《刑事辯護的藝術》：從經驗到理論的協(xié)商對話

畢苗苗

刑事辯護一直是我國法治進程中的重要課題。長期以來，刑事辯護問題是個關乎人權保障的政治問題，是個關于刑事正義的司法制度問題，是個涉及定罪量刑的法律問題，在一定程度上也是個回應民眾關切的社會問題。

2015年以來，司法部集中推進的一系列與律師行業(yè)有關的重大改革措施，如律師參與涉法涉訴信訪工作制度、法律援助值班律師制度、律師會見在押服刑人員制度等，幾乎都聚焦于刑事辯護領域。一方面，一系列完善刑事辯護制度的新舉措不斷推出，如律師會見權是對調查核實權的一種擴展，是對辯護權的有效保障；另一方面，我國律師參與刑事辯護依然存在不少困難，如國內時不時上演一出辯護律師與法官沖突的場景戲劇，引發(fā)輿論場針鋒相對的激烈爭論。此外，還有另一個與刑事辯護相關的場景值得高度關注，那就是我國有刑事辯護的案件占全部刑事案件的比例沒有提高，反而有所下降。據(jù)統(tǒng)計，在我國全年生效的刑事判決人數(shù)超過120萬的情況下，全部刑事案件的律師辯護率在20%左右。也就是說，在這些進入刑事司法程序并被定罪的人當中，只有20%左右的人得到了辯護，其他人則在孤零零地面對強大的公安司法機關的調查、追訴，必須“單挑”武裝到牙齒的檢察官、法官，力不從心地面對大量非常專業(yè)復雜、普通民眾難以理解的專業(yè)話語體系、思維方式和價值觀念。顯然，一個普通的犯罪嫌疑人、被告人僅憑個人的力量和知識該如何為自己辯護？！這種辯護能力的缺乏類似于民法上的完全無民事行為能力，因而司法實踐中許多犯罪嫌疑人、被告人在面對法庭上檢察官法言法語的詢問時，只能以“聽不懂”這種蒼白無力但又無奈的語言回答，有種“拔劍四顧心茫然”的困窘感。

有感于刑事辯護長期存在的無力局面，陳瑞華教授逐漸將研究興趣集中于刑事辯護專題，結合自己曾參與全國律協(xié)刑委會的工作、律師辦理刑事案件規(guī)范的制定以及主持死刑案件辯護、量刑辯護和非法證據(jù)排除辯護課題項目等經歷，形成了頗有分量的《刑事辯護的理念》《刑事辯護的藝術》等著作。這本《刑事辯護的藝術》不是一本嚴格意義上的學術專著，更像是一本理論漫談作品。閱讀《刑事辯護的藝術》之前，從未想過“刑事辯護”能與“藝術”一詞相提并論，通觀市面上大多數(shù)同類主題作品，“刑事辯護”都與“技巧”“指南”等關聯(lián)。本書的標題就吸引了讀者的好奇心，內容上也確實“干貨”滿滿，字里行間告訴你如何去“發(fā)力”，一字一句無不滲透作者的心血，猶如資歷深厚的司機在手把手指導你安全行車，讓你閱盡路途風光美景的同時，又時刻提醒你注意那些潛藏于路途中的各種坑洼、碎石。

陳教授在書中通過與一些刑事辯護律師交流具體鮮活的辯護案例，暢談對刑事辯護基本問題的理性思考，即在我國現(xiàn)有的司法環(huán)境下，特別是在律師會見、閱卷等權利沒有得到充分保障的情形下，律師如何做有效辯護？得益于之前《刑事辯護的中國經驗》成書過程中與一位全國著名的刑事辯護律師的深入對談，他充分體會到，在我國目前復雜的司法環(huán)境下，有一些律師在刑事辯護領域不斷艱苦地嘗試與努力，積累了一些成功的刑事辯護經驗。陳教授從這些律師身上發(fā)現(xiàn)了律師參與刑事辯護的“閃光點”，表面上看這是某個律師獨有的技巧，但事實上代表了一個時代的律師群體對刑事辯護問題的實踐探索。而他從理論上研究刑事辯護的相關分類，如積極辯護與消極辯護，是對實踐中各種刑事辯護經驗的統(tǒng)合。

誠然，學術理論的魅力在于，展現(xiàn)出理論最大的功能是信息節(jié)約的工具，便于進一步的溝通。本書的行文思路就是努力發(fā)揮理論的巨大魅力，減少說教，探討別具特色的刑事辯護藝術，進而幫助提升律師刑事辯護的實踐能力。首先，陳教授提出當前中國的刑辯律師存在一個普遍的執(zhí)業(yè)問題，即習慣性地描述公、檢、法機關如何制造冤假錯案，怎么偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)以及如何讓犯罪嫌疑人、被告人在羈押過程中喪失自主地陳述自己觀點的機會等“故事”；而作為這些“故事”的事實和證據(jù)材料很多是單方面調查獲取的，并沒有納入案卷，更遑論得到司法機關的認可。究其原因，正是不少律師面對刑事案件時急匆匆地進行積極辯護，一上法庭就迫不及待地向法官講述一個“新故事”，用“新故事”取代“舊故事”，“以己之矛攻己之盾”，導致無法就法官重點關注的“故事”進行剖析，進而推翻并最終勝訴，事實上這是一種無效辯護。其次，陳教授在反觀這些無效辯護的案例后，在書中明確指出，刑事辯護必須“先破后立”，而非“先立后破”；“先破后立”才有機會說服法官，同法官進行良性對話，因為刑事辯護是一種說服法官的藝術，而不是自娛自樂的法律表演，更需要強調與公、檢、法機關充分對話的重要性。最后，陳教授引用了最高人民法院領導在與律師座談時使用的兩句話概括刑事辯護的真諦：刑事辯護律師從事的是一項最難的工作——要把自己的思想塞到法官的腦子里，還要把客戶的錢掏到自己的腰包里。特別是在面對一群具有法學專業(yè)碩士、博士學位的高學歷檢察官、法官時，說服他們絕不是一件易事。

接下來，陳教授又批評了一些律師如今熱衷于做程序性辯護，動不動在法庭上就“管轄”“回避”“非法證據(jù)排除”“證人出庭”等問題與法官進行針鋒相對的激烈對抗。在十年前的“廣西北海案”“貴州小河案”等一系列案件中，有一批“死磕派”律師辯護的重點就是司法程序問題，直接對法庭的公正、中立提出質疑。然而，實踐中程序性辯護面臨極大的困難，因為程序辯護的潛臺詞是“程序優(yōu)于實體”“程序先于實體”“程序前置于實體”，目前由于種種原因在我國還沒有完全落實。

認真閱讀本書后可以發(fā)現(xiàn)，本書的優(yōu)勢是作者從旁觀者的角度將其對中國刑事辯護的思考轉化為理論問題，而不是介入刑事辯護的實體過程，更不是對西方刑事辯護理論的介紹、翻譯及淺顯地展現(xiàn)中國律師的刑辯實錄。因為即使是一個刑法學、刑事訴訟法學專業(yè)人員親自執(zhí)業(yè)作辯護，未必就能成功。一個學術研究者的長處是能夠運用理論的武器、研究的方法，從紛繁復雜的經驗素材中挖掘出共性的規(guī)律，再經過概念化的處理、提煉與總結，形成可供律師參考、對話的理論。為此，陳教授將其在《刑事辯護的理念》提煉總結的有關中國刑事辯護的四種理論貫穿于本書的專題敘述中：

第一種理論是刑事辯護的“五形態(tài)論”，即無罪辯護、罪輕辯護、量刑辯護、程序性辯護和證據(jù)辯護。

第二種理論是獨立辯護論。20世紀八九十年代，我國律師的定位是國家法律工作者，在此背景下出現(xiàn)了一種特殊的職業(yè)倫理，要求律師維護國家利益，維護公平正義，維護法律真相，律師辦理案件、參與訴訟要以事實為依據(jù)，以法律為準繩，類似于公、檢、法機關辦案人員的職業(yè)地位。多年來獨立辯護論對實踐的影響體現(xiàn)在律師與當事人各說各話，時常發(fā)生觀點沖突，引起糾紛，甚至出現(xiàn)同為一個當事人辯護的不同律師在法庭上觀點相左、相互對抗的情形，而律師面對質疑時竟然以自己是獨立辯護人、不受當事人的意志左右來回應。當然，理論先行會對實踐產生影響。2017年9月印發(fā)的《律師辦理刑事案件規(guī)范》已明確規(guī)定律師要按照有利于當事人的原則開展工作，不能違背當事人的意愿提出不利于當事人的辯護意見，正在改變獨立辯護論的不利導向。

第三種理論是有效辯護論。這是在中國剛剛興起的辯護理論，但司法實踐的發(fā)展有時會走在法學理論的前面，甚至直接挑戰(zhàn)傳統(tǒng)刑事辯護的理念。目前有案例顯示，律師提供無效辯護開始承擔法律后果。2013年，北京市就發(fā)生了由于律師辯護工作存在缺陷和過錯，導致一審判決被上級法院作為“無效辯護案件”發(fā)回重審的案例。法院向司法行政機關、法律援助協(xié)會、律師協(xié)會以及有關律師事務所發(fā)出了司法建議書，建議加強“對律師刑事辯護職業(yè)行為的監(jiān)督規(guī)范”。法律援助中心經過調查核實，確認了律師辯護“工作不盡職”、律師事務所“疏于管理”的事實，并責令涉案律師退回或者放棄辦案補貼，責令有關律師退出法律援助“志愿律師”隊伍。由此可見，律師無效辯護已經引起了法院的重視，認為無效辯護會使得被告人的辯護權在法庭上得不到任何實質性的維護，導致法庭審判也是無效的、不公正的。

第四種理論是協(xié)同辯護論。這是未來律師辯護的發(fā)展方向，辯護律師將犯罪嫌疑人、被告人轉化成最有力的助手，并肩作戰(zhàn)共同對抗強大的國家追訴機器。不過，協(xié)同辯護的實現(xiàn)需要一系列制度的保障。當前我國法院雖然對被告人的庭審形象作出了一些去犯罪標簽化的改變，如被告人參加庭審時可以去鐐銬、著便裝，但空間距離上律師與被告人仍比較遠，雙方無法近距離地進行有效的溝通交流，形成統(tǒng)一的辯護觀點。毫無疑問，推動判決生效前處于無罪狀態(tài)的被告人成為辯護律師最有力的助手，有助于鞏固、提升辯護律師的辯護地位。

值得一提的是，《刑事辯護的藝術》一書是陳教授在寫完《刑事辯護的理念》后意猶未盡的產物。當時他就萌發(fā)了要創(chuàng)作一本讓讀者喜聞樂見，能與律師進行對話，對法官、檢察官有所啟發(fā)以及對高年級本科生、研究生了解中國刑事辯護有指引的暢銷作品的想法，而《刑事辯護的藝術》是陳教授“強加”給自己這種想法后的一本隨筆性作品。為此，陳教授引用了多個微信公眾號上十五六個有研究價值的案例，這些案例充分展現(xiàn)了律師辯護的全過程而不是通常的某個結果，律師辯護的諸多困難如會見難、閱卷難以及律師辯護是如何影響法官裁判結果的。例如，陳教授注意到實踐中被告人開始重視與被害人通過協(xié)商與對話達到較好的裁判結果，公訴人與被告人開始達成認罪、認罰予以寬大處理的協(xié)議，這種類似辯訴交易的情形正在國內興起。

另外，本書努力突破傳統(tǒng)學術作品的體例格式，分為上中下三篇：上篇分析刑事辯護的經驗；中篇展現(xiàn)刑事辯護的智慧；下篇預見刑事辯護的趨勢。其中，下篇內容尤其值得關注。陳教授大膽預見刑事辯護領域的幾項重大變革趨勢。例如，刑事辯護衍生出來的代理業(yè)務，是刑事辯護“五形態(tài)”之外通過協(xié)商對話解決民事代理問題，主要體現(xiàn)在律師作無罪辯護、量刑辯護達不到預期效果，但成功降低了罰金、沒收財產、涉案財物的追繳等的認定數(shù)額。如遼寧本溪袁誠家案，辯護律師雖未實現(xiàn)無罪辯護、量刑辯護，但成功地大幅降低了被告人涉案財物的認定數(shù)額，后續(xù)律師參與國家賠償案件代理又為被告人爭取回數(shù)億元與案件無關的合法財產，有效地維護了被告人合法的民事權益。這樣一來，既然刑事辯護的預期效果達不到，那么辯護律師另辟蹊徑，從其他方面維護被告人的合法權益。再如，當被告人被查封、凍結、扣押的財產中牽涉第三人的合法財產時，針對此情況有律師探索出一套刑事訴訟中第三人之訴的經驗。又如，刑事合規(guī)業(yè)務的興起表明，律師行業(yè)中的刑事業(yè)務板塊逐漸從治療式服務走向體檢式服務，律師對學術界介入刑事辯護是十分渴求的，而本書就是學術界回應律師行業(yè)這種需求的一種參考方式。

（作者為北京市東城區(qū)司法局干部，九三學社東城法律支社社員）