我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的建構(gòu)路徑與制度設(shè)計(jì) *

鄧 勇

前言

隨著監(jiān)護(hù)的內(nèi)涵從古羅馬時期對被監(jiān)護(hù)人繼承權(quán)的保護(hù)發(fā)展到現(xiàn)代對被監(jiān)護(hù)人本身的保護(hù)，監(jiān)護(hù)的義務(wù)性越來越強(qiáng)，國家在監(jiān)護(hù)中扮演的角色也越來越重要，監(jiān)護(hù)逐漸變?yōu)橐环N公共職能而非僅僅是個人事項(xiàng)[1]。殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度旨在保障缺乏親友監(jiān)護(hù)的殘疾人這一特殊群體的基本生存權(quán)利，是落實(shí)尊重和保障人權(quán)這一憲法義務(wù)的重要制度。監(jiān)護(hù)對于監(jiān)護(hù)人而言，是一種職責(zé)，國家監(jiān)護(hù)亦然，體現(xiàn)的是法律對有需要的公民提供強(qiáng)制性保護(hù)之目的[2]。我國政府長期高度重視殘疾人群體的權(quán)利保障，形成了以《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）為核心，以《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）和《中華人民共和國殘疾人保障法》（以下簡稱《殘疾人保障法》）為主干，以《殘疾預(yù)防和殘疾人康復(fù)條例》《殘疾人教育條例》《殘疾人就業(yè)條例》《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》等為重要支撐的殘疾人權(quán)益保障法律法規(guī)體系。《民法典》第32條規(guī)定了以私人救濟(jì)為先、司法救濟(jì)兜底的國家監(jiān)護(hù)模式，并于第34條第4款規(guī)定了緊急狀態(tài)下的國家監(jiān)護(hù)責(zé)任。

但是，《民法典》中的監(jiān)護(hù)制度以行為能力的補(bǔ)足為基本目的，因而與行為能力掛鉤。而對殘疾人這一特殊群體而言，國家監(jiān)護(hù)的目的不僅是補(bǔ)足無民事行為能力或限制行為能力之殘疾人的行為能力，更重要的是發(fā)揮社會保障功能。有鑒于此，為殘疾人這一特殊群體建立起與行為能力脫鉤的國家監(jiān)護(hù)制度是必要的。因此，本文所稱“殘疾人國家監(jiān)護(hù)”與一般的民事監(jiān)護(hù)不同，不僅適用于存在行為能力缺陷的殘疾人，也適用于完全行為能力的殘疾人。在此種意義上，“殘疾人國家監(jiān)護(hù)”中的監(jiān)護(hù)既包含著民法意義上的監(jiān)護(hù)，也包括社會保障意義上的殘疾人照管。

從比較法上來看，美、德兩國均已建立起較為完備的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度，且分別采取了不同的建構(gòu)路徑。從理論和實(shí)踐兩個層面分別對這兩個國家的國家監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行分析，可以為我國完善殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度提供諸多幫助。

1.我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度存在的問題

盡管我國目前已經(jīng)建立了殘疾人保障的相關(guān)制度體系，但其中關(guān)于殘疾人國家監(jiān)護(hù)的立法較為籠統(tǒng)，再加上殘疾人保障觀念落后、資金人員組織等相應(yīng)配套制度不足，使得殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建存在困難。

1.1 殘疾人國家監(jiān)護(hù)仍以行為能力欠缺為前提

殘疾人國家監(jiān)護(hù)的制度功能不僅在于補(bǔ)足無民事行為能力與限制行為能力之殘疾人的行為能力，更重要的是為所有的殘疾人提供社會保障。社會保障立足于實(shí)質(zhì)正義，國家對社會正義、公共福祉與社會安全負(fù)有廣泛的責(zé)任。其典型作用范疇包括以下三項(xiàng)：一是國家主動參與社會塑造，通過持續(xù)地且積極主動地介入經(jīng)濟(jì)及社會領(lǐng)域，給予弱勢群體適當(dāng)?shù)姆鲋c宏觀調(diào)控，以形成更為理想的社會圖景。二是國家對于公民個體的生存照顧義務(wù)，以保障公民能得到最為基本且合乎人之尊嚴(yán)的生存條件，如給予年老體弱者適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)助，除了基本的生存物資之外，還包括完善相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施，如文化公園、養(yǎng)老院、福利院、醫(yī)院等。三是力圖實(shí)現(xiàn)社會正義，此處的正義不同于平等，而更接近公平，需要個案調(diào)控，及時回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題，此等差異包括但不限于因貧窮、地域、性別、教育程度等帶來的不公平[3]。

《殘疾人保障法》第9條強(qiáng)調(diào)了殘疾人的扶養(yǎng)人或監(jiān)護(hù)人對殘疾人的扶養(yǎng)義務(wù)和監(jiān)護(hù)職責(zé)，可以推知立法者是希望每個殘疾人都有一個“保護(hù)人”對其進(jìn)行基本的照管。如果認(rèn)為具備完全民事行為能力的殘疾人不適用國家監(jiān)護(hù)制度，那么對于具備完全民事行為能力，但是沒有扶養(yǎng)人又不具備基本生活自理能力的殘疾人而言，同樣需要特別保護(hù)的主體，卻無法得到應(yīng)有的保護(hù)，如此解釋，難謂符合立法者之意圖及憲法之意旨。因此，構(gòu)建與行為能力脫鉤的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度是必要的。

目前，我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度以殘疾人沒有完全民事行為能力為條件。相關(guān)立法最早見于《民法通則》第16條第4款和第17條第3款，其構(gòu)建在行為能力的基礎(chǔ)上，且沒有規(guī)定殘疾人國家臨時監(jiān)護(hù)制度，導(dǎo)致部分殘疾人監(jiān)護(hù)得不到法律保障。受制于《民法典》的功能定位，相關(guān)規(guī)定仍沒有實(shí)現(xiàn)國家監(jiān)護(hù)與當(dāng)事人行為能力的分離，且對于國家監(jiān)護(hù)制度的具體規(guī)定仍然很模糊。

1.2 規(guī)范層面缺乏具體的國家監(jiān)護(hù)執(zhí)行體系

第一，缺乏殘疾人國家監(jiān)護(hù)的專門組織。現(xiàn)行立法規(guī)定了兩委會作為未成年人的監(jiān)護(hù)人，而本應(yīng)該代表國家或政府介入監(jiān)護(hù)、承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的政府專門機(jī)構(gòu)和社會福利保障組織卻超越在外[4]。兩委會是基層自治組織，對于普通未成年人的監(jiān)護(hù)，也許因?yàn)榈赜蛏系年P(guān)聯(lián)使得其方便了解和照料未成年人，從而適合擔(dān)任普通未成年人的監(jiān)護(hù)人；但是對于殘疾人身心健康的護(hù)理，兩委會是否有專業(yè)的監(jiān)護(hù)知識、能力和資金都值得懷疑。更何況，在很多城鎮(zhèn)小區(qū)，居民委員會都沒有建立起來，或者沒有實(shí)際在運(yùn)作。第二，缺乏殘疾人國家監(jiān)護(hù)的監(jiān)督機(jī)制。《民法典》第36條僅規(guī)定了撤銷程序下的社會監(jiān)督，但社會監(jiān)督由于責(zé)任主體不明確，很容易導(dǎo)致互相推諉，最后是誰都不監(jiān)督。在一些責(zé)任心較差的地區(qū)，可能存在市區(qū)兩級民政部門之間、民政部門內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間、民政部門與居委會或村委會之間推諉扯皮現(xiàn)象，可能存在將殘疾人放到社會保障機(jī)構(gòu)后便幾乎不再過問的現(xiàn)象。從規(guī)范上看，盡管法院有撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的權(quán)力，一定程度上可以解釋為是國家公權(quán)對監(jiān)護(hù)的監(jiān)督，但法院的司法監(jiān)督是在權(quán)益已經(jīng)受到嚴(yán)重侵犯或者有被侵犯的緊迫危險(xiǎn)發(fā)生后才介入，這并不屬于對監(jiān)護(hù)人在執(zhí)行監(jiān)護(hù)事務(wù)過程的監(jiān)督，而是侵害行為發(fā)生后的司法救濟(jì)[5]。

1.3 殘疾人權(quán)益保障觀念有待轉(zhuǎn)變

20世紀(jì)60年代之后，國際殘疾人權(quán)利運(yùn)動推動殘疾人保障的單純的“醫(yī)學(xué)模式”向“社會模式”轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)代監(jiān)護(hù)理念中，對被監(jiān)護(hù)人人身權(quán)的保護(hù)被置于核心地位，因而對殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的完善也是人權(quán)保障進(jìn)步的體現(xiàn)?！稓埣踩藱?quán)利公約》第12條要求締約國實(shí)現(xiàn)替代決策向協(xié)助決策的過渡，并且探求被監(jiān)護(hù)人的意愿和偏好，實(shí)現(xiàn)殘疾人最大限度的自主決定，滿足殘疾人對于更高層次人權(quán)的渴望。國家對于殘疾人實(shí)行國家監(jiān)護(hù)，使其自我決定權(quán)得到實(shí)質(zhì)意義上的實(shí)現(xiàn)，這與傳統(tǒng)的基于家長統(tǒng)治且以制約本人的自我決定權(quán)為目的的介入在本質(zhì)上是不同的[6]。而在我國，目前社會上還是有很多人在觀念上以“病人”的視角看待殘疾人，殘疾人的無障礙設(shè)施還不完善，殘疾人權(quán)益保障還停留在“差不多就行”的程度上，仍需進(jìn)一步樹立權(quán)利導(dǎo)向的殘疾人社會保障理念[7]。

2.美、德兩國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的考察與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

二戰(zhàn)后，美國和德國的國家監(jiān)護(hù)制度迅速發(fā)展，已經(jīng)形成了較為完備的法律體系，取得了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。但具體而言，兩國的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度又有許多設(shè)計(jì)思路上的區(qū)別。

2.1 美國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度

英美法系不設(shè)親權(quán)制度。美國采用的是監(jiān)護(hù)吸收親權(quán)的立法體例，其殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度主要體現(xiàn)在以《美國統(tǒng)一監(jiān)護(hù)和保護(hù)程序法》《統(tǒng)一持續(xù)性代理權(quán)法》《聯(lián)邦社會保障法》《殘疾人康復(fù)法》和《美國身心障礙者法》為主構(gòu)建的法律體系中。

1997年頒布的《統(tǒng)一成年監(jiān)護(hù)與保護(hù)程序法》是美國國家監(jiān)護(hù)制度發(fā)展史的里程碑，明確了國家財(cái)政支持原則、兒童最佳利益原則、監(jiān)護(hù)范圍的有限性原則等國家監(jiān)護(hù)的基本原則。對于未成年殘疾人，公權(quán)力對監(jiān)護(hù)的干預(yù)和監(jiān)督主要由兒童服務(wù)管理局和法院承擔(dān)。美國有專門的行政機(jī)關(guān)——兒童服務(wù)管理局(ASC)，其職責(zé)之一就是監(jiān)護(hù)輔助，輔助的內(nèi)容包括保護(hù)兒童（包含殘疾兒童）權(quán)益和提供兒童福利、少年司法、早期的醫(yī)療保健服務(wù)。當(dāng)兒童服務(wù)管理局收到強(qiáng)制報(bào)告后，有權(quán)介入并采取調(diào)查評估、緊急救助措施，甚至將兒童帶離家庭，由國家行使臨時監(jiān)護(hù)權(quán)并進(jìn)行合理安置，如安置在政府撫養(yǎng)所或送往普通家庭寄養(yǎng)。此后，兒童福利管理局可向法院提起虐待和忽視的起訴，由法院最終裁決是否進(jìn)入終止父母權(quán)利的司法程序。只有滿足終止父母權(quán)利的法定情形且窮盡了一切合理的監(jiān)護(hù)輔助措施后，原生父母依然不適合或不能夠照料和監(jiān)護(hù)其子女時，法院才正式啟動終止父母監(jiān)護(hù)權(quán)的司法程序[8]。在美國的成年人監(jiān)護(hù)制度中，由政府機(jī)構(gòu)或者公共資助實(shí)體接受法院的指定而成為欠缺行為能力成年人的監(jiān)護(hù)人。欠缺行為能力成年人的公共監(jiān)護(hù)在以下兩種條件同時具備的情況下將對欠缺行為能力成年人發(fā)生效力，其一，被保護(hù)的成年人沒有經(jīng)濟(jì)能力雇傭私人或營利性監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；其二，被保護(hù)的成年人沒有親屬或朋友愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人或承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任[9]。美國有42個州以法律的方式規(guī)定了對欠缺行為能力的成年人的公共監(jiān)護(hù)制度[10]。同時，美國將國家監(jiān)護(hù)公共化和社會化，使用國家財(cái)政、醫(yī)療補(bǔ)助、地方財(cái)政等的資金組合設(shè)立公共監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)[11]，在合適的情況下，由這些公共監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，使公共監(jiān)護(hù)與公共利益相協(xié)調(diào)，促進(jìn)了成年監(jiān)護(hù)制度的完善與發(fā)展。同時，《統(tǒng)一監(jiān)護(hù)和保護(hù)程序法》進(jìn)一步規(guī)定了采用“功能性行為能力”評估標(biāo)準(zhǔn)來測試被申請人的實(shí)際能力狀況，并根據(jù)不同的個體情況，設(shè)立多層次的臨時監(jiān)護(hù)、緊急監(jiān)護(hù)和暫時性替代監(jiān)護(hù)等以替代法定性的長期監(jiān)護(hù)類型。同時，該法的修訂以監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，改變了法院在悲劇發(fā)生的“后端”對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)督的被動立場，通過嚴(yán)密的程序制度跟進(jìn)監(jiān)護(hù)進(jìn)程，從而實(shí)現(xiàn)在“事前”和“事中”對監(jiān)護(hù)人的有效監(jiān)督，從被動滯后的保護(hù)轉(zhuǎn)換成積極主動的干預(yù)[12]。

自20世紀(jì)中后期起，美國社會保障制度逐漸從純粹的政府救助轉(zhuǎn)變?yōu)橐允袌鰹閷?dǎo)向，由個人、家庭、社區(qū)和公共部門成員參與的剩余性社會福利制度，強(qiáng)調(diào)個體的努力與自助。相關(guān)殘疾人權(quán)利保障措施在政府介入提供監(jiān)護(hù)保護(hù)的同時，也強(qiáng)調(diào)康復(fù)服務(wù)與社會融入，注重學(xué)習(xí)能力、勞動能力的培養(yǎng)，鼓勵就業(yè)與自助。如《社區(qū)精神健康中心法》開始打破社會隔離，逐步取消大規(guī)模的福利機(jī)構(gòu)，推動殘疾人融入社區(qū)；《殘疾人康復(fù)法》明確聯(lián)邦康復(fù)服務(wù)署為法定主管機(jī)關(guān)，地方政府設(shè)立職業(yè)康復(fù)機(jī)構(gòu)以執(zhí)行康復(fù)計(jì)劃，而聯(lián)邦政府給予80%的經(jīng)費(fèi)補(bǔ)貼[13]。

2.2 德國的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度

德國立法中“監(jiān)護(hù)”是和“照管”并列的概念。德國立法中的監(jiān)護(hù)是指完全剝奪受保護(hù)人的自主確定權(quán)的代替性的措施，而與之對應(yīng)的“照管”則是指在尊重被照管人尚存的行為能力的基礎(chǔ)上提供的協(xié)助性、輔助性的保護(hù)方式。[14]“為了達(dá)到改善成年患者和殘疾人法律地位的立法目的，《德國民法典》不但廢除了禁治產(chǎn)制度，而且以‘法律上的照管’代替原來的成年人監(jiān)護(hù)和殘疾人保佐。跟禁治產(chǎn)人不同的是，被照管人的行為能力并不因法律上的照管而自動地喪失或受到限制?！盵15]

對于狹義的監(jiān)護(hù)制度的適用，主要存在于對無行為能力人的保護(hù)，以未成年人為主要群體。由于無行為能力人行為能力的欠缺，對其保護(hù)方式主要采取了代替性決策的方式，對其人身和財(cái)產(chǎn)的保護(hù)優(yōu)先于對其自主權(quán)的保護(hù)。監(jiān)護(hù)制度主要采用的是遺囑指定監(jiān)護(hù)，在前述指定闕如時，監(jiān)護(hù)公法化和社會化得以有適用空間，監(jiān)護(hù)法院可以指定監(jiān)護(hù)，符合條件的社團(tuán)和青少年局也可以履行監(jiān)護(hù)職能[16]。而照管制度的適用范圍則更加廣闊。照管制度的開啟原則上不依賴于行為能力的認(rèn)定情況，如果成年人因心理疾病或身體上、精神上、心靈上的殘障而完全或部分地不能處理其事務(wù)的，則實(shí)行法定照管保護(hù)。同時，在照管制度下，十分注重保護(hù)被照管人的意愿。現(xiàn)行《德國民法典》第1896條第1款之規(guī)定，如果需被照管的成年人是由于身體上的殘障而不能處理其事務(wù)的，則只有經(jīng)其申請才得任命照管人,但是如果該成年人無法表明其意愿則除外。不同于監(jiān)護(hù)人，照管制度并不是一刀切地剝奪被照管人的決策權(quán)，照管人并不全盤接管被照管人的事務(wù)，而是需要遵循必要性的基本原則，賦予被照管人同意權(quán)，在被照管人同意或授權(quán)的范圍內(nèi)對其事務(wù)進(jìn)行輔助照料或者提供建議，以使得被照管人可以在最大限度內(nèi)發(fā)揮自己的自主決定權(quán)。只有在滿足嚴(yán)苛的條件和程序后，作為最后不得已的方式，照管人才可以通過代理制度決定被照管人的事務(wù)。

2.3 域外實(shí)踐對我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度構(gòu)建的啟示與借鑒意義

2.3.1 堅(jiān)持“必要性原則”“尊重當(dāng)事人意思原則”等人權(quán)保障理念

美、德兩國均將對身心障礙者的“尊重”提上議程，并且在法律條款中充分顯現(xiàn)出來。法律規(guī)則是抽象的產(chǎn)物，但需要把握抽象和實(shí)踐之間的平衡，要對監(jiān)護(hù)進(jìn)行適當(dāng)?shù)念愋突?，在理念上區(qū)分不同類型的被監(jiān)護(hù)殘疾人，采取個案和類型化審查結(jié)合的方式，使得制度構(gòu)建更加彈性化。要重視被監(jiān)護(hù)人的尚存能力，尊重其對能力之內(nèi)的事務(wù)處理的同意保留，讓其借助監(jiān)護(hù)人或照料人的手，依其自主的需要和偏好融入社會[17]。

2.3.2 以任意監(jiān)護(hù)為主，國家監(jiān)護(hù)為補(bǔ)充

任意監(jiān)護(hù)制度是指“本人在具有完全的判斷能力的前提下，對任意監(jiān)護(hù)人賦予本人喪失判斷能力之后的有關(guān)自己的監(jiān)護(hù)事務(wù)(關(guān)于生活、療養(yǎng)看護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理的事務(wù))的全部或者一部分的代理權(quán)的委托合同，同時，附加在選任任意監(jiān)護(hù)人的時候發(fā)生合同的效力的特約的合同”[18]。任意監(jiān)護(hù)制度充分尊重當(dāng)事人的自我決定權(quán)，使其能夠事先按照自己的選擇和意志對遭遇不幸后的監(jiān)管事項(xiàng)自主做出安排。因此，國家監(jiān)護(hù)具有補(bǔ)充性，應(yīng)當(dāng)充分尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，在有任意監(jiān)護(hù)制度適用的空間，以任意監(jiān)護(hù)為主，僅在任意監(jiān)護(hù)規(guī)范的內(nèi)容不足、任意監(jiān)護(hù)有損被監(jiān)護(hù)人的身心健康等情況下，才須由法定監(jiān)護(hù)制度介入。

2.3.3 注重公共監(jiān)護(hù)與社會監(jiān)護(hù)相互協(xié)作

美國的殘疾人監(jiān)護(hù)制度依靠公權(quán)力部門進(jìn)行公共監(jiān)護(hù)，同時協(xié)助以社會監(jiān)護(hù)，通過制定相關(guān)的法律制度，設(shè)立合理的公共殘疾人輔助機(jī)構(gòu)或通過政府購買社會監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)的服務(wù)，使監(jiān)護(hù)的重點(diǎn)更為“公法化”和“社會化”，更多地強(qiáng)調(diào)國家責(zé)任的概念。

2.3.4 注重對監(jiān)護(hù)權(quán)的限制和監(jiān)督

如果沒有對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督，那么對殘疾人這類弱勢群體的保護(hù)就是不全面的。為了防止監(jiān)護(hù)人權(quán)力的濫用，更好地維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，美國和德國都強(qiáng)化對于被監(jiān)護(hù)人人身和財(cái)產(chǎn)處分的限制和監(jiān)督。對于緊密涉及被監(jiān)護(hù)人的人身性質(zhì)的法律行為，如遺囑、婚姻等重大事務(wù)還需要監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)，防止監(jiān)護(hù)人為了自己的利益而損害被監(jiān)護(hù)人的利益。同時，監(jiān)督是國家監(jiān)護(hù)職責(zé)的關(guān)鍵，國家通過指定監(jiān)護(hù)人來履行對弱勢群體的保護(hù)職責(zé)僅僅是國家履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的開始，更需要嚴(yán)密的程序設(shè)計(jì)使得國家從事前、事中和事后全面地參與對監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)事務(wù)的監(jiān)督工作，及時發(fā)現(xiàn)損害被監(jiān)護(hù)人行為的可能或行為。

3.我國殘疾人監(jiān)護(hù)制度法律構(gòu)建的路徑選擇

目前，我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度有以下兩種路徑設(shè)計(jì)可供選擇：一是轉(zhuǎn)變獨(dú)立的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度，將其納入現(xiàn)有照護(hù)保障體系；二是在民事行為能力不健全之人的監(jiān)護(hù)制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合國家監(jiān)護(hù)制度的特殊性，設(shè)計(jì)一套獨(dú)立完整的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度體系。

3.1 路徑一：轉(zhuǎn)變獨(dú)立的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度，將其納入現(xiàn)有照護(hù)保障體系

我國現(xiàn)有的照護(hù)保障制度可細(xì)分為以下四種：一是特困人員救助供養(yǎng)制度。為特困人員提供基本生活、照料服務(wù)、疾病治療和殯葬服務(wù)等方面的保障，對此類人員進(jìn)行集中供養(yǎng)或分散供養(yǎng)。二是適用基本養(yǎng)老服務(wù)補(bǔ)貼和失能護(hù)理補(bǔ)貼。根據(jù)家庭經(jīng)濟(jì)狀況、失能評級等給予不同標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)金補(bǔ)貼或提供服務(wù)。三是適用困難殘疾人生活補(bǔ)貼和重度殘疾人護(hù)理補(bǔ)貼。給予重度殘疾人和生活困難殘疾人適當(dāng)?shù)默F(xiàn)金補(bǔ)貼。四是殘疾人托養(yǎng)服務(wù)。主要是為就業(yè)年齡段重度肢體、智力和精神殘疾人提供養(yǎng)護(hù)照料等服務(wù)。

歸納可知，我國現(xiàn)有照護(hù)制度限于特困失能人群，且以現(xiàn)金補(bǔ)貼為主。就殘疾人而言，現(xiàn)有制度只能按照較為大概的標(biāo)準(zhǔn)，給予部分殘疾人一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼，而經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼往往不能契合地落實(shí)到殘疾人日常的生活需求上，因此遠(yuǎn)未達(dá)到如同德國立法上殘疾人照管的效果。而且目前我國照護(hù)制度內(nèi)還存在保障水平不足、服務(wù)質(zhì)量有限等問題，因此，由于現(xiàn)有照護(hù)保障體系之局限性及固有特點(diǎn)，殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度無法被現(xiàn)有的照護(hù)保障體系所囊括，該路徑需要調(diào)整完善。

3.2 路徑二：建立在民事監(jiān)護(hù)基礎(chǔ)上的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度

目前我國的民事監(jiān)護(hù)和行為能力掛鉤，僅僅在被認(rèn)定為無、限制行為能力的情況下，才有適用監(jiān)護(hù)制度的空間。但是在世界范圍內(nèi)，行為能力和監(jiān)護(hù)制度的脫鉤已成趨勢，監(jiān)護(hù)制度的適用應(yīng)當(dāng)以行為人不能獨(dú)立處理自身的人身、財(cái)產(chǎn)事務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮其年齡、身體以及精神健康狀況，而不僅僅局限于無、限制行為能力的人。殘疾人中亦不乏雖有辨認(rèn)自己行為之能力，但因身體殘障而生活無法自理的人，若囿于法條文義之解釋，拒絕將能辨認(rèn)自己行為但生活無法自理的殘疾人作為國家監(jiān)護(hù)制度之主體，則有悖立法意旨與社會正義。

對此，理論上可以仿照德國的做法，設(shè)立獨(dú)立的照管制度，規(guī)定因心理上的疾病或身體的、精神殘疾而全部或部分不能處理其事務(wù)的人，而且不滿足意定監(jiān)護(hù)及親權(quán)監(jiān)護(hù)的情況下，可以進(jìn)行國家監(jiān)護(hù)，即由國家指定相關(guān)部門作為監(jiān)護(hù)人。但這一路徑顯然與《民法典》第21條、第22條相沖突，容易造成監(jiān)護(hù)制度及民事行為能力制度的混亂。而且此等解釋不具備足夠的實(shí)證法基礎(chǔ)，屬于立法論上的構(gòu)造，欠缺現(xiàn)實(shí)可行性。因此，應(yīng)以民事監(jiān)護(hù)制度為基礎(chǔ)，構(gòu)建我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度，對于具有完全民事行為能力的殘疾人，類推適用無民事行為能力和限制民事行為能力下的國家監(jiān)護(hù)制度。

3.2.1 國家監(jiān)護(hù)的適用范圍與啟動方式之界定

我國《民法典》規(guī)定了國家監(jiān)護(hù)適用的兩種情形，即第31條第3款規(guī)定的臨時監(jiān)護(hù)人制度和第32條規(guī)定的國家監(jiān)護(hù)人制度。這兩種情形都是將國家監(jiān)護(hù)制度作為家庭監(jiān)護(hù)制度的補(bǔ)充，意味著國家監(jiān)護(hù)制度總需要依賴某些條件或程序來啟動，但我國《民事訴訟法》只規(guī)定了認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力的訴訟類型，并未專門規(guī)定監(jiān)護(hù)啟動程序[19]。

參照國外立法，監(jiān)護(hù)制度的啟動均需以法院或者檢察官的宣告為前提，并且需要經(jīng)過一定的方法進(jìn)行公示[20]。而未成年殘疾人與成年殘疾人遵循的基本原則不同，未成年人監(jiān)護(hù)的基本原則是最大利益原則，按照最有利于未成年人的原則為其選擇監(jiān)護(hù)人。而對于成年殘疾人，則應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重其殘留的意思能力，尊重本人的決定。對其啟動程序分別做如下討論：

第一，未成年殘疾人國家監(jiān)護(hù)的啟動。對未成年殘疾人進(jìn)行監(jiān)護(hù)，我國立法在貫徹尊重兒童最大利益、兒童自主決定權(quán)原則的基礎(chǔ)上，初步確立了“以家庭監(jiān)護(hù)為基礎(chǔ)，社會監(jiān)護(hù)為補(bǔ)充，國家監(jiān)護(hù)為兜底”的未成年人監(jiān)護(hù)體系[21]，應(yīng)當(dāng)在窮盡親屬監(jiān)護(hù)權(quán)的情況下啟動國家監(jiān)護(hù)程序，應(yīng)當(dāng)由法院最終裁決是否進(jìn)入終止父母權(quán)利的司法程序。只有滿足終止父母權(quán)利的法定情形且窮盡了一切合理的監(jiān)護(hù)輔助措施后，原生父母依然不適合、不能夠照料和監(jiān)護(hù)其子女時，法院才正式啟動終止父母監(jiān)護(hù)權(quán)的司法程序。

第二，成年殘疾人國家監(jiān)護(hù)的啟動。根據(jù)補(bǔ)充性原則，國家監(jiān)護(hù)作為代為監(jiān)護(hù)制度應(yīng)當(dāng)在其他監(jiān)護(hù)措施無法發(fā)生作用的情況下，國家和社會組織才能夠代位成為監(jiān)護(hù)人。由此，需要明確其他監(jiān)護(hù)制度的范圍，以及其他監(jiān)護(hù)無法發(fā)揮作用的情形[22]?！睹穹ǖ洹返?2條規(guī)定的啟動國家監(jiān)護(hù)的情形為“沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”。若第32條中“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”與第30條中“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”范圍一致，則其范圍屬于第28條中列明的“配偶； 父母、子女；其他近親屬；經(jīng)過同意的其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織”。另外，《民法典》規(guī)定中增加了成年人意定監(jiān)護(hù)制度，形成了法定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)相結(jié)合的監(jiān)護(hù)制度。通過意定監(jiān)護(hù)確立的監(jiān)護(hù)人并不在“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”范圍之中，本著尊重被監(jiān)護(hù)人意愿的原則，國家監(jiān)護(hù)的啟動應(yīng)當(dāng)以被監(jiān)護(hù)人未設(shè)立意定監(jiān)護(hù)為前提。

3.2.2 殘疾人國家監(jiān)護(hù)保護(hù)方式之構(gòu)建

現(xiàn)代監(jiān)護(hù)理念的更新和發(fā)展趨勢是人權(quán)監(jiān)護(hù)模式，即在最大程度上尊重被監(jiān)護(hù)人的自主意愿，選擇合適的監(jiān)護(hù)方式。從世界范圍來看，國家監(jiān)護(hù)下被監(jiān)護(hù)人的行為方式主要有三種模式：被監(jiān)護(hù)人獨(dú)立處理的事務(wù)（自主決策模式）、監(jiān)護(hù)人保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為（輔助決策模式）和按照最有利于被監(jiān)護(hù)人利益的原則代替被監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)（代理決策模式）。被監(jiān)護(hù)殘疾人中不乏心智健全，可以理解自己行為的意義和法律后果的人，對其實(shí)施的行為能力范圍內(nèi)的事項(xiàng)，應(yīng)該承認(rèn)其獨(dú)立處理的法律行為的效力，而不需監(jiān)護(hù)人的認(rèn)可。同時，在現(xiàn)代殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度體系中，協(xié)助和輔助保護(hù)模式應(yīng)該被作為最主要的監(jiān)護(hù)保護(hù)方式。大多數(shù)殘疾人并不會完全喪失照料自己人身和財(cái)產(chǎn)的能力，那么監(jiān)護(hù)人此時主要的職責(zé)并不是直接替代被監(jiān)護(hù)殘疾人做出決策，而是依據(jù)被監(jiān)護(hù)人的需要，為其提供必要的協(xié)助和輔助，從而在最大程度上幫助其實(shí)現(xiàn)自主意思能力[23]。這種協(xié)助和輔助可以是監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人所為事項(xiàng)的建議，也可以是幫助監(jiān)護(hù)人充分了解所實(shí)施行為的法律后果和風(fēng)險(xiǎn)?？傊?，這些事項(xiàng)最后仍需被監(jiān)護(hù)人本人的同意。而對于替代性的決策，則應(yīng)該以必要性為原則，限縮其適用的范圍，只有在前兩種模式都不足以或無法保護(hù)被監(jiān)護(hù)者利益時，才能通過法定的程序賦予監(jiān)護(hù)人代理權(quán)作為最后的保護(hù)手段。

3.2.3 國家監(jiān)護(hù)中監(jiān)護(hù)人的選任機(jī)制如果殘疾人不存在親屬監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)，那么依據(jù)《民法典》第32條的規(guī)定，其監(jiān)護(hù)人由民政部門或者具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人所住地的居民委員會、村民委員會擔(dān)任。民政部門在我國是主管國家社會行政事務(wù)的職能部門，對于殘疾人的監(jiān)護(hù)工作具有一定的經(jīng)驗(yàn)和能力，而且中華人民共和國民政部的主要職責(zé)包括：“擬訂殘疾人權(quán)益保護(hù)政策，統(tǒng)籌推進(jìn)殘疾人福利制度建設(shè)和康復(fù)輔助器具產(chǎn)業(yè)發(fā)展”，雖然沒有如同“承擔(dān)老年人福利和特殊困難老年人救助工作”“負(fù)責(zé)城鄉(xiāng)居民最低生活保障、特困人員救助供養(yǎng)、臨時救助、生活無著流浪乞討人員救助工作”那般明確，但第12項(xiàng)及第14項(xiàng)職責(zé)：“擬定社會工作、志愿服務(wù)政策和標(biāo)準(zhǔn)，會同有關(guān)部門推進(jìn)社會工作人才隊(duì)伍建設(shè)和志愿者隊(duì)伍建設(shè)”“民政部應(yīng)強(qiáng)化基本民生保障職能，為困難群眾、孤老孤殘孤兒等特殊群體提供基本社會服務(wù)，促進(jìn)資源向薄弱地區(qū)、領(lǐng)域、環(huán)節(jié)傾斜。積極培育社會組織、社會工作者等多元參與主體，推動搭建基層社會治理和社區(qū)公共服務(wù)平臺”強(qiáng)調(diào)民政部具有負(fù)責(zé)殘疾人社會工作等職責(zé)，并結(jié)合《民法典》第32條的規(guī)定，將我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)的主體之一確定為民政部門。

國家監(jiān)護(hù)制度應(yīng)分兩個層次具體落實(shí)到相應(yīng)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。一是政策設(shè)計(jì)方面，由民政部內(nèi)的社會事務(wù)司制定具體規(guī)定，例如具體監(jiān)護(hù)人的選任與培養(yǎng)、適用國家監(jiān)護(hù)制度的殘疾人確定、監(jiān)護(hù)事項(xiàng)的分級制度等。二是制度落地層面，以北京市民政局為例，首先需要國家監(jiān)護(hù)制度的殘疾人，很大程度上會與城鄉(xiāng)居民最低生活保障、特困人員相重合。因此，由社會救助處負(fù)責(zé)具體監(jiān)護(hù)制度的落實(shí)、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的對接最為妥適。其次，社會工作隊(duì)伍建設(shè)處（志愿者和社會動員工作處）負(fù)責(zé)本市志愿服務(wù)行政管理工作，可以作為使志愿者等社會力量廣泛參與到殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度中的橋梁。同時也通過社會組織工作處，適時適量地購買社會組織、職業(yè)監(jiān)護(hù)人等服務(wù)。至于基層政權(quán)和社區(qū)建設(shè)處則可以實(shí)現(xiàn)村委會和居委會等基層群眾性自治組織與民政部門的聯(lián)動，共同落實(shí)殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度。至于法律研究室與政策法規(guī)處，則可以進(jìn)一步研究具體規(guī)定的制定與方案設(shè)計(jì)等。但是，民政部門是一個抽象的組織，而監(jiān)護(hù)職責(zé)需要落實(shí)到具體的個人來承擔(dān)。因此，有必要引入監(jiān)護(hù)執(zhí)行人制度。監(jiān)護(hù)執(zhí)行人可以是民政部門內(nèi)部的公務(wù)員，也可以采用政府購買的方式購買職業(yè)監(jiān)護(hù)人的服務(wù)。但前者明顯需要大量擴(kuò)充民政部門人員編制，不具備足夠的可行性，因此此種輔助性、技術(shù)性、服務(wù)性的事務(wù)交由市場或社會組織承擔(dān)更為適合。另外，監(jiān)護(hù)執(zhí)行人需要定期到被監(jiān)護(hù)人生活的環(huán)境中進(jìn)行走訪調(diào)查，確認(rèn)被監(jiān)護(hù)人是否被良好地監(jiān)護(hù)，被監(jiān)護(hù)人的生活狀況如何等。作為監(jiān)護(hù)執(zhí)行人的工作人員應(yīng)當(dāng)接受定期的專業(yè)化培訓(xùn)，可以參考美國的“司法培訓(xùn)制度”，保證其具備一般性的檢測被監(jiān)護(hù)身心障礙者生活情況和心理輔導(dǎo)的專業(yè)技能。為了保證監(jiān)護(hù)的效果，可以通過法律限定每一名監(jiān)護(hù)執(zhí)行人負(fù)責(zé)的被監(jiān)護(hù)人的數(shù)量上限，并要求監(jiān)護(hù)執(zhí)行人每月至少探望一次被監(jiān)護(hù)人，并就被監(jiān)護(hù)人的情況每半年向民政部門負(fù)責(zé)人或者法院提交探望報(bào)告。

村委會和居委會是憲法確定的基層群眾性自治組織，具有協(xié)助辦理本居住地區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)的法定職責(zé)，因而《民法典》將其作為國家監(jiān)護(hù)制度的兜底保障主體。然而，殘疾人國家監(jiān)護(hù)具有一定的特殊性，居委會和村委會大多并不具備照顧殘疾人的專業(yè)知識和隊(duì)伍，恐怕無法勝任對于殘疾人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，因而，村委會和居委會如果成為殘疾人的監(jiān)護(hù)人，多半也只是流于形式。所以村委會與居委會更多起到協(xié)助與聯(lián)系的作用，例如進(jìn)行各村、各小區(qū)的排查，確定有必要適用殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的具體人員，負(fù)責(zé)聯(lián)系民政部門，與民政部門下設(shè)的基層政權(quán)和社區(qū)建設(shè)處進(jìn)行層層地、及時地、準(zhǔn)確地對接。但同時要避免造成“權(quán)責(zé)失衡”“權(quán)大責(zé)小”的基層管理局面，將村委會與居委會在殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度上扮演的角色定位，或者說限定為聯(lián)系、協(xié)助、協(xié)調(diào)的任務(wù)，避免泛化基層治理事務(wù)，加重基層治理負(fù)荷。另外，在為了保證科層體系中上級對下級有效管控的同時，充分調(diào)動下級部門的積極性，可以采取技術(shù)治理手段，通過組織制度的創(chuàng)新，形成條塊一體的治理組織，例如網(wǎng)格化管理、清單制等[24]，避免公共服務(wù)供給出現(xiàn)碎片化。

此外，參考美國殘疾人國家監(jiān)護(hù)的經(jīng)驗(yàn)，可以增加各種具備條件的社會福利法人和福利公益法人擔(dān)任殘疾人的監(jiān)護(hù)人，為其提供社會和專業(yè)化的監(jiān)護(hù)措施和服務(wù)，幫助他們更好地融入社會。此外，可以借鑒德國照管法的規(guī)定，在監(jiān)護(hù)人的人選上尊重殘疾人的個人意愿，殘疾人本人可以提議選任監(jiān)護(hù)人，對其提議原則上應(yīng)該尊重并且滿足；其本人提議不選任一定人選的，也應(yīng)該對此予以考慮。

結(jié)語

殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度在我國目前的法律體系中規(guī)定的較為模糊、零散和籠統(tǒng)，具體的啟動程序、監(jiān)護(hù)執(zhí)行人的選任條件、照料人的選任、監(jiān)護(hù)主體的變更與終止、國家臨時監(jiān)護(hù)制度等均未有詳盡的規(guī)定，這為落實(shí)殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度帶來巨大困難，現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度無法滿足實(shí)踐中對殘疾人監(jiān)護(hù)的需要。考察美、德兩國監(jiān)護(hù)制度的立法和實(shí)踐，結(jié)合中國國情，我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度在構(gòu)建與完善的過程中，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大國家監(jiān)護(hù)的適用范圍，完善殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的啟動方式，將缺乏親屬監(jiān)護(hù)且不能獨(dú)立處理自身的人身、財(cái)產(chǎn)事務(wù)的殘疾人納入國家監(jiān)護(hù)的保護(hù)之下。我們應(yīng)構(gòu)建和完善殘疾人國家監(jiān)護(hù)中監(jiān)護(hù)人的選任機(jī)制和多元化的殘疾人國家監(jiān)護(hù)保護(hù)方式，盡最大可能尊重殘疾人的自主意思。最后，無救濟(jì)則無權(quán)利，殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建依賴于全流程的全面監(jiān)督和完善的權(quán)利救濟(jì)途徑。