檢察案例應(yīng)用的理路

劉輝 胡婷婷

摘 要：“加強案例工作，選是基礎(chǔ)、編是關(guān)鍵、用是核心?！痹谶@個邏輯結(jié)構(gòu)中，當(dāng)下應(yīng)用環(huán)節(jié)最為薄弱，原因既有觀念層面，也有制度層面。案例應(yīng)用不同于案例規(guī)則的適用，前者內(nèi)涵更廣泛。從應(yīng)用角度予以研究，具有更高的實踐價值。檢察案例應(yīng)用比法院案例應(yīng)用更加復(fù)雜，是提升檢察工作質(zhì)效的新要求。推動案例應(yīng)用，首先要培養(yǎng)案例意識，解決“想用”的問題，同時也需要掌握相應(yīng)的司法技能，破解“會用”問題。

關(guān)鍵詞：檢察案例應(yīng)用 強制檢索 規(guī)則適用

檢察案例應(yīng)用研究的整體背景是案例指導(dǎo)制度[1]，其中，指導(dǎo)性案例處于案例體系的“龍頭”地位，而案例應(yīng)用在“選——編——用”流程中位于關(guān)鍵一環(huán)。案例制度的早期研究集中于概念、特征、效力和制度比較，近期有關(guān)法律推理和規(guī)則適用的話題逐漸升溫，但集中于法院案例領(lǐng)域。對檢察案例應(yīng)用的關(guān)注度不高，原因有多方面：一是“規(guī)范出發(fā)型”的思維慣性難以克服。二是檢察案例應(yīng)用制度不健全，應(yīng)用的隨意性較強。三是尚未搭建統(tǒng)一檢索平臺，應(yīng)用的便捷性不高。四是忽視檢察案例特殊性及應(yīng)用規(guī)律性，案例功效發(fā)揮不足。五是案例編選服務(wù)案例應(yīng)用的意識不強，檢察案例規(guī)則的司法性較弱。與此形成對比的是，檢察案例編發(fā)的制度激勵更加明顯，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例、典型性案例的發(fā)布數(shù)量快速增長，這種為“案例”而“案例”的局面，使得大部分案例“藏在深閨無人問”，案例制度的預(yù)期功效難以實現(xiàn)。

“案例的生命在于應(yīng)用，價值在于指導(dǎo)”。因此，推動案例應(yīng)用成為亟待解決的理論和實踐問題。其中，尚有一些模糊認(rèn)識需要澄清，比如，外力強制是不是推動應(yīng)用的有效手段？案例應(yīng)用與適用是否內(nèi)涵相同？指導(dǎo)性案例應(yīng)用與其他類型案例應(yīng)用有何不同？故此，需要討論三方面問題：一是什么是案例應(yīng)用，強制檢索是強制適用嗎？二是為什么要應(yīng)用案例，催生內(nèi)部動力為什么是必要的。三是如何推動應(yīng)用，即如何解決“好用”和“會用”的問題。

一、什么是案例應(yīng)用

漢語詞典中的“應(yīng)用”，作為動詞，意為使用;作為形容詞，意為直接用于生活或生產(chǎn)的。案例應(yīng)用，即為案例使用，是司法人員在案件辦理中，根據(jù)案例應(yīng)用的原理和規(guī)范，使用案例的司法行為。既有主動應(yīng)用，也有被動應(yīng)用，即對律師或當(dāng)事人要求適用案例進(jìn)行回應(yīng)。根據(jù)案例類型不同，既有約束性應(yīng)用，也有參考性的應(yīng)用。討論案例應(yīng)用的內(nèi)涵旨在區(qū)分案例應(yīng)用與規(guī)則適用，厘清指導(dǎo)性案例與非指導(dǎo)性案例應(yīng)用的不同，以及明確成文法國家案例應(yīng)用的實質(zhì)所在，以便進(jìn)一步探究應(yīng)用的方法。

（一）案例應(yīng)用不同于案例規(guī)則的適用

根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《案例規(guī)定》）的有關(guān)內(nèi)容，與“案例應(yīng)用”相關(guān)的概念還有“參照”和“參照適用”。[2]此外，在有關(guān)會議文件中有時也表述為：重視案例的應(yīng)用、案例的生命在于應(yīng)用等。從中可以發(fā)現(xiàn)，“案例應(yīng)用”相對于“參照適用”，內(nèi)涵更廣泛。案例應(yīng)用除了包含參照適用，還包括檢索、查詢等，是廣義上的案例使用。推動案例應(yīng)用，應(yīng)從全流程予以考慮，當(dāng)然適用是其中的重點和難點。從應(yīng)用角度予以研究，可以涵蓋法學(xué)方法論之外司法政策層面上更廣泛的話題，具有更高的實踐價值。

而“參照適用”或“適用”是指將案例中提煉出的規(guī)則，作為可參照的規(guī)范，適用于待決案件，故也可稱為案例援引?！斑m用”處于案例應(yīng)用中的一個重要環(huán)節(jié)，具體講，案例應(yīng)用的基本流程應(yīng)為：案例數(shù)據(jù)庫的檢索查詢——形成查詢報告——通過類比推理進(jìn)行同類案件識別——案例正向應(yīng)用或反向應(yīng)用。當(dāng)下，為推動案例應(yīng)用，擬建立強制檢索制度，即在一定情形下，案例應(yīng)用的啟動程序具有強制性，并附以檢索報告，包括檢索主體、時間、平臺、檢索方法和結(jié)果等信息。在檢索到的案例中，由檢察官進(jìn)行同類案件識別，如果被確定為同類案件，按照《案例規(guī)定》應(yīng)當(dāng)參照適用，如果不適用，則進(jìn)行背離說明。所以，案例適用不存在強制性。

（二）指導(dǎo)性案例的應(yīng)用不同于其他案例類型

指導(dǎo)性案例是指經(jīng)過最高檢案例指導(dǎo)工作委員會討論和檢察委員會審議后正式發(fā)布，對司法辦案等檢察工作具有參照適用效力的案例，具有司法性和專業(yè)性。指導(dǎo)性案例規(guī)則的適用具有約束力，[3]經(jīng)過強制檢索、類案識別，屬于同類案件的，一般應(yīng)當(dāng)予以適用，否則將產(chǎn)生一定的程序后果。

除指導(dǎo)性案例外，還有數(shù)量眾多的典型案例，與前者形成“一體兩翼”的案例體系格局，并且在編寫體例上極為相似，其中也不乏最高人民檢察院頒布的典型案例。但這些案例沒有“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，其案例規(guī)則可以參考適用。這種參考性適用，也可稱為自發(fā)性適用，所發(fā)揮的案例指導(dǎo)功能同樣不可小覷。[4]有研究者認(rèn)為，自發(fā)性案例適用更具案例應(yīng)用的合理性，一是可以對案例進(jìn)行更全面的參考。二是案例數(shù)量多，規(guī)則供給更加全面。所以，更應(yīng)該倡導(dǎo)和鼓勵。[5]雖然此種應(yīng)用不易被“明示援引”觀察到，但卻不失實效性，應(yīng)用更加普遍，更有效率，更受歡迎。

（三）案例應(yīng)用的核心是規(guī)則適用的演繹推理

因為效力相同、體例相似，我國案例規(guī)則適用與大陸法系判例適用基本相同，即通過識別找到所要適用的案例規(guī)則。判例中司法規(guī)則的核心功能還是成文法裁量依據(jù)的功能，只是沒有法源地位。這些案例規(guī)則提供了事實認(rèn)定、法律適用、價值權(quán)衡和司法理念等多方面的經(jīng)驗，同時也對后續(xù)的司法裁量起到約束作用。例如，公益訴訟檢察在規(guī)范供給嚴(yán)重不足的情況下，案例可一定程度補充成文法空白和澄清了模糊認(rèn)識，比如參考虛擬治理成本法計算修復(fù)費用（檢例第28號）、行政機關(guān)全面履職的判斷標(biāo)準(zhǔn)（檢例第49號）、政府法定職責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)（檢例第63號）、公益訴訟案件二審開庭程序（檢例第111號）等。有研究者非常精到地指出，在我國案例應(yīng)用核心的指導(dǎo)思想是“找法”[6] 。

從“找法”的角度出發(fā)，案例規(guī)則在案例應(yīng)用中，是被當(dāng)作一般性裁量規(guī)則的“大前提”。相對于成文法，案例呈現(xiàn)了法律適用的生動性，即直觀地展示了法律解釋樣本，比較全面地還原了“規(guī)范與事實之間的目光流轉(zhuǎn)”，為后續(xù)案件辦理解決了“小前提”與“大前提”之間的關(guān)系論證，使得待決案件能夠簡化其案件事實“小前提”適用案例規(guī)則“大前提”論證，這也是案例功效所在。當(dāng)然，案例只是展示了“源”案事實與規(guī)則的論證關(guān)系，待決案件為什么也能適用該規(guī)則，則需要以類比推理為前提。

二、為什么應(yīng)用案例

為什么要“應(yīng)用”案例？可以從外部視角和內(nèi)部視角兩個角度進(jìn)行討論。以往被關(guān)注較多的是外部視角，因此，倡導(dǎo)從外部加壓，通過“強制檢索”，形成行為慣性，推動案例應(yīng)用。然而，不能忽視案例應(yīng)用主體是人，所以同時應(yīng)重視從主觀方面尋找辦法，催生內(nèi)部動力。

（一）外部視角：發(fā)揮制度功能

檢察案例沒有應(yīng)用，可能淪為沒有生命的“僵尸案例”，其指導(dǎo)價值無從體現(xiàn)，案例指導(dǎo)制度的預(yù)期功能難以發(fā)揮。因此，“加強案例工作，選是基礎(chǔ)、編是關(guān)鍵、用是核心?！盵7]

構(gòu)建案例指導(dǎo)制度源于頂層設(shè)計，也是司法體制改革的組成部分，[8]旨在強化對司法權(quán)的監(jiān)督制約，統(tǒng)一司法裁量的尺度，提升司法公信力。檢察案例是為民司法、服務(wù)大局的重要“檢察產(chǎn)品”;是指引正確適用法律、促進(jìn)嚴(yán)格公正司法的“樣本”;是詮釋法律精神、引領(lǐng)社會法治意識的“教科書”。[9]

然而，上述案例制度的功能只是理論上的預(yù)設(shè)，指導(dǎo)性案件包括典型案例的推選、編寫和發(fā)布，僅是案例功能發(fā)揮的前期準(zhǔn)備，案例制度預(yù)設(shè)的功能只有在被應(yīng)用時才能得以發(fā)揮。案例制度究其根本是經(jīng)驗傳承的規(guī)范性操作，如果沒有應(yīng)用，就還只是司法經(jīng)驗的整理。所以，從制度設(shè)計者的角度出發(fā)，必須著力推動案例應(yīng)用，比如要求強制檢索、增設(shè)報告義務(wù)等，目的是使制度功能得以發(fā)揮。同時，強化案例應(yīng)用，也會“倒逼”案例編寫、案例庫建設(shè)的完善，從而助推案例指導(dǎo)制度整體良性運轉(zhuǎn)。

（二）內(nèi)部視角：統(tǒng)一法律適用

強化外部推動的主張，通常以強制案例應(yīng)用的命令性規(guī)范予以體現(xiàn)，但從實務(wù)調(diào)研來看，效果似乎并不理想。[10]故此，應(yīng)開拓更多解決問題的思路。

內(nèi)部視角是從辦案主體出發(fā)，討論為什么要應(yīng)用案例的問題。成文法國家中，案例的法源地位模糊，司法裁量需要依據(jù)法律規(guī)范，不能“法官造法”，因此造就了“規(guī)范出發(fā)型”的思維模式。法官、檢察官辦案中，更重視成文法規(guī)則，擅長以規(guī)范為大前提，案件事實為小前提的演繹推理，對案例往往有忽視的傾向，故此案例對后續(xù)司法的實質(zhì)影響力不大。

只有激發(fā)檢察官應(yīng)用案例的內(nèi)生動力，檢察官才能在辦案中愿意主動應(yīng)用案例。實現(xiàn)路徑可以從以下幾方面加以考慮。

一種考慮是提升案例效力。將處于“龍頭”的指導(dǎo)性案例定位為“準(zhǔn)司法解釋”[11]或“類”法源[12]。這種方法是直擊要害式的解決思路，目的是使得指導(dǎo)性案例同法律一樣“管用”。從比較研究的角度看，確有其合理之處。但難題是指導(dǎo)性案例上升為法源地位需要有一定數(shù)量和高質(zhì)量的案例為支撐，同時有更清晰的類型化區(qū)分。譬如，通過進(jìn)一步提煉，將指導(dǎo)性案例中司法規(guī)則匯編后，賦予其法律效力。[13]但此種思路有賴于一定時間的制度積累，不能一蹴而就。

另一種思路是深化司法責(zé)任制，提升對司法論證的要求。比如2017年最高人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于加強檢察法律文書說理工作的意見》，強調(diào)了檢察法律文書說理的意義和應(yīng)當(dāng)遵循的原則，說理要求中包括“解釋法律適用的理由和依據(jù)”。從大陸法系國家看，也有相關(guān)的制度規(guī)定，比如意大利有文書強制說理制度。從而“倒逼”檢察官通過應(yīng)用案例，提升論證的效果。但由于論證效果的評價難以設(shè)定量化標(biāo)準(zhǔn)，從實踐來看，需采取有效方法避免流于形式。且由同案判斷的復(fù)雜性，還要避免損傷司法效率和司法資源。

故此，根本性的方法仍在于轉(zhuǎn)變理念。理念是行動的先導(dǎo)，是真正的內(nèi)生動力，有助于案例應(yīng)用的切實“落地”。成文法體系下，判例制度的核心要旨是解釋成文法，并保證成文法的統(tǒng)一適用。而維護法律的統(tǒng)一正確實施正是檢察機關(guān)的憲法職責(zé)，是法律監(jiān)督的應(yīng)有之義，也是推進(jìn)全面依法治國的根本要求。從域外經(jīng)驗看，大陸法系國家中，判例雖然不是正式的法律淵源，但先例一般都具有事實上的拘束力，即具有重要的參考、參照作用，上級法院的判例對下級法院法官作出判決的影響尤為明顯，法官通常會自愿遵從先例作出判決。很重要的原因是出于對法律確定性和合理期待的保護，是對憲法法治原則的遵循。[14]

因此，強制不是推動案例應(yīng)用唯一手段，而且可能會導(dǎo)致抵觸或變通。強化內(nèi)生動力，提升案例意識，同時規(guī)范應(yīng)用程序，也許是推動應(yīng)用的有效方法，并且能一定程度實現(xiàn)方法與目的之間的協(xié)調(diào)。

三、怎樣應(yīng)用案例

推動指導(dǎo)性案例的應(yīng)用，不僅要解決“想用”的問題，也需要提升相應(yīng)的司法技能，深耕“會用”問題。案例應(yīng)用與法律適用的核心都在于銜接規(guī)范與事實，兩者有相似之處，但案例應(yīng)用增加了通過類比識別同案的環(huán)節(jié)，而且檢察案例應(yīng)用比法院案例應(yīng)用更加復(fù)雜，可資借鑒的比較研究成果匱乏，是對檢察官司法技能的新要求。因此，除了更新理念，深化對案例指導(dǎo)制度意義的認(rèn)識，形成檢察官自覺應(yīng)用的良好局面，在操作層面，還要解決“不好用”與“不會用”的難題，使案例指導(dǎo)制度的功能真正發(fā)揮出來。這當(dāng)中涉及對效力范圍的限定、應(yīng)用方法的規(guī)范和案例檢索平臺建設(shè)等具體問題。

（一）限定效力范圍

檢察指導(dǎo)性案例與典型案例的編寫體例目前已基本相同，一般包括標(biāo)題、關(guān)鍵詞、要旨、基本案情、檢察機關(guān)履職過程、指導(dǎo)意義和相關(guān)規(guī)定等部分?！八拇髾z察”根據(jù)各自辦案特點有所擴展，比如公益訴訟檢察案例中有線索發(fā)現(xiàn)、訴前程序的內(nèi)容。案例的核心規(guī)則集中于要旨部分，但其他部分中，也有對司法辦案有指導(dǎo)價值的司法經(jīng)驗和智慧。與法院案例研究已基本聚集于裁判規(guī)則適用不同，檢察指導(dǎo)性案例包括重申規(guī)則型案例、解釋法律型案例和指導(dǎo)工作型案例，[15]目前，檢察案例的功能通過案例中的多元要素加以體現(xiàn)，而不僅僅為案例要旨。

然而，是否指導(dǎo)性案例中所有可歸納、提煉的規(guī)則、做法、意義和經(jīng)驗等，都對類似案件有事實拘束力，是有待繼續(xù)討論的。

現(xiàn)有研究中，對區(qū)分不同類型案例的不同法源屬性已較為成熟，[16]但從應(yīng)用的角度，則還需要進(jìn)一步的精細(xì)化。如果對指導(dǎo)性案例中可產(chǎn)生拘束效力的規(guī)則范圍不予界分，則意味著指導(dǎo)性案例“混身都是寶”——任何線索發(fā)現(xiàn)、事實調(diào)查、事實認(rèn)定、辦案模式選擇、訴訟請求提出和法律適用的方法、規(guī)則等都具有“事實上的約束力”，其后案件中，只要有某一爭議點與指導(dǎo)性案例相類似，則應(yīng)當(dāng)參照適用，這對指導(dǎo)性案例的效力范圍有擴大解釋之嫌。而且，也極有可能存在適用中的沖突，或頻繁啟用背離制度。

“要旨”是對案例中法律適用標(biāo)準(zhǔn)、方法、思路和程序等的規(guī)則提煉，包括對司法解釋、司法政策的精神和內(nèi)涵的闡釋。要旨的作用在于簡明扼要對理解和適用法律、司法解釋的模糊之處，給出處理規(guī)則和解決方案。指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”效力的規(guī)則范圍是案例要旨，未應(yīng)用或違背指導(dǎo)性案例救濟程序的啟動也應(yīng)局限在此范圍內(nèi)。

當(dāng)下案例“混身都是寶”的做法，可能忽視了案例應(yīng)用其實依然是規(guī)則適用的演繹推理，沒有對案例規(guī)則的司法屬性以足夠重視。完善的路徑是要在要旨提煉上多下功夫：其一，案例要旨應(yīng)是對其后案件辦理有指導(dǎo)意義的規(guī)則，即能夠?qū)讣聦嵑瓟z其下，并規(guī)定有相應(yīng)的法律后果，具有提供同類事實法律解決方案的功能。如果事實與規(guī)范完全對應(yīng)或基本對應(yīng)，檢察官辦案直接適用規(guī)范即可，不需要適用案例規(guī)則。其二，注重將有規(guī)則的充分提煉，避免遺漏，并集中編寫于“要旨”部分，而非采用混身是寶的策略。其三，在挑選案例時，就應(yīng)有的放矢，特別是對制度供給不足的檢察制度。案例選編應(yīng)在法律續(xù)造方面多做努力，增加彌補漏洞和澄清認(rèn)識規(guī)則的案例，而不僅僅是規(guī)則重申或熱點回應(yīng)。即要有案例編選服務(wù)于案例應(yīng)用的意識，應(yīng)凸顯案例的未來面向。在評選指導(dǎo)性案例時，除了《案例規(guī)定》第2條的標(biāo)準(zhǔn)，要注重實務(wù)對案例規(guī)則的需求，即以問題和需求為導(dǎo)向，而不是以嘉獎評優(yōu)為目的。同時，避免規(guī)則重復(fù)的案例，浪費有限的指導(dǎo)性案例“資源”，以便有效回應(yīng)實務(wù)中對指導(dǎo)性案例覆蓋面不足，吸引力不大的質(zhì)疑。

另外，由于指導(dǎo)性案例是“精選”案例，指導(dǎo)性案例中除要旨外的規(guī)則應(yīng)鼓勵參考性適用，這也再一次說明了外部手段與內(nèi)生動力并重的意義所在。

（二）規(guī)范應(yīng)用方法

其一，明確案件應(yīng)用在檢察辦案中的具體環(huán)節(jié)和情形。檢察官辦案時，并非要在每一個立案、偵查（或調(diào)查）和審查起訴等司法環(huán)節(jié)中，對所有案件進(jìn)行檢索。因此，為規(guī)范案件應(yīng)用，有必要明確應(yīng)用的具體環(huán)節(jié)和情形，這是構(gòu)建強制檢索制度的前提，同時，也可以將不必檢索情況排除在外，避免增加不必要的辦案成本。

案例指導(dǎo)制度中，檢察案例與法院案例功能相同，都發(fā)揮著補充成文法不足，統(tǒng)一法律適用的作用。但不同點在于，基于審判權(quán)的被動性和中立性，法院案例的應(yīng)用集中于裁判環(huán)節(jié)。其案例的核心是“裁判要旨”，即裁判規(guī)則。裁判規(guī)則體現(xiàn)著法官在具體案件中對法律適用、裁判方法、司法理念等方面問題的判斷，進(jìn)而可以為其他法院或法官審理類似案件提供具有指導(dǎo)意義的法律解決方案。[17]因此，法院案例在應(yīng)用環(huán)節(jié)上比較聚焦，關(guān)注的重點是應(yīng)用的情形。比如，《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》中規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類案檢索的具體情形為：擬提交專業(yè)（主審）法官會議或者審判委員會討論的;缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的;院長、庭長根據(jù)審判監(jiān)督管理權(quán)限要求進(jìn)行類案檢索的;其他需要進(jìn)行類案檢索的。

檢察權(quán)的屬性是法律監(jiān)督權(quán)，檢察指導(dǎo)性案例以及典型案例的發(fā)布，遵從的是檢察權(quán)運行的規(guī)律性，結(jié)合各項檢察職能，提煉和總結(jié)檢察履職的規(guī)則和經(jīng)驗。從已發(fā)布的32批檢察指導(dǎo)性案例看，涉及刑事、民事、行政和公益訴訟四大檢察，有訴訟案件，也有不起訴、抗訴、再審檢察建議、訴前檢察建議、社會治理檢察建議和行政爭議實質(zhì)性化解等類案件，涉及多種檢察履職方式。因此，在案例編寫體例中，“檢察機關(guān)履職過程”著重體現(xiàn)了檢察案例的特色，是辦案經(jīng)驗傳承的主要內(nèi)容。

以同時入選指導(dǎo)性案例的“三清山巨蟒峰案”為例，可以直觀呈現(xiàn)檢察案例與法院案例的各自特點。法院指導(dǎo)案例147號“張永明、毛偉明、張鷺故意損毀名勝古跡案”，裁判要點是：（1）“國家保護的名勝古跡”和“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定。（2）有專門知識的人可就案件的專門性問題出具報告，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。核心是提供刑事審判中，如何認(rèn)定事實和適用法律的解決方案。該刑事案件審理后，針對受損害的公益，檢察機關(guān)提起了民事公益訴訟，其后也入選了檢察指導(dǎo)性案例，檢例第114號“江西省上饒市人民檢察院訴張某某等3人故意損毀三清山巨蟒峰民事公益訴訟案”，確立的司法規(guī)則包括：（1）破壞自然遺跡和風(fēng)景名勝的行為，屬于“破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護”的公益訴訟案件范圍。（2）對獨特景觀的生態(tài)服務(wù)價值損失的“條件價值法”評估方法，具有填補環(huán)境類公益訴訟現(xiàn)有法律法規(guī)漏洞的作用。檢察案例規(guī)則除了提供事實認(rèn)定和法律適用的解決方案，本案中還提供了監(jiān)督范圍和監(jiān)督方式的規(guī)則。

由于檢察案例與法院案例存在的上述不同，檢察案例應(yīng)用的環(huán)節(jié)也應(yīng)當(dāng)區(qū)別于法院案例，呈現(xiàn)多樣化的特點。根據(jù)《案例規(guī)定》第15條第2款的規(guī)定，各級人民檢察院檢察委員會審議案件時，承辦檢察官應(yīng)當(dāng)報告有無類似指導(dǎo)性案例，并說明參照適用情況?！度嗣駲z察院檢察委員會工作規(guī)則》第8條關(guān)于應(yīng)當(dāng)提交檢委會討論決定的案件有兩種分類方法，一是按照案件類型予以規(guī)定的，比如涉及國家重大利益和嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定的案件、重大、疑難、復(fù)雜案件。二是按照辦案流程，比如擬提請或者提出抗訴的重大、疑難、復(fù)雜案件，對檢察委員會原決定進(jìn)行復(fù)議的案件等。下一步在制定人民檢察院類案檢索相關(guān)規(guī)范時，對于案例應(yīng)用的環(huán)節(jié)應(yīng)明確予以規(guī)定。比如審查起訴、提出抗訴、制發(fā)檢察建議等司法裁量的環(huán)節(jié)。應(yīng)用的情形可以包括：提交檢委會討論的案件、缺乏明確法律依據(jù)的案件、依據(jù)司法責(zé)任制責(zé)權(quán)配置檢察長（分管檢察長）認(rèn)為需要檢索的案件等。

其二，運用類比推理尋找相似案例是適用規(guī)則的前提。指導(dǎo)性案例應(yīng)用不是從將所有的案例規(guī)則拿來適用在待決案件中，隨著案例數(shù)量的增加，一一比對適用的方法，在操作上顯然不具有可行性。因此尋找相似案例，即類案檢索是規(guī)則適用的前置步驟。

相似案例的尋找，在以往研究中，也稱為同案或類案識別。研究方法有兩個特點：一是比較視角。二是聚焦法院案例。英美法系的判例識別技術(shù)較為復(fù)雜，先例與待決案件相似性判斷的標(biāo)準(zhǔn)主要是涉及的問題（爭議點）是否相同，另外還包括：問題（爭議點）對前案處理結(jié)果是必要的、前案重要事實在當(dāng)待決案件中也出現(xiàn)且當(dāng)待決案件中沒有其他重要事實。由于有拘束力的規(guī)則是隱藏在判決理由中的，所以歸納推理是適用中的難點。同時，英美法系法官還要有避開判例的智慧和技能，以適應(yīng)時代變遷的需要。大陸法系裁判要旨在判例中已經(jīng)提煉，法官對事實的關(guān)注度可以降低，匯總已有關(guān)于類案識別的多種觀點，主要判斷要素包括：關(guān)鍵事實、法律關(guān)系、案例的爭議點、實質(zhì)理由論證的相似性等。

第一步工作是信息檢索，檢索的范圍不應(yīng)限于指導(dǎo)性案例，還應(yīng)當(dāng)包括典型案例、公報案例、高檢院工作簡報案例、檢答網(wǎng)案例以及其他參考性案例。依據(jù)現(xiàn)有的案例體系結(jié)構(gòu)，可以采用三優(yōu)先原則，即縱向優(yōu)先原則（指導(dǎo)性案例優(yōu)先于非指導(dǎo)性案例）、順位優(yōu)先原則（上級院案例優(yōu)先于下級院案例）和時間優(yōu)先原則（新發(fā)布案例優(yōu)先于舊發(fā)布案例），同時以橫向相近原則為補充（無法在上級院查找到案例時，在同級院或本院案例中檢索）。[18]信息檢索中，可能存在的疑惑是，是否需要檢索法院案例？一方面，從效力角度，檢察案例與法院案例之間沒有“應(yīng)當(dāng)參照”的規(guī)范要求。另一方面，由于程序的關(guān)聯(lián)性，且在制發(fā)過程中往往相互征求意見并經(jīng)專家論證，基本取得一致意見，對法官和檢察官辦理類似案件，應(yīng)具有一定參考借鑒價值。[19]所以，可以納入檢索范圍，參考性適用。

我國案例指導(dǎo)制度在構(gòu)建中，也對相似性判斷要素進(jìn)行了規(guī)范，如最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，要求圍繞案件的主要特征，將案件基本事實、爭議焦點和法律適用問題等方面是否具有相似性作為類案的判斷標(biāo)準(zhǔn)。檢察機關(guān)在制定相關(guān)指引規(guī)范時，也應(yīng)當(dāng)列明案例事實的對比要素。但基于前述檢察案例與法院案例的差異，可能難以集中于爭議焦點和關(guān)鍵事實兩個要素，[20]而不可避免地具有分散性特征，結(jié)合我國公益訴訟指導(dǎo)性案例和典型案例的編寫體例，可著重從案例標(biāo)題、關(guān)鍵詞、要旨、指導(dǎo)意義和相關(guān)規(guī)定部分進(jìn)行提取。比如公益訴訟案例檢索要素可以包括：案件領(lǐng)域、案件類型、侵權(quán)行為、公益損害、侵權(quán)責(zé)任、違法行政行為，以及待解決爭議問題如懲罰性賠償、履職判斷、連帶責(zé)任、撤訴、調(diào)解、上訴等。

第二步工作是進(jìn)行類比推理，這一環(huán)節(jié)的功能是找尋和確定參照適用的案例及規(guī)則，以及論證為什么該案例規(guī)則可以適用于待決案件。類比推理要在兩個或兩類對象之間已具有相似性關(guān)系的基礎(chǔ)上進(jìn)行，即根據(jù)兩個或兩類對象之間在某些屬性上的相同，而推斷出它們在另一屬性上也相同的結(jié)論，是一種從個案到個案的推理方式。類比推理的作用就是——解釋為什么已有的案例規(guī)則，不僅是該案事實的法律處理規(guī)則，又可以是待決案件的處理規(guī)則。

（三）完善應(yīng)用保障

案例應(yīng)用的前提——觀念層面是提升案例意識;規(guī)范層面是完善應(yīng)用程序;保障層面是案例平臺建設(shè)，即確保案例庫資源的廣泛性、指導(dǎo)性、典型性、全面性、準(zhǔn)確性和查詢的便捷性，解決“好用”的問題。因此，推動案例應(yīng)用，既需要有一定數(shù)量、質(zhì)量的案例支撐，也會“倒逼”案例編寫、案例庫建設(shè)的完善，并逐步形成案例編寫和案例庫建設(shè)服務(wù)應(yīng)用的理念，從而構(gòu)建起案例“選——編——用”的合理閉環(huán)。

案例指導(dǎo)制度構(gòu)建之初是解決案例“有沒有”的問題，發(fā)展到現(xiàn)階段，從案例應(yīng)用角度看案例編寫，則要進(jìn)一步解決“好不好”的問題：一是案例規(guī)則應(yīng)具有指導(dǎo)性，能夠發(fā)揮補充成文法不足、傳承司法經(jīng)驗的功能，而不是成文法規(guī)范的簡單重復(fù)。二是提煉出的案例規(guī)則應(yīng)集中于“要旨”部分，避免散見于案例的其他部分。三是案例事實到案例辦理結(jié)論的論證要充分，即“編寫中，就要把事理、情理、法理講清楚寫明白，把案例中體現(xiàn)的政治智慧、法治智慧、檢察智慧闡述清楚，把案例的爭點、問題的焦點、為什么這樣辦的理由闡述清楚?！盵21]為找尋案例和相似性判斷提供足夠的事實特征，保障應(yīng)用的規(guī)范性。

就案例庫平臺建設(shè)而言，一是要具有統(tǒng)一性，不能各自為政，否則既浪費人力物力財力，也不利于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范化發(fā)展。二是類型上應(yīng)當(dāng)不局限于指導(dǎo)性案例，還要包括典型案例，以及其他的參考性案例。如前所述，也不宜排除法院案例，或者至少包括法院指導(dǎo)性案例和最高法發(fā)布的典型性案例。同時，案例庫不是各種案例的簡單匯集，從文獻(xiàn)查找的角度，要對各類特征信息進(jìn)行人工標(biāo)識，以便通過算法進(jìn)行查尋。案例檢索功能應(yīng)切實符合辦案人員的需要，關(guān)聯(lián)信息的提供應(yīng)充足、便捷，同時應(yīng)具有查詢報告的生成功能。此外，案例的相關(guān)法律文書一般也應(yīng)附于案例，一方面可以為類案識別提供足夠的相似性比較信息，另一方面也可以傳承更多的司法經(jīng)驗。

案例應(yīng)用不是單一環(huán)節(jié)的問題，而是系統(tǒng)性問題。涉及司法理念、司法理論、司法文化、司法體制機制等。案例指導(dǎo)制度經(jīng)過十年打磨，鋒芒初現(xiàn)。應(yīng)用研究的興起，標(biāo)志著檢察案例不再游移在司法裁量的視線之外，而實質(zhì)性地成為檢察辦案司法判斷的考量因素。案例應(yīng)用不是“另起爐灶”，而是在傳統(tǒng)法律適用思維的基礎(chǔ)上，強化了論證手段，其理論基礎(chǔ)依然植根于法學(xué)方法論中。行政化管理手段應(yīng)當(dāng)只是推動案例應(yīng)用的權(quán)宜之計，案例應(yīng)用未來將更加遵從司法的規(guī)律性。

*本文系最高人民檢察院2021年度理論研究課題“檢察公益訴訟指導(dǎo)性案例應(yīng)用研究”（GJ2021C44）的階段性成果。

**國家檢察官學(xué)院教授，法學(xué)博士[102206]

***最高人民檢察院第八檢察廳三級高級檢察官[100726]

[1] 檢察案例指導(dǎo)制度開端于2010年7月，以《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的頒行為標(biāo)志。2010年12月31日第一批指導(dǎo)性案例發(fā)布，截至2022年2月，已發(fā)布了34批140件指導(dǎo)性案例。

[2] 參見《案例規(guī)定》第15、16、17條。

[3] 更確切地說，具有約束性效力的指導(dǎo)性案例規(guī)則應(yīng)當(dāng)限定為指導(dǎo)性案例要旨，后文將予以論述。

[4] 參考性適用或自發(fā)性適用，除了針對典型案例外，也應(yīng)當(dāng)包括指導(dǎo)性案例要旨以外的案例規(guī)則。

[5] 參見于同志：《案例指導(dǎo)研究：理論與應(yīng)用》，法律出版社2018年版，第5頁。

[6] 同前注[5]，第206頁。

[7] 邱春艷：《每一名檢察官都要有案例意識！》，《檢察日報》2021年5月8日。

[8] 中央政法委在2009年2月發(fā)布了《關(guān)于深入學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀解決政法工作突出問題的意見》，其中規(guī)定，“中央政法機關(guān)要加快構(gòu)建具有地域性、層級性、程序性的符合中國國情的案例指導(dǎo)制度，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例在規(guī)范自由裁量權(quán)、協(xié)調(diào)法制統(tǒng)一性和地區(qū)差別性中的作用，減少裁量過程中的隨意性?！?/p>

[9] 參見童建明：《以習(xí)近平法治思想為指引 開創(chuàng)檢察案例指導(dǎo)工作新局面》，《檢察日報》2021年7月15日。

[10] 參見張杰、蘇金基：《檢察指導(dǎo)案例的實踐應(yīng)用效果》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第4期。

[11] 參見王軍、盧宇蓉：《檢察案例指導(dǎo)制度相關(guān)問題研究》，《人民檢察》2011 年第 2 期。

[12] 參見施鵬鵬、姜盈帆：《立足“類”法源定位 全面彰顯指導(dǎo)性案例功能價值》，《檢察日報》2021年10月14日。

[13] 例如澳門特別行政區(qū)終審法院的統(tǒng)一司法見解具有法律上的拘束力。參見李哲、林海彤：《澳門統(tǒng)一司法見解制度的法律建構(gòu)與現(xiàn)實考察》，《法律適用》2017年第12期。

[14] 參見張騏：《中國司法先例與案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2016年版，第91頁。

[15] 參見萬春：《檢察指導(dǎo)案例效力研究》，《中國法學(xué)》2018年第2期。

[16] 例如，有研究者將案例按法源屬性，區(qū)分為指導(dǎo)性案例、示范性案例以及一般性判例3種，所對應(yīng)的法源屬性分別為約束性法源、引導(dǎo)性法源和智識性法源。參見顧培東：《我國成文法體制下不同屬性判例的功能定位》，《中國法學(xué)》2021年第4期。

[17] 同前注[5]，第7頁。

[18] 參見劉樹德、孫海波：《類案檢索實用指南》，北京大學(xué)出版社2021年版，第77頁。

[19] 同前注[15]。

[20] 同前注[18]，第135頁。

[21] 同前注[7]。