檢察指導性案例應用若干問題

張麗

摘 要：檢察指導性案例的應用是檢察指導性案例制度的核心問題，是案例制度的生命，有關檢察指導性案例的實踐應用備受理論界與實務界關注。從實踐來看，檢察指導性案例的應用存在重要性認識不足、發(fā)展不平衡、主體應用的能力和經(jīng)驗不足、案例搜索技術手段局限、監(jiān)督及應用面臨困境等問題。從應用情況來看，亟需對檢察指導性案例的應用機制、大數(shù)據(jù)平臺、發(fā)布機制等進行優(yōu)化，以推動中國特色的檢察指導性案例制度發(fā)展與完善。

關鍵詞：指導性案例 應用標準 聯(lián)合發(fā)布機制

2021年5月7日，最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）專門召開案例指導工作委員會會議，指出“案例的生命在于應用，價值在于指導”。筆者通過對中國裁判文書網(wǎng)及12309中國檢察網(wǎng)所收錄的援引檢察指導性案例的法律文書進行研究，以探知我國檢察指導性案例應用現(xiàn)狀，并在分析問題與原因的基礎上提出相應的建議，促進檢察指導性案例的學習與應用，為進一步推動檢察指導性案例的制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為辦案效能提供參考。

一、應用現(xiàn)狀

2021年5月20日，在中國裁判文書網(wǎng)，筆者通過高級檢索功能，以下列條件進行檢索：（1）全文檢索“最高人民檢察院指導性案例”或“最高檢指導案例”或“檢例”;（2）文書類型為“判決書、裁定書”;（3）案件類型為“刑事案件、民事案件、行政案件”，通過篩選得到252份裁判文書。同一天，以12309中國檢察網(wǎng)為平臺，筆者以“最高人民檢察院指導性案例”或“最高檢指導案例”或“檢例”為關鍵詞進行搜索，得到相關信息293條。以是否與檢察指導性案例的應用有實質(zhì)性聯(lián)系，通過對以上545條文書與信息篩選與剔除，據(jù)此，得到共57份有效法律文書。以57份有效法律文書為樣本，對援引檢察指導性案例的情況展開分析，歸納相關特點。

（一）文書援引主體多樣、適用地域廣

援引檢察指導性案例的主體既有檢察官、法官、律師、也有刑事、民事、行政案件當事人。57份樣本數(shù)據(jù)中，法官主動援引3次，檢察官援引12次，被不起訴人援引1次，辯護人援引13次，上訴人援引11次，被害單位訴訟代理人援引1次，民事和行政原告援引5次，民事被告援引4次，行政上訴人援引3次，行政再審申請人援引1次，其他3次。樣本中，有22個省份的法律文書對檢察指導性案例有援引，如廣東（10件）、山東（6件）、浙江（4件）等。

（二）援引指導性案例法律文書類型受限

57份法律文書中，包括刑事、民事、行政類的法律文書。從援引的檢察指導性案例來看，57份法律文書援引的指導性案例均為刑事檢察業(yè)務的指導性案例。援引檢察指導性案例的文書屬于“兩高”文書公開的范圍，民事、行政、公益訴訟領域檢察指導性案例公布后是否被援引在已公布的文書中找不到相關文書或信息資料。從文書類型來看，12309中國檢察網(wǎng)中主要為起訴書、抗訴書、不起訴決定書、刑事申訴復查決定書等4類法律文書;中國裁判文書網(wǎng)主要為刑事判決書、刑事裁定書、刑事附帶民事判決書、民事判決書、行政判決書。

（三）援引形式、說理方式不一

援引形式上，援引中有明確檢察指導性案例的序號，有以檢察指導性案例的批次明示援引，也有模糊化援引相關檢察指導性案例精神的。說理方式上，作為裁判理由的4件、不起訴理由的7件、抗訴理由的3件、量刑意見的1件、申訴決定理由的1件、不起訴人辯解的1件、辯護意見的15件、上訴理由的12件、訴訟代理人意見的2件、上訴證據(jù)的1件、民事被告人答辯意見的4件、原告意見的2件、行政相對人申請再審理由的1件、原告提交證據(jù)的2件、其他1件。

二、主要問題與原因分析

2009年2月，中央政法委出臺文件，要求中央政法機構加快構建符合中國國情的案例指導制度，減少裁量過程中的隨意性。最高檢2010年7月30日發(fā)布《關于案例指導工作的規(guī)定》，案例指導制度運行了十余年，從中國裁判文書網(wǎng)及12309中國檢察網(wǎng)的法律文書情況來看，指導性案例應用大勢已成，筆者通過對57份援引檢察指導性案例的有效法律文書的現(xiàn)狀及檢察指導性案例的實踐應用的觀察，發(fā)現(xiàn)以下的問題不容忽視。

（一）重要性認識不足、發(fā)展不平衡問題突出

從檢察指導性案例的發(fā)布與應用來看，法律職業(yè)人員受“審判中心主義”訴訟制度改革的影響，相較于最高法發(fā)布的指導案例，對檢察指導性案例重要性認識明顯不足。在司法實踐應用與理論研究上，最高人民法院（以下簡稱“最高法”）公布的指導案例活躍度也遠高于檢察指導性案例。從援引指導性案例的數(shù)據(jù)可以看出各省的重視程度也明顯不同，東部地區(qū)采納發(fā)布及援引更為活躍。

（二）應用檢察指導性案例的能力和經(jīng)驗不足

1.類比推理習慣未養(yǎng)成，導致司法實踐中出現(xiàn)不會用、不敢用?！皞€案→個案”類比推理的邏輯推理方式主要為英美判例法國家所用，我國法律職業(yè)人員法律邏輯思維長期受大陸法系“大前提+小前提→結論”演繹推理的影響，采用類比推理辦案對于法律職業(yè)群體是一個巨大的挑戰(zhàn)。

2.應用標準未統(tǒng)一。不同于英美法系司法一元制，我國司法“二元制”下的檢察指導性案例的應用沒有形成自身獨特的邏輯與方法。一方面，指導性案例適用沒有經(jīng)過系統(tǒng)培訓，實踐中僅憑辦案人員自身理解認知案件，把握和理解不準確而生硬參照或機械性應用往往會導致實質(zhì)上“同案不同處理”的情況;另一方面，部分員額檢察官在辦案中為了避免案件的辦理與最高檢指導性案例的處理相悖，主觀上更傾向模糊化地援引指導性案例的精神，以此刻意回避指導性案例適用中的論證與說理。

3.如何援引，援引說理內(nèi)容混亂。 發(fā)布的檢察指導性案例的體例結構中， 哪些部分可以在參照適用時作為釋法說理的依據(jù)進行應用，是否可以作為法律依據(jù)應用， 應用中如何表述均未予以明確。

（三）現(xiàn)有案例搜索技術手段難以滿足實踐需要

互聯(lián)網(wǎng)收錄齊全，但搜索、定位、查詢難度大，難以滿足司法辦案需要。目前，檢答網(wǎng)中案例庫的建設愈發(fā)完善，在最高檢官方網(wǎng)站、微信、微博及各大法律服務平臺亦對指導性案例及時進行收錄，但在檢索中往往出現(xiàn)對關鍵詞無法搜索、案件罪名也無法定位搜索，即使能夠定位搜索，案例的關鍵詞之間、要旨及指導意義之間的法律關聯(lián)性問題也是一大難題。7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD

（四）檢察業(yè)務數(shù)據(jù)公開廣度掣肘案例指導性作用發(fā)揮

在刑事案件中，指導性案例對不批捕、不起訴、檢察監(jiān)督職能的指導性明顯，57份文書均為對刑事檢察指導性案例的應用也印證了這一點。而在民事、行政、公益訴訟指導性案例中，多依托辦案方法、監(jiān)督性法律文書、檢察建議書來發(fā)揮指導性作用，尤其對“四大檢察”“十大業(yè)務”有機融合的案例，單純地公布相關指導性案例的文字性材料，而未公布一線辦案中檢察法律文書，檢察人員或其他法律職業(yè)人員僅憑指導性案例片段式編輯的文字無法獲得對案件整體脈絡的認知和對案件精神的把握，釋法說理質(zhì)量也難以保證，指導性作用無法充分發(fā)揮。

（五）檢察指導性案例監(jiān)督及應用面臨困境

1.對檢察指導性案例是否適用、適當與否的監(jiān)督缺位。各省對員額檢察官的辦案質(zhì)量考核主要集中在辦案實體與程序上，并未將是否參照適用指導性案例列入質(zhì)量考核的評價項目標準。對于各級人民檢察院提交檢察委員會審議的案件，要求承辦檢察官在議題報告中說明指導性案例的參照適用情況，但在司法實踐中，適用檢察指導性案例應是對全部案件的要求，而非單指提交檢委會討論的案件，待辦案件與檢察指導性案例具有“一致性”時參照適用情況并無人監(jiān)督。

2.訴訟主體應用檢察指導性案例的困局。對辯護人（或案件當事人）或檢察機關提出的檢察指導性案例，法官依據(jù)《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》，只就法院發(fā)布的案例進行類案檢索與釋明，造成法官、檢察官與當事人對檢察指導性案例適用的退卻。如福建省南平市中級人民法院（2020）閩07刑終166號刑事判決書中，法官在對上訴人引述的檢察指導性案例意見說理時也提出檢察機關的指導性案例不屬于類案檢索的范圍。檢察機關發(fā)布的檢察指導性案例對法院沒有效力，檢察機關也無法要求其直接參照適用。

三、完善檢察指導性案例應用的措施

在社會發(fā)展和司法改革的背景下，檢察指導性案例以生動、直接和具體的方式將法律規(guī)范與案件事實相結合，將公共政策功能內(nèi)化于案件的辦理中，是對不斷變化發(fā)展的社會實踐在法律適用上作出的回應，是“同案同處理”的內(nèi)在要求。用好指導性案例這本教科書，應從以下幾個方面著手：

（一）提高對檢察指導性案例重要性的認識

法律職業(yè)人員尤其是檢察官應養(yǎng)成遵循先例的習慣和共識，提升檢察官專業(yè)化素養(yǎng)與職業(yè)化水平，樹立應當參照指導性案例“類似案件同處理”的意識，養(yǎng)成自覺應用指導性案例進行釋法說理的習慣。建議在省、市級人民檢察院官方網(wǎng)站、微博或微信端設置應用指導性案例探討專欄，定期組織法律職業(yè)人員對檢察指導性案例或本轄區(qū)在應用指導性案例中有爭議的案件進行研究分析討論，以加強對檢察指導性案例個案研究及對檢察指導性案例應用的“同一性”研究分析。在員額遴選考試和各條線業(yè)務競賽中，將指導性案例的適用納入其中，通過學習指導性案例先進辦案經(jīng)驗、辦案理念，增強釋法說理的能力。在經(jīng)過一段司法實踐后，探索將檢察指導性案例的個案規(guī)則寫入三大訴訟法或司法解釋中。

（二）進一步完善檢察指導性案例應用機制

法律職業(yè)人員要以類比推理為基礎，依據(jù)檢察指導性案例的個性特征，掌握檢察指導性案例應用的具體方法，提高理解檢察指導性案例的能力。通過系統(tǒng)訓練，掌握應用檢察指導性案例的能力。

1.確立援引規(guī)則。在個案對于檢察指導性案例的適用上，以關注成文法為首要步驟，當待辦案件所涉及的法律規(guī)范已經(jīng)比較明確時，可以不參照適用檢察指導性案例。案件審理缺乏具體的制定法規(guī)范時再尋求指導性案例“相似性”“同一性”對原則、規(guī)則空白、漏洞填補上的類比適用。[1]

2.進一步規(guī)范援引的內(nèi)容?！耙肌辈糠謶w現(xiàn)檢察決定作出依據(jù)之原則或政策精神，在引述的內(nèi)容上，可以對要旨全文引用。“檢察機關履職過程”強調(diào)在案件中的檢察職能作用，可以引述作為釋法說理之理由表述。確定“指導意義”部分為類比推理“援引”規(guī)則。通過對事實認定等有指導性作用的五個方面的比對，找到與待決案件最接近的指導性案例，并將檢察指導性案例個案規(guī)則用于該待決案件。

3.確定類比推理的規(guī)則。一是確定指導性案例與待辦案件在案件關鍵事實、案情、爭議焦點等核心事實要素上具有相同性或相似性[2]，尤其要注意爭議問題的事實性和法律性兩個方面[3];二是對兩者的差別從積極和消極的方面進行類似性比較，確定是否足以影響待辦案件參照檢察指導性案例適用。

4.規(guī)范應用指導性案例的表述。在案例援引中，應當以“案例標題（案例編號）”為規(guī)定模式，比如參照“忻元龍綁架案（檢例第2號）”。在法律文書所闡述的法律依據(jù)部分，不宜由檢察指導性案例代替法律或司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)，建議在法律文書說理論證、觀點表達部分，將參照檢察指導性案例置于法律和司法解釋后，表述為“附依據(jù)指導性案例‘案例標題（案例編號）……”，以此起到加強說服的作用。

（三）發(fā)揮大數(shù)據(jù)智能輔助系統(tǒng)的作用

利用大數(shù)據(jù)平臺完善指導性案例庫。探索建設高效檢察指導性案例案例檢索途徑迫在眉睫，可以12309中國檢察網(wǎng)為依托建立檢察指導性案例庫。一方面，強化案件關鍵信息標準，對指導性案例形成的個案規(guī)則在事實認定、證據(jù)運用、法律適用、政策把握、辦案方法等方面分類，區(qū)分適用程序階段，方便搜索和類比適用;另一方面，以案由、結案方式、案件類型、罪名、主題等進行分類，優(yōu)化搜索標簽，以提高搜索的有效性和便利性。

（四）提升檢察業(yè)務數(shù)據(jù)公開廣度，以輔助 “指導性”功能發(fā)揮

對于整個法律職業(yè)共同體而言，將指導性案例的相關文書公開是完整表達其“指導性”作用的一種方式。從目前檢務公開的情況來看，存在重刑事檢察業(yè)務文書公開，輕民事檢察、行政檢察、公益訴訟檢察業(yè)務法律文書公開的問題。建議依托12309中國檢察網(wǎng)將檢察指導性案例的相關文書突出顯示，主要公開案件中以下文書：一是刑事檢察業(yè)務的法律文書，如不批準逮捕決定書、不起訴決定書、糾正違法意見書、檢察建議書、抗訴書;二是民事、行政、公益訴訟檢察業(yè)務的法律文書，如訴前檢察建議、支持起訴意見書、檢察建議書、民事公益訴訟起訴書、行政公益訴訟起訴書等;三是刑民交叉、跨業(yè)務部門的法律文書，如刑事附帶民事公益訴訟起訴書等。[4]7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD

（五）破解檢察指導性案例監(jiān)督及訴訟主體應用困局

1.在指導性案例的編發(fā)上，實現(xiàn)職能上查漏補缺。發(fā)現(xiàn)案件背后深層次問題，凸顯檢察權在刑事審前程序中重要地位。著重強調(diào)不批捕、不起訴、提前介入、引導偵查、自行補充偵查審前案例的編發(fā)，提高相應案例占總體指導性案例數(shù)量上的比重，增加監(jiān)檢銜接案例及跨部門協(xié)作案例的編發(fā)，填補公安機關申請復議復核的指導性案例 “短板”。

2.細化 “指導性案例背離報告制度”。加強制度反向約束，細化“指導性案例背離報告制度”。將指導性案例的應用情況納入質(zhì)量監(jiān)管的范圍，并由案件質(zhì)量評查員定期對案件處理中是否參照或參照是否正確進行質(zhì)量評查，案件質(zhì)量評查委員會對檢察指導性案例的應用情況定期通報。如果待處案件已經(jīng)有指導性案例而司法人員在辦案過程中沒有發(fā)現(xiàn)并參照指導性案例，但處理結果大致公正，與指導性案例的處理方向是一致的，一般不承擔責任。[5]如果處理結果與指導性案例明顯偏離，失去了公正性，則屬于錯案追究的范圍，辦案人員應接受相應的懲戒。

3.推動指導性案例聯(lián)合發(fā)布機制落實。最高檢發(fā)布的指導性案例中有45%為依法履行審查起訴職能[6]，法院采納檢察意見一審生效的案件，也有行使刑事審判法律監(jiān)督權、檢察抗訴的案例，如“檢例第2號”，也有“兩高”都認可的指導性案例，如“檢例第24號”。這些指導性案例對個案而言，都是政治效果、社會效果和法律效果高度統(tǒng)一的案件，對審判工作也極具指導意義。從樣本數(shù)據(jù)來看，不捕、不訴的指導性案例適用率更高。實踐中，個案要成為指導性案例還得具有普適性，不同于不起訴權等在檢察階段能終結訴訟，大部分案件在訴訟中必將流轉(zhuǎn)到法院審判階段，要破解訴訟主體應用檢察指導性案例的困局，可在遵循審判中心主義的基礎上，推動聯(lián)合發(fā)布機制落實對于檢察指導性案例制度的應用很有必要，由“兩高”聯(lián)合發(fā)布指導性案例，產(chǎn)生的指導價值及指導效果會更好。

* 湖南省永州市人民檢察院[425100]

[1] 參見劉作翔、徐景和：《案例指導制度中的案例適用問題》，《湘潭大學學報》2008年第2期。

[2] 參見王利明：《我國案例指導制度若干問題研究》，《法學》2012年第1期。

[3] 參見陳興良主編：《中國案例指導制度研究》，北京大學出版社2014年版，第564頁。

[4] 參見高一飛、吳鵬：《論檢察機關終結性法律文書向社會公開》，《中國刑事法雜志》2014年第3期。

[5] 參見孫國祥：《從柔性參考到剛性參照的嬗變——以“兩高”指導性案例拘束力的規(guī)定為視角》，《南京大學學報（哲學.人文科學.社會科學版）》2012年第3期。

[6] 截至2021年5月20日，最高人民檢察院共發(fā)布檢察指導性案例105例，其中50例為采納檢察起訴意見一審判決生效案件。7C521EB4-816B-40C2-9C23-AE74861408CD