刑事訴訟制度改革視野下的法官自由裁量權(quán)再審視

馬春娟，張富旗

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，鄭州 450001)

一、問題的提出

2016年最高人民法院、最高人民檢察院等五部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，旨在加強(qiáng)人民法院在刑事訴訟程序中的中心地位。該意見公布實(shí)施后，各機(jī)關(guān)、各部門、各地方逐漸開展關(guān)于刑事訴訟制度改革的討論，設(shè)立刑事訴訟制度改革的試點(diǎn)，出臺刑事訴訟制度改革的規(guī)范。此舉既符合我國人民法院體系的職能定位，又有利于人民法院依法獨(dú)立認(rèn)定案件事實(shí)，獨(dú)立適用法律規(guī)范，有利于人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)減少來自于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的辦案壓力，減少“人情案”“關(guān)系案”的發(fā)生，保障被追訴人的訴訟權(quán)利，也有利于推進(jìn)司法獨(dú)立，實(shí)現(xiàn)司法公正。然而，在公檢法三方的關(guān)系上突出人民法院的中心地位僅僅是在訴訟構(gòu)造上與訴訟框架上進(jìn)一步明確三者的關(guān)系，除此之外要真正實(shí)現(xiàn)人民法院司法獨(dú)立還要細(xì)化刑事訴訟審判的具體規(guī)定。法官作為案件審理裁判的親歷者，其對案件的最終裁判影響司法公正的最終實(shí)現(xiàn)并起著至關(guān)重要的作用。在每一個(gè)刑事案件的審理裁判中，無論是程序上還是實(shí)體上，都需要法官對相關(guān)事實(shí)是否符合法律規(guī)范，以及符合何種法律規(guī)范作出判斷，也正是基于法官對案件事實(shí)的一個(gè)個(gè)判斷最終推導(dǎo)出案件的最終判決。在這個(gè)過程中需要法官根據(jù)專業(yè)知識、法律規(guī)范、生活經(jīng)驗(yàn)等去自由衡量。這不僅是我國刑事法律規(guī)范直接審理原則的要求，也是我國以審判為中心的訴訟制度改革的內(nèi)核。因此，法官自由裁量權(quán)的合理規(guī)范對刑事案件的審理裁判具有重要作用，一方面，對法官自由裁量權(quán)的規(guī)定過于寬泛，會導(dǎo)致權(quán)力濫用，滋生貪污腐??；另一方面，正如世界上沒有完全相同的兩片樹葉一樣，刑事案件往往由于一個(gè)法律要件不同會對整個(gè)案件的走向產(chǎn)生決定性的影響，因而，對法官自由裁量權(quán)的限制過多，會導(dǎo)致法官在案件審理過程中的自由裁量空間狹小，不利于法律規(guī)范的靈活適用，不利于法官在個(gè)案中能動性的發(fā)揮，不利于司法公正的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)前我國司法實(shí)踐中為了嚴(yán)厲打擊貪污腐敗，同時(shí)也為了讓普通民眾能夠感受到司法的公正，對法官的審理裁判作出了統(tǒng)一的規(guī)范，并建立了多重評價(jià)體系，這也導(dǎo)致法官在審判時(shí)除法律規(guī)范、案件本身還要考慮其他相關(guān)因素。因而當(dāng)前我國司法實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)所面臨的主要問題有：第一，刑事訴訟中既判力對法官自由裁量權(quán)的限制問題；第二，量刑規(guī)范化要求對法官自由裁量權(quán)的限制；第三，經(jīng)驗(yàn)法則在訴訟中難以適用的問題。通過對上述問題的系統(tǒng)解決有利于進(jìn)一步將法官從重重枷鎖中解放出來，也有利于科學(xué)規(guī)范法官自由裁量權(quán)，推動司法獨(dú)立，實(shí)現(xiàn)司法公正。

二、刑事既判力對法官自由裁量權(quán)的限縮

刑事既判力起源于歐洲大陸法系，主要是指刑事既決事由所創(chuàng)設(shè)的穩(wěn)定狀態(tài)[1]。既判力在刑事訴訟中所產(chǎn)生的效力主要包括實(shí)質(zhì)確定力和程序結(jié)果的自縛力。刑事既判力主要解決的是刑事判決依法作出并生效后既決事由的效力范圍和程序安定性問題。刑事判決生效后效力分為內(nèi)、外兩重，對內(nèi)而言當(dāng)事人均應(yīng)受生效判決的約束，行使判決所賦予的權(quán)力，履行判決所確定的義務(wù)，不得再行提起上訴，檢察機(jī)關(guān)不得針對同一犯罪事實(shí)再行提起公訴。對外而言，刑事判決的既決事項(xiàng)也會成為其他案件法官審理裁判的依據(jù)，這也意味著如果人民法院已經(jīng)對行為人的犯罪行為作出了生效判決，后案法官則不得再行對前案事實(shí)行使自由裁量權(quán)，僅可依據(jù)既有判決認(rèn)定的事實(shí)作為后案判決的依據(jù)，因此生效判決所產(chǎn)生的既判力也對法官的自由裁量權(quán)產(chǎn)生了一定的限制作用。但是，前案判決對法官自由裁量權(quán)的限制范圍是什么？法官在審理案件時(shí)所依據(jù)的是前案的判決書主文還是判決書的所有內(nèi)容都對法官自由裁量權(quán)具有限制作用呢？

探究刑事既判力對于法官自由裁量權(quán)的限縮便不得不對刑事既判力的效力范圍進(jìn)行把握，一般認(rèn)為既判力的效力范圍包括主觀范圍、客觀范圍和時(shí)間范圍。由于我們在此主要探究的是前案法官對犯罪事實(shí)作出的既定裁決對后案法官自由裁量權(quán)的約束與限制，所以我們僅對刑事既判力的客觀范圍進(jìn)行研究。

關(guān)于既判力的客觀范圍理論界上有廣義與狹義之分，狹義上既判力的客觀范圍指僅僅涉及前案被告人被起訴的法律上的罪名；廣義上既判力的客觀范圍是指被告人的犯罪行為本身，而不受被起訴罪名的限制。采狹義說則允許對行為人提起同一行為而不同罪名的指控，而廣義說則是從事實(shí)和法律上對既判力的客觀范圍進(jìn)行評判，因此在同一事實(shí)的基礎(chǔ)上即使變更罪名也不得對行為人再次提起指控。英美法系和大陸法系國家雖然都有關(guān)于既判力客觀范圍的相關(guān)理論，但是其理論基礎(chǔ)與路徑卻存在不同。

大陸法系國家認(rèn)為在整個(gè)訴訟之中訴權(quán)理論是訴訟起點(diǎn)的理論，而既判力理論則是訴訟終點(diǎn)的理論。又因?yàn)樵V訟標(biāo)的理論與既判力理論其作用的客體都是訴訟標(biāo)的，因此，判斷訴訟標(biāo)的是否具有同一性是判斷既判力客觀范圍的標(biāo)準(zhǔn)，也是確定前訴與后訴是否同一的標(biāo)準(zhǔn)。而訴訟標(biāo)的的同一又包括人的同一與行為的同一，而行為的同一也即犯罪事實(shí)的同一性。但是在考察其是否具有同一性之前必須要解決的兩個(gè)問題就是：什么是訴訟法意義上的行為？行為同一性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？標(biāo)準(zhǔn)的訴訟程序上的行為概念認(rèn)為，與實(shí)體法并沒有什么依賴關(guān)系，并不是說實(shí)體法上的一罪必然對應(yīng)于訴訟法上的一行為。原因在于實(shí)體法上的罪數(shù)概念與訴訟法上的犯罪事實(shí)概念在立法目的與方法方面都不盡相同[2]。在立法目的上罪數(shù)主要考慮的是法律對犯罪行為事實(shí)的評價(jià)，因此，適用方法上主要考慮的是行為的社會危害性與刑事懲罰性。而訴訟法上的行為主要考慮的是該行為是否可以提起訴訟以及法官據(jù)已作出的刑事判決對后訴案件約束力的程度。刑事訴訟的目的在于判斷對行為人是否享有具體刑罰權(quán)，如果具有具體刑罰權(quán)則對行為人執(zhí)行相應(yīng)的判決，如果不具有具體刑罰權(quán)則作出無罪判決。因此，訴訟法上的行為意義在于國家對同一個(gè)犯罪行為只能進(jìn)行一次的追究與懲罰，所以刑事既判力的效力在于行為事實(shí)，并不是“罪名”或者“罪數(shù)”。但是，檢察機(jī)關(guān)在起訴書中指控的犯罪事實(shí)往往是一種“事實(shí)經(jīng)過”，那么如何理解這種事實(shí)經(jīng)過的同一性呢？德國主流觀點(diǎn)認(rèn)為：無論犯罪事實(shí)的法律性質(zhì)如何，一切在行為人目的的驅(qū)動下，無法分割的復(fù)雜事實(shí)經(jīng)過都可以視為一個(gè)行為。同時(shí)在實(shí)體法上出現(xiàn)競合能夠分割，但是具有時(shí)間或者空間上緊密關(guān)聯(lián)性的行為也可視為一個(gè)行為。通過對實(shí)體法和訴訟法上的行為概念的對比研究，我們可以看出，被提起訴訟的行為無論是單一行為，還是多數(shù)行為，都可以成為訴訟標(biāo)的，只要其在事實(shí)經(jīng)過上具有同一性和緊密聯(lián)系就可以視為同一行為。那么大陸法系國家關(guān)于既判力的客觀范圍所要求的同一性是法律的同一抑或是事實(shí)的同一呢？德國基本法第103條第3項(xiàng)規(guī)定了“一事不再理”原則，此處所謂的“一事”是指：“法院對開啟審判程序之裁定中就事件之經(jīng)過為法律上之審判者”[3]。由此可見，德國法律所規(guī)定的一事是指事件經(jīng)過而非法律規(guī)定的罪名，所以德國在刑事既判力的客觀范圍上所采用的是事實(shí)同一說。而在法國關(guān)于既判力客觀范圍中的“事實(shí)同一”究竟是“同一事實(shí)上的行為”還是“同一法律上的行為”曾長期存在爭議。此后法國刑事訴訟法對此作出了規(guī)定，根據(jù)法國刑事訴訟法第368條關(guān)于重罪法庭審判的規(guī)定：“任何人經(jīng)依法宣告無罪，不因相同事實(shí)再行受到拘捕或者控訴，即使以不同的罪名拘捕或者控訴，亦同?！蓖ㄟ^該條規(guī)定可以看出，法國在既判力的客觀范圍上采事實(shí)同一性的觀點(diǎn)?？梢钥闯?，在大陸法系國家對既判力客觀范圍主要采用事實(shí)的同一性進(jìn)行判斷，不論行為人自然行為的單復(fù)與法律罪名的多少，只要行為屬于犯罪事實(shí)的經(jīng)過且具有緊密聯(lián)系、不可分割或者能夠分割但是在時(shí)間或者空間上具有緊密聯(lián)系就可以視為同一行為，法官在案件審理后作出的裁判對整個(gè)案件事實(shí)具有既判力，后訴案件法官也必須以前訴案件既決事項(xiàng)為依據(jù)作出判決。

英美法系國家將既判力的關(guān)注點(diǎn)放在訴訟程序上，將后訴與前訴既決事項(xiàng)的重合部分提出“主張阻卻”抗辯與“爭點(diǎn)阻卻”抗辯。主張阻卻是指當(dāng)事人不得依據(jù)生效判決中的訴訟主張?jiān)俅翁崞鹪V訟。該生效判決對于當(dāng)事人的主張具有阻卻效力。爭點(diǎn)阻卻是指在訴訟終結(jié)判決生效后，當(dāng)事人便不得再次對判決中爭議的事實(shí)和法律問題提起訴訟。值得注意的是，與主張阻卻可以針對在前訴中本該提起但沒有提起的主張相比，爭點(diǎn)阻卻只能針對在前訴中提起指控并作出裁決的事項(xiàng)。爭點(diǎn)阻卻又可以區(qū)分為“直接的禁反言”和“附隨的禁反言”。直接的禁反言是指前訴與后訴的主張重合，但是由于具體原因不能提起主張阻卻，此時(shí)提出的爭點(diǎn)阻卻就是直接的禁反言抗辯。附隨的禁反言是在當(dāng)事人提起的訴訟主張與前訴訴訟主張不同時(shí)提起的爭點(diǎn)阻卻抗辯。那么，在此基礎(chǔ)上，英美國家在既判力的客觀范圍所要求的同一性上究竟是要求法律同一還是事實(shí)同一呢？在美國，關(guān)于既判力客觀范圍的同一標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從“法律同一說”到“同一基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，再從“同一行為標(biāo)準(zhǔn)”回復(fù)到“同一基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的歷史過程。而同一基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)就是指：如果檢察機(jī)關(guān)對行為人的犯罪行為以一罪名進(jìn)行起訴，那么在該訴訟經(jīng)審理所作出的判決生效后，檢察機(jī)關(guān)便不得再以其他罪名對行為人進(jìn)行指控。這時(shí)便需要運(yùn)用同一基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)對前訴與后訴的犯罪事實(shí)進(jìn)行審視，其要求對同一個(gè)犯罪行為或者交易適用兩個(gè)法定刑并不違反雙重危險(xiǎn)原則，但前提是每一個(gè)法定刑的運(yùn)用都要求具有其他法定刑沒有要求的額外事實(shí)的證明。這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的重點(diǎn)在于，無論起訴方在前一訴訟中獲得了就這一較輕罪名的有罪或者無罪判決，都不得再隨后提起關(guān)于較重罪名的訴訟[4]。英國對于既判力的客觀范圍主要是采前經(jīng)定罪規(guī)則，而前經(jīng)定罪規(guī)則又有廣義與狹義之分。狹義說認(rèn)為，在已經(jīng)存在生效判決的前提下，無論該判決是有罪判決抑或是無罪判決，被告人便不得再因同一事實(shí)以同一罪名被再次審判。而廣義說認(rèn)為，在已有生效判決的前提下，被告人不得因同一事實(shí)以任何罪名再次進(jìn)行起訴審判。這也體現(xiàn)出了英國對既判力客觀范圍的同一性并不以法律上評價(jià)的罪名為依據(jù)，而是以前案與后案的行為事實(shí)是否同一為判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而決定判決的既判力的客觀范圍。

通過對上述大陸法系國家與英美法系國家的既判力客觀范圍的比較研究我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然其對既判力的客觀范圍采取的理論基礎(chǔ)和路徑不同，但是無論是從訴訟標(biāo)的理論出發(fā)，還是從訴訟主張或者訴訟爭點(diǎn)出發(fā)，其產(chǎn)生的既判力都是基于整個(gè)案件事實(shí)，并非法律評價(jià)上的罪名，而在案件事實(shí)中判斷行為是否具有同一性又至關(guān)重要，無論行為人的自然行為屬于單一行為還是數(shù)個(gè)行為，又或者屬于可分割行為或者不可分割行為，只要其在時(shí)間或者空間上與案件事實(shí)具有緊密聯(lián)系，都可以視為具有同一性，生效判決也都對該案件事實(shí)具有既判力，當(dāng)事人對其相關(guān)案件事實(shí)行為不得再次提起訴訟，后訴案件的被告人也可以以既有判決為抗辯理由以對抗當(dāng)事人的起訴，避免遭受不利或者更加不利的法律后果。

從上述對不同理論、不同國家的司法實(shí)踐探究的結(jié)果來看，既判力的效力范圍并不僅僅產(chǎn)生且作用于法律評價(jià)的罪名，而且產(chǎn)生并作用于整個(gè)案件事實(shí)，在紛繁復(fù)雜的案件中，法官對于案件事實(shí)的提取，特別是對犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的捕捉，都包含了法官在案件中能動性的發(fā)揮也即自由裁量權(quán)的行使。另外，案件從開始審理到生效判決的作出，其整個(gè)過程主要是由法官將各種犯罪構(gòu)成要件要素按照一定的邏輯對某一具體罪名整體框架結(jié)構(gòu)進(jìn)行填充，所以在判決書主文中所判定的罪名以及裁量的刑罰，都是法官從具體罪名的構(gòu)成要件要素出發(fā)，在法律規(guī)范的調(diào)整下，對相關(guān)證據(jù)的排除與采納，對有關(guān)案件事實(shí)進(jìn)行自由裁量的結(jié)果。因此，這些已經(jīng)經(jīng)過法官審理、裁量過的案件事實(shí)也當(dāng)然具有既判力。后訴法官在審理案件時(shí)，對前訴案件事實(shí)便不能再行自由裁量，也必須以前訴法官的裁量作為事實(shí)、證據(jù)等判斷的依據(jù)。比如，在洗錢罪的審理中，只有在行為人明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，而通過提供資金賬戶等手段幫助其掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)時(shí)，行為人才構(gòu)成洗錢罪。在后案洗錢罪的審理中對前案案件事實(shí)的判斷或者證據(jù)的采信與排除，特別是對前案案件事實(shí)的判斷，如毒品的判斷、黑社會性質(zhì)組織的判斷等等都是前案法官自由裁量的結(jié)果，這些經(jīng)過審理的案件事實(shí)對后案便具有既判力，后案法官在審理時(shí)必須以其作為裁判的依據(jù)，無需再對相關(guān)案件事實(shí)進(jìn)行裁量，也不得通過自由裁量作出與前案裁量結(jié)果相反的判斷。因此，簡而言之，不僅前案判決書主文部分最終的定罪量刑具有既判力，而且前案法官在論證說理時(shí)，對案件事實(shí)的判斷及對程序性事項(xiàng)的裁量對后案的審理同樣具有既判力，后案法官不得再次對其進(jìn)行自由裁量，不得作出與其相反的判斷。這既符合維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定、保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利、樹立司法權(quán)威的既判力目的的要求，又有利于節(jié)約司法資源，實(shí)現(xiàn)司法公正。

三、量刑規(guī)范化要求與法官自由裁量權(quán)的碰撞

刑事審判的兩大功能是定罪與量刑，這也是刑事審判的最終目的。定罪與量刑在本質(zhì)上就是定性與定量，在解決行為人所觸犯的罪名也即犯罪性質(zhì)問題的同時(shí)也要對行為人所要承擔(dān)的刑事責(zé)任也即刑罰的輕重問題進(jìn)行解決。在我國傳統(tǒng)的刑事審判中一向呈現(xiàn)出“重定罪，輕量刑”的刑事審判現(xiàn)象，但隨著司法理念和刑事審判制度規(guī)范的發(fā)展，20世紀(jì)80年代末，我國刑法學(xué)界開展了對刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整的討論，自此我國開始逐漸重視刑事審判中的量刑環(huán)節(jié)并開展刑事審判中量刑規(guī)范化的探究。2005年最高人民法院成立量刑規(guī)范化課題組，2009年最高人民法院在全國指定多家法院進(jìn)行量刑規(guī)范化改革試點(diǎn)。在學(xué)術(shù)理論研究和各地量刑規(guī)范化改革實(shí)踐的基礎(chǔ)上，2010年最高人民法院發(fā)布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》，之后最高法、最高檢、公安部、國安部、司法部又聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》，在此基礎(chǔ)上各地高級人民法院頒布了《量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則》對法官在刑事審判中的量刑行為規(guī)范結(jié)合本地區(qū)實(shí)際情況作出了進(jìn)一步的細(xì)化。2012年，我國刑事訴訟法的修改，對量刑規(guī)范化的司法理念與精神要旨進(jìn)行了肯定與明確。通過我國當(dāng)前立法與司法實(shí)踐可以看出，對法官在刑事審判中的量刑規(guī)范化要求日益提高。規(guī)范化評價(jià)體系越來越嚴(yán)密，特別是讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義的司法目標(biāo)的提出，社會評價(jià)對于法官在量刑方面的要求也日益提高?！邦惏笝z索，同案同判”試點(diǎn)的開設(shè)使得公眾在類似案件的對比下有了自己的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這些都對法官的自由裁量作出了新的限制和更高的要求。因此，如何平衡法官自由裁量權(quán)與量刑規(guī)范化的關(guān)系成為刑事司法審判中一對新的矛盾。

平衡法官自由裁量權(quán)與量刑規(guī)范化要求的關(guān)系，最重要的是找到兩者之間的平衡點(diǎn)，發(fā)揮二者的最大價(jià)值。一方面，沒有約束將會導(dǎo)致權(quán)力的濫用，滋生貪污腐敗、破壞司法秩序、損害司法權(quán)威；另一方面由于案件關(guān)系復(fù)雜且具有特殊性，不能將法官當(dāng)成適用法律條文的機(jī)器，只有允許法官在一定程度上自由裁量，根據(jù)具體案情作出自己的判斷才能實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。因此，既不能放縱法官恣意裁量，又不能過度限制法官行使裁判權(quán)。

完善刑事審判中量刑制度規(guī)范必須要把握量刑的動態(tài)過程。首先，在刑事審判中必須貫徹的是罪刑法定的刑事基本原則，無論是對行為人定罪還是量刑都必須要有相關(guān)的實(shí)體和程序的法律依據(jù)。因此，完善實(shí)體法律規(guī)范是規(guī)范法官自由裁量權(quán)行使的前提。我國當(dāng)前刑事法律規(guī)范在理論與實(shí)踐的基礎(chǔ)上經(jīng)過不斷的發(fā)展已經(jīng)趨于完善，法官個(gè)體在量刑的過程中第一步要做的就是選擇基準(zhǔn)刑，而基準(zhǔn)刑的選擇應(yīng)當(dāng)與對犯罪事實(shí)實(shí)施刑罰制裁所體現(xiàn)的刑罰目的相對應(yīng)，不能為了基準(zhǔn)而基準(zhǔn)[5]。從本質(zhì)上看，法官在選擇基準(zhǔn)刑時(shí)其并未行使自由裁量權(quán)，因?yàn)榛鶞?zhǔn)刑作為法官自由裁量的依據(jù)是由實(shí)體法律規(guī)范事先予以規(guī)定，法官對基準(zhǔn)刑的選擇僅僅是對法律的把握與適用。根據(jù)我國刑事法律規(guī)范對刑罰的規(guī)定模式，法官對刑罰的規(guī)定往往是具有一定浮動區(qū)間的，也即相對不確定性，根據(jù)案件的具體情況，將行為人的社會危害性、犯罪行為所造成的危害后果的大小以及行為人的主觀過錯相結(jié)合對刑罰區(qū)間進(jìn)行選擇，是對刑法主客觀相結(jié)合的具體貫徹?！鞍逊缸镄袨榈纳鐣：π宰鳛榱啃痰幕A(chǔ)，確保量刑不會偏離大方向；而把刑罰個(gè)別化原則強(qiáng)調(diào)的被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性作為量刑浮動的依據(jù)實(shí)行區(qū)別對待，以利于被告人回歸社會?！盵6]因此，對基準(zhǔn)刑的選擇也需要加強(qiáng)法官對法律規(guī)范的把握與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累。其次，在對基準(zhǔn)刑也即刑罰區(qū)間進(jìn)行選擇后，便需要法官根據(jù)案件具體情節(jié)通過自由裁量確定宣告刑也即被告人所要承擔(dān)的最終刑罰，這個(gè)過程也是法官在量刑方面自由裁量權(quán)行使的極致。然而法官自由裁量權(quán)的行使并不是隨心所欲的，必須結(jié)合行為人的具體事實(shí)情節(jié)包括行為的危害性、行為人的主觀過錯、犯罪手段、主觀惡性、犯罪后的態(tài)度等等，因此，法官自由裁量必須以一定事實(shí)情節(jié)為依據(jù)，法官也應(yīng)當(dāng)以公平、公正、罪刑相適應(yīng)為價(jià)值取向，在法庭調(diào)查與法庭辯論中對量刑事實(shí)進(jìn)行調(diào)查與辯論，以便將抽象的法律規(guī)范，適用于具體的案件事實(shí)之中。

通過對法官量刑自由裁量權(quán)動態(tài)運(yùn)行結(jié)構(gòu)的把握我們可以看出，無論是基準(zhǔn)刑的選擇還是宣告刑的確定，都要求法官具有良好的業(yè)務(wù)能力和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。因此，要完善法官自由裁量權(quán)的規(guī)范首先要建設(shè)高素質(zhì)法官工作隊(duì)伍，除了要求必要的專業(yè)法律知識，還應(yīng)加強(qiáng)法官職業(yè)道德與職業(yè)倫理的考核。同時(shí)在法官遴選時(shí)還要提高對于司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的要求，從英美法系國家的法官遴選來看級別越高的法官對司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)要求越高，這也是法官自由裁量權(quán)較大的重要原因之一，公民對于具有經(jīng)驗(yàn)豐富的法官給予充分的信任與尊崇也是司法權(quán)威在實(shí)踐領(lǐng)域得以不斷提高和強(qiáng)化的表現(xiàn)。從實(shí)質(zhì)上看，要保障法官自由裁量權(quán)的行使必須確保法官的獨(dú)立地位。雖然當(dāng)前我國加強(qiáng)人民法院在整個(gè)訴訟程序中地位的改革在不斷深化，但是法官在行使自由裁量權(quán)方面仍然受到多方面的掣肘，比如盡管人民法院在體系結(jié)構(gòu)上相較其他職能機(jī)關(guān)是獨(dú)立的，但是法官在人事上以及財(cái)政上仍然要受當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)的約束，出于相關(guān)利益的考慮，法官仍不能真正實(shí)現(xiàn)自由裁量。另外，法院領(lǐng)導(dǎo)以及上級法院法官對案件審理進(jìn)行“指導(dǎo)”、干涉也是我國司法實(shí)踐中的積弊，為此要對該問題進(jìn)行解決仍然需要對體制機(jī)制進(jìn)行深化改革，讓法院與法官真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。相關(guān)配套制度的改革對于量刑自由裁量權(quán)的保障作用十分重要，然而最根本的還是法律規(guī)范對自由裁量權(quán)的限縮。針對社會現(xiàn)實(shí)案件的復(fù)雜多變，法律規(guī)范總是顯得捉襟見肘。法律一方面賦予法官自由裁量權(quán)彌補(bǔ)法律的缺憾，確保司法公正，另一方面又不斷完善法律規(guī)定，加強(qiáng)對法官自由裁量權(quán)的限縮，防止法官恣意裁判。因此，想要實(shí)現(xiàn)既讓法官面對案件能夠機(jī)動靈活、自由裁量，又使法官不能濫用權(quán)力，需要從法律規(guī)范和法官自由裁量權(quán)兩方面入手，法律規(guī)范越細(xì)致、精確，法官的自由裁量的空間越小。從我國當(dāng)前立法與司法實(shí)踐來看，我國對法官自由裁量權(quán)的規(guī)范自上而下已逐漸形成一個(gè)嚴(yán)密的規(guī)范體系。如各地高級人民法院針對《量刑指導(dǎo)意見》出臺相關(guān)的實(shí)施細(xì)則，通過行為手段、危害后果等方面將刑罰劃分為不同的區(qū)間，而法官只需要根據(jù)個(gè)案具體情況按照規(guī)定形成相應(yīng)的判決，此舉嚴(yán)重限制了法官的自由裁量，不利于案件的公正審理，要解決此類問題就要還權(quán)于法官，對相應(yīng)刑罰作出概括性規(guī)定，由法官根據(jù)量刑原理的動態(tài)運(yùn)行，先選定基準(zhǔn)刑，再在基準(zhǔn)刑范圍內(nèi)根據(jù)案件情節(jié)行使自由裁量權(quán)確定宣告刑。同時(shí)，為了避免法官自由裁量權(quán)過大，恣意裁判，應(yīng)要求法官在裁判文書中履行釋法說理義務(wù)，詳細(xì)說明其刑罰確定的依據(jù)，以及與量刑有關(guān)的證據(jù)證明的事實(shí)，從事實(shí)認(rèn)定與法律適用兩方面進(jìn)行論證說理，改變以往法官對量刑事實(shí)和證據(jù)一帶而過的局面，從而限制法官在量刑上濫用自由裁量權(quán)。

四、經(jīng)驗(yàn)法則適用困境的破解

“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯”，無論是理論探究還是司法實(shí)踐，其所針對的問題都來自于日常生活中的社會關(guān)系，也正是對相關(guān)社會生活經(jīng)驗(yàn)的積累，使得我們能夠依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)對相關(guān)事實(shí)作出判斷也即經(jīng)驗(yàn)法則。我國現(xiàn)行的法律規(guī)范也對司法審判中法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行自由裁量作出了肯定，然而在實(shí)際的司法審判中卻出現(xiàn)了公訴方少用、審判方慎用、辯護(hù)方慎用的異化樣態(tài)[7]。原本經(jīng)驗(yàn)法則源于個(gè)人對社會生活的體驗(yàn)，對生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)具有親歷性、主觀性，其適用也給予了法官較大的自由裁量空間，然而實(shí)踐中法官為何較少適用經(jīng)驗(yàn)法則？又如何破解這種困境呢？

目前關(guān)于經(jīng)驗(yàn)法則的定義，不同學(xué)者之間具有較大的爭議，但主流觀點(diǎn)認(rèn)為所謂經(jīng)驗(yàn)法則，在實(shí)際運(yùn)用中有兩種含義：其一，是指依靠普遍性經(jīng)驗(yàn)，即被確認(rèn)的某種一般性知識判定案件事實(shí)的法規(guī)則；其二，是指總結(jié)這些具有普遍性的社會經(jīng)驗(yàn)所形成的，據(jù)以判斷證據(jù)事實(shí)的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容，即社會普遍確認(rèn)的各種知識定則[8]。關(guān)于經(jīng)驗(yàn)法則的內(nèi)涵還有二分法、三分法、四分法和五分法的區(qū)分，但是無論是哪種區(qū)分，我們從其定義上都可以看出經(jīng)驗(yàn)法則應(yīng)該具有普遍性、相對確定性、性質(zhì)雙重性、效能差異性等特征。所謂普遍性是指公民個(gè)人在社會生活中總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)為一般大眾所認(rèn)可成為一種普遍性的共識，從哲學(xué)上看是一個(gè)從個(gè)別到一般、從特殊到普通的過程，因此個(gè)體生活經(jīng)驗(yàn)只有為大眾所接受才能成為知識定則，才能作為一種經(jīng)驗(yàn)法則在司法過程中對案件事實(shí)進(jìn)行判斷。相對確定性是指經(jīng)驗(yàn)法則必須具有一定的確定性，不然僅依據(jù)裁判者個(gè)人主觀感受則會導(dǎo)致案件的審判結(jié)果或然性過大，不利于對案件進(jìn)行論證，不利公正的實(shí)現(xiàn)。而性質(zhì)雙重性是指經(jīng)驗(yàn)法則從當(dāng)事人角度來看能夠作為證明訴訟主張的證明方法，而從裁判者角度來看經(jīng)驗(yàn)法則又是一種事實(shí)判斷依據(jù)和法律規(guī)則，當(dāng)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)裁判者可依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則對相關(guān)證據(jù)和案件事實(shí)作出裁決，因此經(jīng)驗(yàn)法則具有雙重性質(zhì)。效能差異性是指經(jīng)驗(yàn)法則作為一個(gè)涉及范圍廣泛，不斷運(yùn)動變化的知識體系，在不同方面會產(chǎn)生不同的證明效果。這種差異性主要包括三個(gè)方面：第一是時(shí)空效能，經(jīng)驗(yàn)法則在不同時(shí)間、不同地域產(chǎn)生的證明效能不同。第二是經(jīng)驗(yàn)法則自身的確定性程度不同導(dǎo)致的證明效能差異。由人們的生活經(jīng)驗(yàn)總結(jié)而來又符合自然規(guī)律的經(jīng)驗(yàn)法則因其確定性強(qiáng)，證明效力更強(qiáng)，而無相關(guān)依據(jù)參照的經(jīng)驗(yàn)法則不確定性較強(qiáng)，適用時(shí)需更加審慎。第三是經(jīng)驗(yàn)法則在案件證明過程中的地位不同導(dǎo)致證明效能的差異。當(dāng)案件事實(shí)有相關(guān)直接證據(jù)證實(shí)時(shí)，經(jīng)驗(yàn)法則起輔助證明作用；當(dāng)案件事實(shí)缺乏直接證據(jù)證明時(shí)則需要通過經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷，此時(shí)經(jīng)驗(yàn)法則可能會起主要作用。從上述觀點(diǎn)中我們可以看出，其主張只有為社會普遍接受的才是經(jīng)驗(yàn)法則，才具有確定性，才能作為裁判的依據(jù)。但是如果只有將個(gè)人在社會生活中總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)得到一般人的認(rèn)可后成為一般性經(jīng)驗(yàn)才能稱作經(jīng)驗(yàn)法則，那么這又和我們所稱的自然規(guī)律、公理、定理有何區(qū)別。從“經(jīng)驗(yàn)法則”的字面含義上看，其是將社會經(jīng)驗(yàn)作為事實(shí)證明的依據(jù)或者案件裁判理由的一種規(guī)則，而至于是一般性生活經(jīng)驗(yàn)還是個(gè)人生活經(jīng)驗(yàn)并不應(yīng)作出進(jìn)一步的限制。從證據(jù)制度上看，作為裁判者只要能夠根據(jù)當(dāng)事人的舉證結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行自由心證能夠達(dá)到相關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)就可以作出相應(yīng)的判決，因此，在裁判中進(jìn)行心證的是裁判者，其對案件的判斷是出于內(nèi)心的確信，只要裁判者能夠結(jié)合自己的生活經(jīng)驗(yàn)對相關(guān)證據(jù)和案件事實(shí)進(jìn)行判斷就是經(jīng)驗(yàn)的適用。從英美法系的陪審團(tuán)來看，其成員一般并不具有相關(guān)的法律知識而是憑借當(dāng)事人的陳述和相關(guān)舉證的證明依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行心證，此間法官僅對程序性問題進(jìn)行指引，而陪審團(tuán)成員不必對一般性生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行考察，也可作出有罪或者無罪的判決。因此對于經(jīng)驗(yàn)法則的適用不應(yīng)對一般性生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行要求。

在司法實(shí)踐中我國刑事審判對經(jīng)驗(yàn)法則的適用并不盡如人意。在刑事審判中，一方面是忽視經(jīng)驗(yàn)法則在司法實(shí)踐中的作用，包括在事實(shí)判斷上的缺位和在證據(jù)評價(jià)上的缺位。司法審判是通過相關(guān)證據(jù)證明從而無限地接近案件事實(shí)，而不可能百分百地還原案件事實(shí)，法官在司法審判中就是要通過將證據(jù)證明的碎片化的事實(shí)連接起來，從而最大程度的接近自然事實(shí)，但是證據(jù)并不是法官作出事實(shí)判斷的唯一依據(jù)。封利強(qiáng)教授也對此提出了自己的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：理據(jù)和證據(jù)一樣同屬于證明手段，沒有理據(jù)的聯(lián)結(jié)就無法依靠證據(jù)對案件事實(shí)進(jìn)行推導(dǎo)[9]。因此，法官在刑事審判過程中既要依據(jù)相關(guān)證據(jù)對案件事實(shí)進(jìn)行證明，又要結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則對事實(shí)進(jìn)行判斷，而司法實(shí)踐中我國法官過分依賴于所謂的證據(jù)或者鑒定結(jié)果，對相關(guān)事實(shí)不結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷，不僅不利于訴訟進(jìn)程的推進(jìn)，也不利于法官發(fā)揮自由裁量權(quán)。在證據(jù)評價(jià)方面，任何證據(jù)都要與經(jīng)驗(yàn)法則相適洽，對不符合經(jīng)驗(yàn)法則的考驗(yàn)與推敲的要進(jìn)行認(rèn)真考察，在證據(jù)裁量中忽視經(jīng)驗(yàn)法則的適用，可能會影響案件的公正審理。另一方面，是對經(jīng)驗(yàn)法則的錯誤適用，包括錯誤適用蓋然性較低的經(jīng)驗(yàn)法則與以經(jīng)驗(yàn)法則代替證據(jù)證明。經(jīng)驗(yàn)法則是社會生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，并不必然適用所有情況，如同證據(jù)證明的事實(shí)具有蓋然性一樣，所以法官在案件審理中要結(jié)合案件具體情況將其與證據(jù)證明的事實(shí)相結(jié)合，對那些蓋然性較低的經(jīng)驗(yàn)法則不予適用。而同時(shí)要注意的是，不能僅依據(jù)證據(jù)對案件事實(shí)進(jìn)行判斷，并不是不需要依據(jù)相關(guān)證據(jù)僅以經(jīng)驗(yàn)法則為依據(jù)，而是要將相關(guān)證據(jù)與經(jīng)驗(yàn)法則相結(jié)合，兩條腿走路，綜合全案具體情形以證據(jù)證明的事實(shí)為依據(jù)，并結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則作出判斷，而不可恣意擴(kuò)大經(jīng)驗(yàn)法則的適用范圍，這也會導(dǎo)致法官權(quán)力的無限膨脹不利于案件的公正審理。

未經(jīng)人民法院依法判決，任何人不得被認(rèn)定為有罪，也不得對任何人科處刑罰這是刑事法律的基本原則，當(dāng)前我國刑事訴訟制度改革的重心也是突出人民法院的中心地位，而法院審判權(quán)最終是由法官行使，法官為了作出公正的判決就要依據(jù)證據(jù)和經(jīng)驗(yàn)法則，所以無論是證明案件事實(shí)的證據(jù)還是社會生活中的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)都只是法官為作出公正判決所采取的手段與方法，也都是法官最終說服當(dāng)事人和社會公眾的依據(jù)，而在各種證據(jù)和經(jīng)驗(yàn)法則面前法官必然會進(jìn)行自由裁量，對于證據(jù)采信的自由裁量權(quán)我國目前已經(jīng)具有一套相對完整的法律規(guī)范，而對于經(jīng)驗(yàn)法則的適用制度規(guī)范還需要進(jìn)一步改革與完善。

首先，科學(xué)制定法律規(guī)范為經(jīng)驗(yàn)法則的適用提供依據(jù)與規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)務(wù)之急。由于經(jīng)驗(yàn)法則是在事實(shí)認(rèn)定中對案件事實(shí)的判斷，也是對法律滯后性的補(bǔ)充，所以不能對經(jīng)驗(yàn)法則作出機(jī)械的、強(qiáng)行性的法律規(guī)定，應(yīng)先完善證據(jù)規(guī)則。法官在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)要先根據(jù)現(xiàn)有的、查證屬實(shí)的證據(jù)對案件事實(shí)作出判斷，但是應(yīng)當(dāng)在證據(jù)規(guī)則中允許法官對案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行事實(shí)判斷，更有學(xué)者認(rèn)為：為緩解法官適用經(jīng)驗(yàn)法則的壓力，有必要讓經(jīng)驗(yàn)法則入法，在法律上明確經(jīng)驗(yàn)法則的地位和內(nèi)容[10]。為避免法律的僵化與經(jīng)驗(yàn)法則相沖突繼續(xù)存在的困境，可以在證據(jù)規(guī)則中允許法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則判斷證據(jù)真?zhèn)?，從而對相關(guān)證據(jù)的采信與否作出選擇，但是法官在判決書中應(yīng)對證據(jù)的判斷進(jìn)行說明不得一帶而過，這一方面有利于法官自由裁量權(quán)的發(fā)揮，另一方面不至于使法官迷信司法鑒定，推脫風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，從而達(dá)到提高司法效率節(jié)約司法資源的目的。

另外，作為一個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則適用的過渡階段，最高人民法院、最高人民檢察院可發(fā)布一批指導(dǎo)性案例對各級人民法院經(jīng)驗(yàn)法則的適用作出指導(dǎo)，同時(shí)也能夠起到解釋法律適用的作用。有相關(guān)案例作指引，法官們也會更愿意適用經(jīng)驗(yàn)法則，因?yàn)橐环矫嬗欣谔嵘ü俎k案效率，另一方面有指導(dǎo)案例作為參照，法官承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)(也可稱不利后果)大大降低，這也會引起經(jīng)驗(yàn)法則適用的高潮，從司法實(shí)踐中也能更進(jìn)一步總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，科學(xué)地對其進(jìn)行規(guī)范。

其次，經(jīng)驗(yàn)法則的適用要達(dá)到蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。無論是證據(jù)規(guī)則的適用還是經(jīng)驗(yàn)法則的適用都具有一定的蓋然性，使法官的自由裁量具有主觀性、或然性，但是經(jīng)驗(yàn)法則是從社會經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，其主觀性更強(qiáng)，所以對經(jīng)驗(yàn)法則的適用要達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)驗(yàn)法則是從長期的社會生活中總結(jié)而來的，但是在不同的時(shí)間、空間范圍內(nèi)相關(guān)事實(shí)會發(fā)生變化，經(jīng)驗(yàn)法則也不會完全適用，即使具有高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則也要具體問題具體分析。另外，基于不同的訴訟程序?qū)?jīng)驗(yàn)法則所要達(dá)到的心證程度也不同，民事訴訟一般要達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，而刑事訴訟在定罪量刑方面要達(dá)到排除合理懷疑的程度。因此，在依據(jù)相關(guān)證據(jù)對事實(shí)進(jìn)行推定時(shí)，刑事訴訟程序中經(jīng)驗(yàn)法則的適用標(biāo)準(zhǔn)明顯要高于民事訴訟。

最后，法官在刑事案件審理中也不能隨意適用經(jīng)驗(yàn)法則使得法官自由裁量權(quán)過大，要將法官適用經(jīng)驗(yàn)法則的自由裁量權(quán)限定在一定的合理范圍之內(nèi)。一方面，一定的證據(jù)只能對部分案件事實(shí)起到證明作用，而要想對全案事實(shí)進(jìn)行判斷，除了考察單個(gè)證據(jù)的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性外，還要綜合全案證據(jù)對證據(jù)之間的相互關(guān)系進(jìn)行考察，保證證據(jù)與證據(jù)之間相互印證不存在邏輯上的矛盾關(guān)系，此時(shí)，經(jīng)驗(yàn)法則在證據(jù)判斷中起到橋梁的聯(lián)結(jié)作用。另一方面，經(jīng)驗(yàn)法則在刑事訴訟程序中起到檢驗(yàn)的作用，案件證據(jù)之間相互印證，并不意味著證據(jù)證明的事實(shí)已經(jīng)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行檢驗(yàn)。大前提的知識是輔助小前提的證據(jù)得出結(jié)論的手段。法官在適用經(jīng)驗(yàn)法則時(shí)要有相關(guān)證據(jù)為依據(jù)，法官不能拋棄證據(jù)僅憑經(jīng)驗(yàn)審理裁判案件，而適用經(jīng)驗(yàn)法則評價(jià)的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)是合法的、真實(shí)的、與案件事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性的。因此，在案件事實(shí)判斷方面，經(jīng)驗(yàn)法則的適用以證據(jù)證明為前提，法官不得僅憑經(jīng)驗(yàn)不講證據(jù)，窮盡證據(jù)規(guī)則方得適用經(jīng)驗(yàn)法則。

五、結(jié)語

在科學(xué)技術(shù)日新月異的時(shí)代背景下，許多職業(yè)或者工種將會被機(jī)器所取代，然而法官這一職業(yè)將永遠(yuǎn)不會被代替，因?yàn)榉ü儆肋h(yuǎn)不是一個(gè)機(jī)械適用法條的工具。法官審理案件在以法律規(guī)范為依據(jù)的同時(shí)還要發(fā)揮主觀能動性進(jìn)行自由裁量，要充分考慮情與法、情與理、理與法之間的關(guān)系，特別是在法律規(guī)范出現(xiàn)漏洞或者適用法律規(guī)范不能體現(xiàn)當(dāng)前的社會主流價(jià)值觀時(shí)，法官要對法律規(guī)范進(jìn)行解釋，使法律規(guī)范體系內(nèi)部邏輯自洽，不同法律規(guī)范體系之間融合與協(xié)調(diào)。因此，要賦予法官自由裁量權(quán)，只有這樣才能使法官在訴訟中便宜行事，但是為避免法官自由裁量權(quán)過大，恣意妄為，還要對法官自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，既要尊重法官自由裁量權(quán)，又要對其加以科學(xué)的規(guī)范，然而二者之間的平衡關(guān)系不僅體現(xiàn)在上文所述的既判力與法官自由裁量權(quán)、量刑規(guī)范化要求和法官自由裁量權(quán)、經(jīng)驗(yàn)法則與法官自由裁量權(quán)之間。影響法官自由裁量權(quán)的因素還有很多，為正確發(fā)揮法官自由裁量權(quán)在刑事訴訟中的作用，還要不斷加強(qiáng)相關(guān)問題探究，以推動刑事訴訟的進(jìn)一步發(fā)展。