董責險可否助推獨立董事有效履職

王行健

【摘要】文章對董事和高管責任保險在我國的發(fā)展歷程進行了回顧，通過梳理發(fā)現(xiàn)董責險的使用既存在正面激勵也存在負面影響，但是總體上能夠有效降低獨立董事履職風險，從而提高獨立董事履職能力，因此可以一定程度上助推獨立董事有效履職。此外，還針對獨立董事有效履職存在的問題提出了相關政策建議。

【關鍵詞】獨立董事；董事和高管責任保險；履職風險；獨立性

【中圖分類號】F842.69

★ 本文系中國人民大學科學研究基金（中央高校基本科研業(yè)務費專項資金資助）項目成果（20XNH007）。

2021年11月12日，全國首例證券集體訴訟案康美藥業(yè)案一審判決落地，其中5名獨立董事由于承擔連帶責任而被判罰上億元賠償。這一“天價”賠償引起市場震動，上市公司掀起“離職潮”，獨立董事任職風險一時成為熱議話題。董事高管責任保險作為直觀上降低獨立董事履職風險的重要工具，需求也急劇增加。2022年1月5日證監(jiān)會公布并實施了《上市公司獨立董事規(guī)則》，其中第六章第二十九條規(guī)定“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險”。這一規(guī)則的出臺也進一步擴大了董責險的社會影響。本文通過對董事高管責任保險的發(fā)展與現(xiàn)狀進行梳理，對董責險的優(yōu)勢與劣勢進行總結，從而針對獨立董事有效履職提出相關建議。

一、何為董事高管責任保險

董事高管責任保險（簡稱“董責險”），屬于一種職業(yè)保險，即被保險董事及高級管理人員在參與公司經(jīng)營管理過程中，因行為不當或工作疏忽受到指控并追究其個人賠償責任時，由保險機構代為賠付該董事高管在責任抗辯過程中支付的相關法律費用并負責賠償其應該承擔的民事賠償責任的保險（李從剛和許榮，2020）。董責險遵循基本的誠實信用原則，并且與一般商業(yè)保險不同的是，董責險有著明確的可分性條款，即當董事和高管被起訴原因是主動故意的不誠實行為或獲取非法經(jīng)濟利益時，保險機構可以免除賠償責任。

（一）董責險的源起

董責險誕生于20世紀30年代經(jīng)濟大蕭條時期的美國。經(jīng)濟衰退以及金融市場的混亂使投資者對加強上市公司監(jiān)管產生了強烈訴求。美國監(jiān)管部門對《證券法》等相關法律進行修訂和完善來加強對董事和高管的約束，使董事和高管在經(jīng)營不當時面臨更大的法律風險和經(jīng)濟風險。這期間發(fā)生的大量真實訴訟案件使董事和高管意識到在履職時可能面臨巨大的風險和經(jīng)濟損失。正是在這樣的背景下，保險公司推出了針對個人的董事高管責任保險，在董事和高管因經(jīng)營不當而面臨賠償時提供風險對沖。

美國董責險制度經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程才逐漸成熟。董責險的發(fā)展來源于對公司董事和高管嚴格的監(jiān)管和懲治。20世紀30——60年代期間，美國的董責險發(fā)展十分緩慢，投保率僅不到10%。直到20世紀70年代，隨著訴訟風險的逐漸加劇，董事和高管的風險防范需求越來越大，董責險迎來快速發(fā)展的黃金時期。如今，美國已成為董責險制度最發(fā)達的國家之一，上市公司對董事責任保險的投保率達到90%以上，董責險已經(jīng)成為上市公司的“標配”。美國幾乎所有州都制定了相關法律要求公司為其董事購買董責險，并對董責險適用條件進行詳細的說明。同時美國的行業(yè)協(xié)會等團體也制定相應規(guī)則對董責險進行規(guī)范。由此可見，美國從頂層法律到底層行業(yè)自律規(guī)則都對公司購買并維護董責險的權利和義務進行明確和引導，為董責險的推廣和發(fā)展提供堅實的制度支持。

（二）董責險在國內的發(fā)展情況

我國第一份董責險是2002年由平安保險和美國丘博保險集團聯(lián)合為萬科董事長王石推出的，隨后美亞保險等保險公司陸續(xù)開拓中國董責險市場。但董責險在中國依然停留在小范圍內，未得到足夠的重視和推廣。由圖1數(shù)據(jù)可知，從2002年到2018年我國A股非金融上市公司中投保董責險的公司數(shù)量從28家增長到260家，投保比例僅從不到3%增長到7%左右。2018年之后，我國資本市場監(jiān)管制度進一步完善，投資者維權意識不斷提高，特別是瑞幸咖啡財務造假、康美藥業(yè)財務造假等案件以及新《證券法》的修訂對市場帶來了巨大沖擊，董責險因此得到了高度關注?？梢钥吹剑?019年以來A股非金融上市公司中董責險認購公司數(shù)量快速攀升，到2021年已經(jīng)增長到了655家，占A股上市總數(shù)約14%。雖然我國董責險投保數(shù)量突飛猛進，但董責險普及率與美國和香港等發(fā)達市場相比還有較大差距。2020年美國上市公司中董責險的普及率已經(jīng)達到97%，而香港也已達到80%。

二、董責險效果如何

董責險的推出能夠為董事正常履職提供保障，降低了董事的履職風險，同時也存在一定的治理效應。已有研究針對董責險的公司治理效應進行了大量討論，但存在一定爭議。一方面，董責險是一種有效的外部監(jiān)管機制，能夠起到正面激勵的作用；另一方面，董責險助長了董事的道德風險，反而弱化了法律的威懾效果。

（一）正面激勵

從正面激勵的角度來看，董責險通過引入保險機構監(jiān)督，加強了外部監(jiān)管和內部控制，能夠緩解委托代理問題。董責險能夠有效提高上市公司的會計信息質量（袁蓉麗等，2019）和審計質量（凌士顯，2020），提高上市公司內部控制從而降低公司財務重述和公司違規(guī)概率（袁蓉麗等，2018；李從剛和許榮，2020），并且在外部制度環(huán)境較差和內部信息質量較高時作用更加明顯；此外，董事責任保險還可以通過發(fā)揮監(jiān)督效應來顯著降低企業(yè)債務成本（胡國柳和彭遠懷，2017）和股票增發(fā)費用（袁蓉麗等，2019），同時董責險有利于提高高管的風險容忍度和風險承擔水平，可以促進企業(yè)主動開展創(chuàng)新活動，提升創(chuàng)新效率，維護創(chuàng)新人才資本，獲得資本市場積極響應（胡國柳和胡珺，2017；方軍雄和秦璇，2018；胡國柳等，2019）。

（二）道德風險

從道德風險的角度來看，董責險的購買使得保險機構代為承擔了公司高管面臨的潛在訴訟風險，風險的轉嫁會大大弱化法律的約束機制和威懾效果，進而降低了董事高管的職業(yè)責任并激發(fā)道德風險和機會主義行為（Chalmers等，2002；李從剛和許榮，2020）。在當前未成熟完善的法律制度和訴訟體系下，董責險反而為管理層提供了逃避懲罰的渠道，董責險對管理者的保護會增加代理成本和利益沖突，從而提高公司的審計費用（袁蓉麗等，2018），提高公司盈余管理水平和財務重述概率（賈寧和梁楚楚，2013；吳錫皓和程逸力，2017），降低財務信息的質量，加重的信息不對稱提高了企業(yè)的權益融資成本（馮來強等，2017）；除此之外，董責險為管理層提供了風險轉移渠道，成為管理層逃避責任的保底支持，因此會刺激管理者為了謀取私利而進行企業(yè)并購的動機，顯著提高管理層在職消費（郝照輝和胡國柳，2014），并通過短貸長投提高企業(yè)財務風險（賴黎等，2019）和更高的訴訟風險（胡國柳和秦帥，2016）。

綜上所述，董責險同時從正面激勵與道德風險路徑對公司治理產生影響。但總體而言，董責險的積極效應大于消極效應，對企業(yè)價值的提高、資本市場的穩(wěn)健發(fā)展有著不可忽視的作用。因此，未來如何讓董責險進一步推廣應用、如何放大董責險的正面作用、如何抑制其負面作用，將成為關鍵問題。

三、獨立董事有效履職存在何種問題

不論是國內還是國外，在公司治理中，獨立董事機制一直是不可或缺的一部分。獨立董事制度在我國屬于舶來品，于2001年正式建立。長期以來，我國上市公司的獨立董事被戲稱“不獨不懂”“閉著眼睛簽字”，獨立董事一直背負著“漂亮花瓶”的外號，沒有發(fā)揮應有的作用。獨立董事應對公司管理層的行為起到監(jiān)督和約束的作用，維護公司利益，防范中小股東和廣大投資者的權益受到侵害。但近些年來，我國上市公司的獨立董事履職過程中暴露出很多問題，與市場預期不符，質疑聲不斷。綜合來看，影響上市公司獨立董事有效履職的原因主要可以歸結為兩方面：履職動機不足與履職能力受限。

（一）履職動機不足

獨立董事的履職動機，即獨立董事的獨立性，是獨立董事有效履職的重要前提。一方面，現(xiàn)有的獨立董事選任機制造成了獨立董事履職動機不足。我國資本市場發(fā)展較晚，并且與英美國家股權較分散的情況不同，上市公司“一股獨大”的現(xiàn)象比較突出。根據(jù)現(xiàn)行制度，獨立董事多由董事會、大股東提名，由于控股股東對董事會有較大的控制權，因此選任獨立董事往往與實控人關系密切，獨立性難以保證，很難有足夠的動機去履行獨立董事職責。以康美藥業(yè)為例，其多名獨立董事均為華南理工大學的教授，而原董事長馬興田曾為華南理工大學工商管理碩士、研究生導師。

另一方面，獨立董事的薪酬激勵也是影響其履職動機的重要因素。獨立董事的薪酬并沒有明確標準，完全受制于董事會和股東大會，經(jīng)濟上無法獨立導致其無法完全獨立地做出意思表示。這樣一來，獨立董事作為大股東請來的“代表”，在履職過程中，獨立性極易受到干擾，履職動機不足。

此外，獨立董事職責劃分不明確也阻礙了獨立董事有效履職。由于我國采取的是“二元制”公司治理結構，即董事會和監(jiān)事會并存。監(jiān)事會的主要職責為監(jiān)督董事會、董事和管理者的各項職權等，這就使得監(jiān)事會和獨立董事在職能上有部分重疊，這可能導致兩部門產生摩擦和沖突。具體來說，能重疊可能導致二者在有利的時候進行權力的爭奪，在不利的時候互相推卸責任，從而變成內耗，降低監(jiān)管效率，這也使得獨立董事沒有充足的意愿去履行自身職責。

（二）履職能力受限

獨立董事履職能力受限也是其難以有效履職的重要因素。《獨立董事規(guī)則》明確規(guī)定，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。但是在實際執(zhí)行過程中效果不盡如人意，除了獨立性受限外，履職過程中也存在種種困難。

一方面，我國的獨立董事基本為兼職，獨立董事隊伍以高校教師、專家學者為主，通常用于兼職工作的精力有限，難以保證足夠的投入。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計，董事每年的平均履職時間不足100小時，這難免會影響其工作質量。

另一方面，獨立董事制度存在責權利不對等的現(xiàn)象，履職風險較高。目前獨立董事的責任加碼，公司出現(xiàn)財務舞弊等案件，獨立董事也要被追責，如果獨立董事無法證明已盡勤勉盡責義務，處罰的數(shù)額可能很重，甚至遠超任職期間的薪酬總和。以康美藥業(yè)為例，5位獨立董事需承擔超過3億元的連帶責任賠償，而該公司獨立董事年度津貼最高僅為12萬元，如此一來，小企業(yè)、ST企業(yè)等資質較弱的企業(yè)聘請獨立董事的困難將會增大。

最后，在獨立董事履職條件受限、不足以對決議形成否決的現(xiàn)狀下，獨立董事的實際權利有限，更多是對決策提出專業(yè)化建議，并不能左右公司各項決策。因此，如果忽視獨立董事的履職風險，片面提出過高的要求，可能會出現(xiàn)“劣幣驅逐良幣”的惡性循環(huán)，使獨立董事隊伍的整體素質趨于下降，對投資者、對資本市場都是不利的。

四、結論與啟示

（一）研究結論

通過對董責險的發(fā)展以及效應進行梳理，本文發(fā)現(xiàn)董責險是西方資本市場中普遍使用的一種保障方式，能夠在董事和高管因行為不當或工作疏忽受到指控并追究其個人賠償責任時為其對沖風險。董責險的使用既存在正面激勵作用，能夠加強公司外部監(jiān)管，也可能助長道德風險，從而降低法律的威懾效果，但總體而言，正面效應大于負面效應。由于當前階段我國獨立董事難以有效履職的主要原因主要源于履職動機不足和履職能力有限兩方面，而董責險的推出僅僅可以通過保險對沖來降低獨立董事有效履職過程中存在的風險，從而提高獨立董事履職能力，而不能從根本上提高獨立董事的履職動機。因此，本文認為，董責險的推出在一定程度能夠推動獨立董事有效履職，但由于無法從根本上解決獨立董事的獨立性問題，所以不應過分夸大其影響。

（二）啟示與建議

目前，我國外部法律和監(jiān)管制度還不完善，企業(yè)內部治理的規(guī)范和約束機制還未成熟。通過上述分析，本文針對我國獨立董事如何有效履職提出以下建議：

1.慎重考慮董責險的強制性，由小到大逐步加強要求

美國通過立法強制要求公司為董事和高管購買并維護董事責任保險，推動了董責險的發(fā)展和普及，但這是在公司訴訟日益加劇、索賠金額大幅提高、董事風險顯著攀升、保險機構有利可圖等多重因素的鋪墊下促成的。我國目前對于獨立董事責任的相關制度還不夠細化、民事訴訟制度還不夠完善、董責險賠付經(jīng)驗缺乏，在此現(xiàn)狀下強制推行董責險將會造成混亂。我們需要在法制層面鼓勵董事責任保險，但也不能盲目效仿、太過強硬、操之過急?，F(xiàn)階段可以先從獨立董事履職風險突出、履職作用關鍵的特定領域、特定類型企業(yè)開始加強對購買獨立董事責任保險的要求，之后再逐步大范圍鋪開。

2.改革獨董聘選和激勵機制

獨立性的缺乏是我國獨立董事面臨的一個很大的問題。獨立董事難以履行責任的一個重要原因就是提名選聘機制的不合理，當前我國上市公司的獨立董事一般是由大股東或者管理層通過私人關系提名，很多甚至都是董事長選聘的朋友或者同學。在大股東提名的情況下，外部市場監(jiān)督功能弱，獨立董事的作用難以充分發(fā)揮。本文認為可以借鑒美國獨立董事選聘經(jīng)驗，由我國證監(jiān)會或其他相關部門牽頭成立專門的外部獨立董事協(xié)會，使得獨立董事逐步實現(xiàn)職業(yè)化。獨董協(xié)會應當建立一套可行的獨立董事評價體系，并負責發(fā)放獨董薪酬和績效獎勵，該部分資金由上市公司按招聘獨董的人數(shù)繳納并存入獨立董事協(xié)會基金，由獨立董事協(xié)會依據(jù)每個獨立董事的年度評價確定具體發(fā)放金額。

3.明確界定監(jiān)事會與獨立董事職責

國內獨立董事和監(jiān)事會職責相互交叉，究其主要原因是，我們在賦予獨立董事職責之時，并未充分考慮到中國公司管理的“二元模式”，而只是照搬了英美等國的獨立董事體制。所以，在完善公司獨立董事制度相關立法之時，應當明確界定獨立董事在公司中的地位與功能。從維護中小股東權益出發(fā)，獨立董事所享有權力并不會超越一般公司法所賦予董事的主要職權。但考慮到獨立董事的特殊獨立性，董事會才會將它的某些主要職權賦予獨立董事行使。此外明確監(jiān)事會與獨立董事之間的責任邊界，有助于獨立董事更好的履行職責。

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責編：險峰