地均采取不支持的態(tài)度，主要的依據(jù)是誠實(shí)信用原則，但需要注意的是，一般情況下，如果勞動者在簽署承諾書后反悔并且在提起勞動仲裁前要求用人單位為其參加社保的，用人單位應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)為其參保，否則也有可能被認(rèn)定為符合勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)的情況。而北京支持勞動者反悔的理由則是，用人單位為勞動者參加社保屬于法律規(guī)定的強(qiáng)制義務(wù)，不因勞動者的單方承諾而產(chǎn)生免除該義務(wù)的法律后果。

4?勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)適用的探討

社保繳費(fèi)年限不足是否能解除勞動合同，從本質(zhì)上講是屬于勞動者單方行使解除權(quán)的問題。在法理上解除權(quán)是形成權(quán)，形成權(quán)有除斥期間的限制，否則相應(yīng)的法律關(guān)系會一直處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，交易亦會存在極大的不確定性（勞動關(guān)系從契約的角度來看也是一種“交易”）。作為特別法的勞動合同法對勞動合同單方解除權(quán)的除斥期間沒有明確規(guī)定的話，應(yīng)參照《民法典》的相關(guān)規(guī)定，即勞動者知道或應(yīng)當(dāng)知道解除事由起一年內(nèi)不行使解除權(quán)的話，該權(quán)利消滅。除了解除權(quán)的除斥期間外，社保補(bǔ)繳的問題還涉及行政權(quán)。一般情況下，司法權(quán)不介入行政權(quán)是原則，即司法機(jī)關(guān)不會代替行政機(jī)關(guān)去執(zhí)法，只會撤銷某個(gè)違法的行政行為。因社保繳費(fèi)年限不足而追繳，是應(yīng)當(dāng)由社保部門作出認(rèn)定并執(zhí)法的事情，即勞動者應(yīng)當(dāng)先向社保部門作出投訴要求補(bǔ)繳，如社保部門不作為或作出違法的行政行為時(shí)，勞動者才能對具體的某個(gè)行政行為提出復(fù)議或訴訟。該原則也是部分地方的法院不支持勞動者因社保繳費(fèi)年限不足而提出單方解除合同的原因。筆者認(rèn)為，從用人單位開始為勞動者參加社保開始計(jì)算，如果為勞動者參加社保已經(jīng)超過一年的，勞動者再以勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)為由解除合同的，應(yīng)不予支持。在實(shí)踐中，勞動者可以隨時(shí)查詢自己的參保情況，而且大多數(shù)勞動者其實(shí)在入職時(shí)均已知曉用人單位是否會為其參加社保。從平衡性、合理性的角度考慮，用人單位在為勞動者參加社保起，就應(yīng)當(dāng)推定勞動者知曉或應(yīng)當(dāng)知曉在勞動關(guān)系存續(xù)期間存在有未參加社保的期間，由此開始計(jì)算解除權(quán)的除斥期間，超過一年勞動者沒有行使解除權(quán)的，該解除權(quán)就應(yīng)當(dāng)消滅。

對于僅購買部分險(xiǎn)種的情況，因?yàn)槲覈蠖鄶?shù)地區(qū)均無法單獨(dú)購買社保某個(gè)險(xiǎn)種（現(xiàn)在部分地區(qū)開始試點(diǎn)部分特定軀體可以單獨(dú)購買工傷險(xiǎn)，廣州亦是試點(diǎn)之一，但僅限于指定的特殊群體，不具有普遍性），因此在實(shí)踐中出現(xiàn)只買部分險(xiǎn)種的情況并不多見。而且從立法原意來看，各險(xiǎn)種均是社會保險(xiǎn)的有機(jī)組成部分，國家是在充分考慮了勞動者基本權(quán)益的保護(hù)的情況下將各險(xiǎn)種納入社保范圍，如果只購買某一險(xiǎn)種，將會出現(xiàn)保障缺失的情況，有違勞動合同法三十八條的立法原意。

從考察的案例來看，各地對勞動者以用人單位未按實(shí)際工資基數(shù)繳納社保為由單方解除合同均采取不支持的態(tài)度。實(shí)踐中這是一種比較普遍的社會現(xiàn)象，勞動者及用人單位均默認(rèn)了該現(xiàn)象的存在，如果支持勞動者以此為由解除合同并要去經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，可能會造成勞動糾紛激增，嚴(yán)重沖擊用工環(huán)境，不利于社會穩(wěn)定。同時(shí)，也會造成企業(yè)用工成本激增，部分企業(yè)特別是中小型企業(yè)甚至可能會因此倒閉，對經(jīng)濟(jì)造成沖擊。

勞動者簽署不購買社保承諾書后又反悔的情況，在全國各地時(shí)有發(fā)生，各地對此爭議很大，在國家尚未對此作出明確或最高法出臺司法解釋的情況下，全國并沒有形成主流觀點(diǎn)。實(shí)踐中存在比較多的情況是勞動者基于各種理由主動提出不想?yún)⒓由绫＃鴱恼\實(shí)信用原則來看，如果對于勞動者反悔采取一刀切支持的態(tài)度，可能對用工環(huán)境造成比較大的沖擊。因此，部分法院采取折中的態(tài)度處理該問題，即如果勞動者在簽署承諾書后未要求用人單位為其參加社保即提起主張解除勞動合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，法院不予支?如果勞動者在要求用人單位為其參加社保后用人單位在合理的期限內(nèi)仍未為勞動者參加社保的，勞動者可以以勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)為由解除勞動合同以及要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，這種折中的處理辦法比較好的平衡了勞動者權(quán)益以及誠實(shí)信用原則，不失為一個(gè)比較合理的處理方法。

綜上所述，關(guān)于勞動合同法第三十八條第一款第（三）項(xiàng)的適用，需要從平衡性以及合理性的角度考慮，既要平衡好保護(hù)勞動者權(quán)益以及企業(yè)實(shí)際用工的矛盾，也要從法律是否應(yīng)介入某些勞動者與用人單位的約定的合理性來考慮，即法律對意思自治的介入程度是否合理。只有在綜合考量平衡性以及合理性的情況下，才能達(dá)成立法者希望該法條所能達(dá)到的法律及社會效果。

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