侵害英雄烈士名譽、榮譽罪要素之認定

李祖鵬,吳林生

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

一、立法過程

英雄烈士是民族和文化不屈的脊梁，是國家的精神坐標，更是社會主義的踐行者，蘊含高尚的革命精神和偉大的愛國情懷。近年來，在社會主義核心價值觀的傳播和引導下，全社會形成了崇尚英雄烈士、緬懷英雄烈士、學習英雄烈士的良好風氣。隨著網(wǎng)絡媒介的發(fā)展，越來越多英雄烈士的事跡被人們所熟知，但以網(wǎng)絡為主要場所的侵害英雄烈士名譽、榮譽的現(xiàn)象也日益凸顯。

面對現(xiàn)狀，《中華人民共和國民法總則(草案)》審議結果的報告率先提到了詆毀、侮辱英雄烈士的現(xiàn)象?！坝械拇硖岢?，現(xiàn)實生活中，一些人利用歪曲事實、誹謗抹黑等方式惡意詆毀侮辱英烈的名譽、榮譽等，損害了社會公共利益，社會影響很惡劣，應對此予以規(guī)范。法律委員會經(jīng)研究認為，英雄和烈士是一個國家和民族精神的體現(xiàn)，是引領社會風尚的標桿，加強對英烈姓名、名譽、榮譽等的法律保護，對于促進社會尊崇英烈，揚善抑惡，弘揚社會主義核心價值觀意義重大。據(jù)此，建議增加一條規(guī)定：侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽等，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任?！盵1]此后增設的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第185條(1)《中華人民共和國民法總則》第185條規(guī)定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。和《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第994條(2)《中華人民共和國民法典》第994條規(guī)定，死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體等受到侵害的，其配偶、子女、父母有權依法請求行為人承擔民事責任;死者沒有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權依法請求行為人承擔民事責任。，標志著英雄烈士的保護方式邁進法律時代。

社會上歷史虛無主義觀點和思潮涌現(xiàn)，有些人以“還原歷史”“學術自由”和“探究細節(jié)”等為借口，歪曲和篡改歷史，詆毀、丑化、貶低英雄烈士，在社會上造成惡劣影響，引起社會的廣泛譴責。習近平總書記強調：“實現(xiàn)我們的目標，需要英雄，需要英雄精神。我們要銘記一切為中華民族和中國人民作出貢獻的英雄們，崇尚英雄，捍衛(wèi)英雄，學習英雄，關愛英雄……”[2]《英雄烈士保護法》明確規(guī)定，本法宗旨致力于加強對于英雄烈士多方面的保護，以維護社會的公共利益，規(guī)范不良的社會影響，傳承和發(fā)揚崇高的英雄烈士精神和偉大的愛國主義精神，推進社會主義核心價值觀的建設，構建保護英雄烈士的法律框架?！队⑿哿沂勘Ｗo法》第26條規(guī)定：以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，依法承擔民事責任；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。該條回應了《民法總則》第185條，也為侮辱英雄烈士入刑提供前置法基礎。

2020年7月3日，《刑法修正案十一(草案一)》新增侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，作為《刑法》第246條之一：“侮辱、誹謗英雄烈士，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！?020年10月21日，《刑法修正案十一(草案二)》調整為《刑法》第299條之一：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！?020年12月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過的《刑法修正案十一》，最后確定在《刑法》第299條增加一個條款，作為第299條之一：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”2020年6月28日全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上作了《關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》，“維護社會主義核心價值觀，保護英雄烈士名譽，與英雄烈士保護法相銜接，將侮辱、誹謗英雄烈士的行為明確規(guī)定為犯罪”[3]。刑法不僅要重視公共安全、經(jīng)濟安全等傳統(tǒng)國家安全，而且要側重一直以來在立法上孱弱的文化安全，滿足該領域治理和保護的要求。

在《英雄烈士保護法》實施后，在曾云侵害英烈名譽案(3)參見江蘇省淮安市中級人民法院(2018)蘇08民公初1號民事判決書。、洪振快侵害名譽案(4)參見北京市西城區(qū)人民法院(2015)西民初字第27842號民事判決書。兩個指導性案例及公益訴訟部分典型案例中，多數(shù)以公益訴訟為救濟主要途徑，以賠禮道歉為補救方式去保護英烈名譽和榮譽。刑法規(guī)制路徑上，尋釁滋事罪一直都是該類現(xiàn)象的主要適用罪名。尋釁滋事罪的規(guī)范目的在于保護社會的公共秩序，而缺乏對于英雄烈士和公共利益的精準保護，《刑法修正案十一》出臺后，英雄烈士名譽、榮譽保護在刑法條文適用的困境迎刃而解。

《刑法修正案十一》出臺前，英雄烈士名譽、榮譽的保障在刑法中一直是空白的。英雄烈士條款是《民法總則》立法過程中的“急就章”條款，因而在立法技術上有一定的缺陷，如構成要件的不確定性等，為解釋第185 條預留了很大的空間[4]。新罪的設置必然會帶來新的適用問題，同樣存在著侵害英雄烈士名譽、榮譽罪如何劃定英雄烈士范圍、法益定位及行為方式認定等問題，本研究將從教義學角度對上述幾個要素進行探究。

二、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護對象是逝去的英雄烈士

侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，從罪名上看其保護對象應為英雄烈士，問題在于如何明確“英雄烈士”的外延內涵及如何確?！坝⑿哿沂俊狈秶c前置法正確銜接。有學者[5]認為，對于“英雄”的認定，尚待有關法律進一步明確規(guī)定。然而，實際情況是該罪已經(jīng)在司法實踐中多次適用，在相關司法解釋未出臺之前，應當以法條為本，先行對“英雄烈士”進行教義解釋。

(一)文義解釋

英雄是烈士的修飾詞。按照《現(xiàn)代漢語詞典》對英雄的解釋：武藝高強、勇武過人的人；不怕困難，不顧自己，為人民利益而英勇斗爭，令人欽敬的人；屬性詞，具有英雄品質的[6]。英雄烈士在詞義解釋上就能解釋為“具有英雄品質的烈士”。日常語境中的英雄人物，“英雄”一詞也應當理解為“英雄的”。因此，無論是在詞義解釋中還是在日常語境下，“英雄”一詞都有著修飾詞的性質，英雄烈士在條文解釋中明顯能夠理解為英雄的烈士。也有學者認為，《辭?！穼Α坝⒘摇钡牡诙N解釋即“英勇犧牲的烈士”正是該罪“英雄烈士”范圍的界定[7]。從刑法謙抑性上考慮，“英雄”應當理解為單純修飾烈士的屬性詞?！坝⑿邸币辉~具有強烈價值判斷屬性，帶有主觀色彩，外延寬廣，相關立法和實踐難以界定英雄的范圍，稍不留意則會擴大犯罪人群，導致刑法的濫用?；诩w法益明確性要求，應當拋棄“英雄”一詞的實質概念，理解為烈士的形容詞。

(二)體系解釋

保護對象為烈士。從體系解釋的角度出發(fā)，英雄和烈士不是兩個全異關系的詞，英雄和烈士實質上屬于上位概念和下位概念的包含關系。通常來說，如果被認定為烈士，其必然是社會觀念所認可的英雄。而烈士不當然包括英雄，英雄有活著的英雄和逝世的英雄，烈士一定是逝者。從這一角度講，烈士的外延不能涵蓋英雄，且如果認為英雄是單獨對象，就出現(xiàn)了兩個名詞外延相涵蓋的立法缺陷。綜觀刑法條文，在一個條文中不會存在兩個外延相互涵蓋的名詞概念，如強奸罪中“婦女”與“幼女”，拐賣罪中“婦女”與“兒童”，為親朋好友非法牟利罪中“國有公司”與“企業(yè)”。如強行將字面含義理解為英雄和烈士，則將對刑法條文體系造成影響。所以，從刑法體系上亦能推導出將英雄和烈士并列解釋存在缺陷的結論。

侵害英雄烈士名譽、榮譽罪雖是一個選擇性罪名，但其是行為方式上的選擇性罪名，而不是保護對象上的選擇性罪名。在刑法條文中，選擇性罪名應當有頓號相連接，如槍支、彈藥。如再將英雄烈士理解為英雄和烈士，則在實踐上會造成適用困難。例如在抗擊疫情過程中涌現(xiàn)了許多為人民和社會做出重大貢獻并且被授予國家榮譽的抗疫戰(zhàn)士，無論是從國家評定角度還是從人民認可角度來看，其為英雄沒有爭議。如果對其進行公開侮辱，并且達到了情節(jié)嚴重、損害公共利益的程度，啟動刑事程序后，則理應以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪追究責任。問題在于，抗疫英雄是在世的人，如果英雄和烈士不能選擇適用，就只能以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪定罪，無疑就是將在世的人認定為烈士。最終罪名的適用導致了事實的扭曲，法律和事實相悖，成為一個“有缺陷”的條文。

(三)立法考察

對相關前置法進行考察不難發(fā)現(xiàn)，“英雄”一詞確實無實質含義。《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國英雄烈士保護法(草案)〉審議結果的報告》指出：英雄烈士是近代以來為國家、為民族、為人民作出犧牲和貢獻的英烈先驅和革命先行者，重點是中國共產(chǎn)黨、人民軍隊和人民共和國歷史上涌現(xiàn)的無數(shù)英雄烈士[8]?！盃奚焙汀柏暙I”是兩個充分條件，可理解為犧牲且貢獻，此報告排除了英雄的實質含義?！队⑿哿沂勘Ｗo法》第14條規(guī)定：“英雄烈士在國外安葬的，中華人民共和國駐該國外交、領事代表機構應當結合駐在國實際情況組織開展祭掃活動?！钡?4條明確英雄烈士是過世之人。因此，將英雄烈士理解為具有英雄品質的烈士是有法可考、有據(jù)可依的。

(四)實施效果考察

從刑法的實施角度看，將英雄理解為修飾詞更為合適。英雄分為逝世的英雄和活著的英雄，逝世的英雄基本上被烈士概念所包含，不需要重復保護。侮辱、誹謗活著的英雄也不需要該罪名去規(guī)范，理由是行為人侮辱、誹謗的對象是活著的英雄，活著的英雄可以對侮辱、誹謗內容進行澄清，也可以以自訴的方式提起刑事訴訟或民事訴訟，及時地通過訴訟行為保護自身的正義形象，保護社會主義核心價值觀。侮辱、誹謗未逝世的英雄，存在著及時保護公共利益的方式和可能，以侮辱、誹謗普通罪名規(guī)制即可。侮辱、誹謗已經(jīng)逝世的英雄，其無法反駁和公開回應該侮辱、誹謗的內容，公共利益和烈士名譽、榮譽將落入危險境地且無人保護，屆時就需要刑法的及時介入，以追究刑事責任的方式維護公共利益，懲戒行為人。(5)在同一案件中，侮辱誹謗的行為對象同時包括去世的英雄烈士與健在英雄時，可以按照想象競合犯整體評價為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪。

“只要從一個刑法條文中能夠推斷出立法者清楚的保護目的，并且原文本無論如何還能夠對一種解說的任意擴張設定界限，那么，這個刑法條文就還是充分明確的?！盵9]英雄烈士應當將英雄理解為單純的修飾詞，而不是限定詞和名詞。如此一來便縮小了犯罪圈，限制了刑罰權，這一點與公共利益的法益明確性原則不謀而合。另外，限縮了犯罪范圍，能夠將更多的司法資源用于社會主義核心價值觀的刑法保護上。

(五)烈士認定標準

《英雄烈士保護法》作為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的前置法，是作為英雄烈士保護的調整性法律，也是第一性法律?！缎谭ā纷鳛槎我?guī)范法保護性規(guī)范、第二性法律，在形式上和實質上都受到《英雄烈士保護法》的制約和指導，既包括犯罪的認定，又包括相關名詞概念的認定。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪應適用《英雄烈士保護法》的認定標準，將英雄烈士的時間維度限定為近代以來。

值得注意的是，全國人民代表大會常務委員會解讀《英雄烈士保護法》指出：“本法保護的英雄烈士，包括近代以來，為國家、為民族、為人民作出犧牲和貢獻的英烈先驅和革命先行者，重點是中國共產(chǎn)黨、人民軍隊和人民共和國歷史上涌現(xiàn)的無數(shù)英烈?！盵10]“重點”一詞表明烈士認定以中國共產(chǎn)黨、人民軍隊和人民共和國的英雄烈士為主體，也包括民主黨派、無黨派中為爭取民族富強、國家獨立而犧牲的英雄烈士。

烈士的認定大體分為兩個模式。一是狹義層面上的烈士，指的是黨和國家授予為國家、社會和人民英勇犧牲的公民的榮譽稱號。此模式的烈士評定標準主要依據(jù)《烈士褒揚條例》和《軍人撫恤優(yōu)待條例》?！读沂堪龘P條例》第9條規(guī)定，申報烈士的，由死者生前所在工作單位、死者遺屬或者事件發(fā)生地的組織、公民向死者生前工作單位所在地、死者遺屬戶口所在地或者事件發(fā)生地的縣級人民政府退役軍人事務部門提供有關死者犧牲情節(jié)的材料，由收到材料的縣級人民政府退役軍人事務部門調查核實后提出評定烈士的報告，報本級人民政府審核。烈士的評定申請根據(jù)人員身份、犧牲情形等分別由縣級人民政府、國務院有關部門提出，再由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者國務院退役軍人事務部門審查評定。地方和軍隊等相關部門評定的烈士，均要報送退役軍人事務部備案，并由退役軍人事務部負責將烈士名單呈報黨和國家功勛榮譽表彰工作委員會。烈士證書以黨和國家功勛榮譽表彰工作委員會辦公室名義制發(fā)，由縣級以上人民政府每年在烈士紀念日舉行頒授儀式向烈士遺屬頒授。 二是廣義層面的烈士，主要指獲得國家勛章和國家榮譽且逝世的公民。例如新中國“最美奮斗者”，是中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于隆重慶祝中華人民共和國成立70周年廣泛組織開展“我和我的祖國”群眾性主題宣傳教育活動的通知》中提出的表彰稱號。該稱號的代表人物雷鋒，以其自身品格樹立榜樣，弘揚舍己為人的愛國情懷。該模式下所指的烈士并不是狹義層面的烈士，而是該類逝者的人物形象和事跡經(jīng)國家有關部門認可后，其與英勇犧牲的人物具有同等的保護地位，且在社會中形成了尊重英雄烈士的善良風俗。對該類英雄烈士不以犧牲事跡為認定標準，大多是以人物品格、道德或生活事跡為烈士認定標準，該類英雄烈士同樣值得法律保護。

三、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益是尊重英雄烈士的善良風俗

該罪的法益是集體法益，即尊重英雄烈士的善良風俗?！队⑿哿沂勘Ｗo法》指出，“英雄烈士事跡和精神是中華民族的共同歷史記憶和社會主義核心價值觀的重要體現(xiàn)”。英雄烈士作為社會共同價值觀念的象征和社會集體情感的符號，對英雄烈士的公然污蔑即是對社會共同價值觀念的沖擊，極易強烈破壞大多數(shù)善良國民的道德情感，甚至會進一步激起其他國民的強烈反應，損害社會秩序的安寧和穩(wěn)定。

(一)該罪的直接法益和輻射法益

侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的犯罪法益是復合法益，包括英雄烈士個人的名譽、榮譽和公共利益，公共利益是該罪中的主要法益。超個人法益與個人法益不存在對立關系，只有集合多數(shù)的個人法益才能構成超個人法益[11]。在人格權利和公共利益的關系里，個人權利和公共利益并不是此消彼長的關系，而是從量到質的變化，多數(shù)正當?shù)膫€人權利給予了公共利益的立法合理性?！缎谭ㄐ拚甘弧?一審稿)將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪設置在侵犯公民人身權利犯罪章節(jié)，隨后《刑法修正案十一》(二審稿)將該罪移至擾亂公共秩序罪章節(jié)。由立法者對罪名定位的變更可以看出，立法者顯然更偏重于對公共法益的保護。從法條文本上探究，該罪名的罪狀表述為：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益……”罪狀也直接指明犯罪法益為公共利益，名譽和榮譽則是犯罪的對象。另外，從危害性的實質解釋上看，對死者(包括英雄烈士)的名譽、榮譽保護，《民法典》《英雄烈士保護法》已經(jīng)做出具體規(guī)定，在不損害公共利益的情況下對死者的侮辱、誹謗，侵害的主要是死者近親屬對死者的緬懷之情，行為人也能及時做出補救，如賠禮道歉、賠償損失。換言之，行為尚未滿足刑法發(fā)動所需的危害性。但當對英雄烈士的侮辱、誹謗達到了損害公共利益的程度，動搖了公民對英雄烈士的信仰，誤導了公眾的價值觀，破壞了一個民族的文化根基，該行為就已經(jīng)具備社會危害性。該罪的危害性的實質核心是損害公共利益，非名譽和榮譽。

具體而言，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中的“公共利益”包括兩個方面：直接法益和輻射法益。

英雄烈士的人格利益或精神經(jīng)過廣泛傳播，已經(jīng)轉化為社會公共利益[12]?！蛾P于〈中華人民共和國英雄烈士保護法(草案)〉的說明》指出，近些年，一些人丑化、詆毀、貶損、質疑我黨、我軍歷史上的英雄烈士，其實質是動搖中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政根基和中國特色社會主義制度，對這些行為必須在法律上明確予以禁止[13]。通過前置法草案解析立法本意，能夠為新法的理解與適用提供明確方向。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪作為《英雄烈士保護法》的二次規(guī)范，其所保護的主要法益應當與《英雄烈士保護法(草案)》指明的侵害法益一致。英雄烈士是為國家、為民族、為人民做出犧牲和貢獻的英烈先驅和革命先行者，被人民群眾所愛戴和尊崇。歷史上的黨員同志作為英雄烈士中的主要群體，彰顯了黨的光輝形象，贏得了民心。行為人篡改、扭曲和抹黑英雄烈士事跡的行為，直接結果是嚴重影響人民對黨和政府的形象認識。另外，從社會和人民的角度來說，英雄烈士已成為集體認同感和愛國歸屬感的符號，對英雄烈士名譽、榮譽的嚴重侵害，會破壞社會一般人的道德情感，也是對社會和人民集體價值觀的貶低，更甚者讓人拋棄信仰。有學者[14]認為，刑法之所以規(guī)定侵害公法益的犯罪，其目的往往在于維護某一種制度或者秩序。雖然我們可以認為這種制度或秩序的構建最終是為了每個國民的生活利益，但它與國民具體利益之間的連接已經(jīng)非常間接與曲折，是經(jīng)過多次提煉與抽象的結果。該罪的直接法益是尊重英雄烈士的善良風俗，雖然該法益同樣具有高度概括性和抽象性，但社會群體中的每個人都可以從此公共利益中受益，在當今社會也具有保護的需求性，斷不可因其法益抽象性否定了該罪法益的正當性。

侵害英雄烈士名譽、榮譽罪所具有的輻射法益是國家和社會迫切需要的。該罪的輻射法益更明顯地體現(xiàn)在一個國家生存和發(fā)展的需要上。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的設置，不僅在刑法上發(fā)揮效用，在社會和國家層面所收獲的輻射法益更為顯著。培育學習英雄榜樣的社會風尚、正視國家歷史、加強集體主義，不僅對推動文化建設具有重大意義，而且對推進政治建設和物質建設，實現(xiàn)中華民族偉大復興具有重要作用。

(二)“善良風俗的法益”排除了尋釁滋事罪的適用

侵害英雄烈士名譽、榮譽罪未設置前，尋釁滋事罪一直是侮辱、誹謗英雄烈士行為的主要代替罪名。以最高人民法院刑事審判工作報告十大案例之十侮辱涼山木里火災犧牲英烈案為例。四川涼山木里縣境內發(fā)生森林火災，27名消防戰(zhàn)士和4名地方干部群眾在搶險救災中不幸犧牲。各地群眾紛紛悼念并開展向英雄烈士學習的活動。2019年4月1日，被告人張某在網(wǎng)上發(fā)表針對此事的侮辱性言論，造成極其惡劣的社會影響。2019年5月10日，檢察機關向法院提起公訴，并受英雄烈士近親屬委托提起民事公益訴訟。2019年6月25日，法院以尋釁滋事罪判處被告人有期徒刑二年，并判令其在國家級媒體上公開道歉[15]。

侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重的，該類行為應當適用侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，同時尋釁滋事罪的代替功能也應停止。從犯罪法益上探究，就尋釁滋事罪所保護的法益而言，在總括性的規(guī)定中，立法機關將社會秩序確立為該罪的保護法益。因此，破壞社會秩序是尋釁滋事罪的本質特征[16]。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護法益為公共利益，具體表現(xiàn)為尊重英雄烈士的善良風俗。但是，社會秩序和尊重烈士的善良風俗二者有明顯區(qū)別，前者為社會管理秩序，后者為社會集體利益，所以尋釁滋事罪和侵害英雄烈士名譽、榮譽罪存在質的不同。以侮辱涼山木里火災犧牲英烈案為例，行為人通過侮辱言論造成惡劣社會影響，損害的根本法益是公共集體利益，間接地影響了社會管理秩序，在《刑法修正案十一》實施后，應當適用侵害英雄烈士名譽、榮譽罪。

另外，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪多發(fā)于網(wǎng)絡，現(xiàn)實場所的侮辱、誹謗及侵害行為難以達到損害公共利益、情節(jié)嚴重的標準，而該罪側重于侵害行為的傳播性和擴散性，網(wǎng)絡空間是該罪的常發(fā)場所。2013年最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將尋釁滋事罪中的公共場所擴張到公共空間，包含網(wǎng)絡空間。有的學者認為，這一司法解釋“如同將刑法條文中的‘婦女’概念提升為‘人’的概念一樣，屬于典型的類推解釋”[17]。因此，本來尋釁滋事罪能否適用于網(wǎng)絡空間就存在爭論，更不用說常發(fā)于網(wǎng)絡的侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為，二者在適用場所上存在不同。

四、行為入罪的實質標準

上文所言，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪所保護的法益是尊重英雄烈士的善良風俗，是具有英雄品質的烈士們所塑造的無畏犧牲、奉獻國家、奉獻人民的正義形象和愛國風尚，并融于社會主義核心價值觀集體法益之中。有學者[18]指出，為了確保侵害英雄烈士名譽、榮譽罪不至于過度干預公民的基本權利，應當對該罪的“損害社會公共利益”進行限縮解釋，認定其僅包括類似《刑法》第246條第2款“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形?；谶@一認識，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪只能在公共利益所限制的范圍內保護英雄烈士。該范圍并不是英雄烈士生活作風的方方面面，而是與“被認定為英雄烈士”相關的事跡及英雄烈士人格、道德等人格范疇。例如，捏造某英雄烈士生前鋪張浪費行為，不是侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的客觀行為內容，不構成此罪，而是受到治安處罰。惡意扭曲、抹黑某英雄烈士為國捐軀的事跡，才是該罪需要規(guī)范的客觀行為。在董存瑞、黃繼光英雄烈士名譽權糾紛公益訴訟案[19]中，翟某某在網(wǎng)絡上出售印有“黃繼光舍身堵機槍口”形象及顯著文字“為了妹子，哥愿意往火坑跳”的貼畫，該行為就屬于侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的客觀行為。

(一)行為方式的侵害性

公安部治安管理局官方微博2021年7月19日發(fā)布消息稱，根據(jù)《刑法》第299條之規(guī)定，旅游up主小賢jayson在衛(wèi)國戍邊英雄墓碑前擺拍的行為涉嫌侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，新疆維吾爾自治區(qū)皮山縣公安局已立案[20]。在該案例中，行為人參觀康西瓦烈士陵園，將其身體倚靠在紀念碑上拍照，發(fā)微博配字“尊重”。

侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的行為方式有三種：侮辱、誹謗或其他方式。不論該行為是否構成犯罪，暫且將該案中“擺拍”行為歸類為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的侮辱方式或該罪條文中的“其他方式”一類進行探討。

立法者在制定特別法條時，對某些行為不處罰是有特別的考慮的，行為外觀上“類型化”地符合特別法條時，需要有意縮小處罰范圍[21]。侮辱、誹謗罪和侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為普通法條與特殊法條的關系，意味著要滿足侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的構成要件的前提是行為能構成侮辱、誹謗罪。因此，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪應以侮辱、誹謗罪為基底，侵害英雄烈士的侮辱、誹謗程度須至少大于或等于侮辱、誹謗罪。有學者[17]認為，侮辱指他人予以輕蔑的價值判斷的表示，所表示的內容與他人的能力、德行、身份、身體狀況等相關。在判斷該罪的侮辱行為時，需要將侮辱、誹謗罪作為第一個門檻，先看行為能否達到侮辱。如上述案例中，行為人僅倚靠在墓碑旁拍照，且無不雅或輕蔑動作。擺拍行為并不能直接體現(xiàn)出輕蔑的價值判斷，行為人的“倚靠”姿勢更推測不出輕蔑的態(tài)度。綜合該案實際情況，行為人倚靠英雄烈士墓碑的擺拍行為，會讓公民感覺到“不尊重”之感，距離侮辱還有一段距離。

“其他方式”指與“侮辱、誹謗”相當?shù)男袨榉绞絒22]。所謂相當，是“其他方式”與侮辱、誹謗方式都具有相同的侵害性和社會危害性，能達到敗壞他人名譽、榮譽，且情節(jié)嚴重的行為。以“其他方式”角度來分析案例中的擺拍行為，雖符合了“其他方式”的形式要件，但未達到相當性的要求。以社會一般人的視角來看，難以接受倚靠墓碑擺拍的行為能達到敗壞他人名譽、榮譽的程度。再者說，英雄烈士的名譽、榮譽不會因為一個擺拍行為就遭受侵害，該案應當考慮治安處罰問題。

(二)行為內容的限縮性

該罪不僅要關注行為方式的侵害性，而且需要在行為內容的實質上予以重視。如果某一項具體的法律規(guī)定的目的是明確的，應當優(yōu)先考慮最有利于促進這一目的的解釋[23]。該罪保護的法益是尊重英雄烈士的善良風俗，我們在對行為內容進行法教義學解釋時，要以尊重英雄烈士的善良風俗為核心，也以此為行為內容的界限，厘清行為內容的要核。

行為內容的限縮性指該罪侮辱、誹謗的內容要限制在一定范圍，沒有在特定范圍內的侮辱、誹謗和其他侵害行為，不構成侵害英雄烈士名譽、榮譽罪。該罪的行為內容分為三個方面：一是侮辱“英雄烈士的人格”，二是誹謗“英雄烈士的光榮事跡”，三是以其他方式侵害“英雄烈士的人格”或者詆毀“英雄烈士的光榮事跡”。

如上文所言，烈士的評定主要有兩個模式，分別是人民政府評定和國家授予榮譽勛章。人民政府評定，以“因為……而犧牲的”方式規(guī)定烈士的評定標準，對應的正是行為內容范圍中的“英雄烈士的光榮事跡”。國家授予榮譽勛章，授予的對象是為國家做出巨大貢獻的人物和道德勞動模范，其中的道德勞動模范以雷鋒為典型，通過個人品格給人們樹立榜樣，該類型的烈士認定的標準是人格。

綜上所述，該罪的行為內容應限定為誹謗“英雄烈士的光榮事跡”、侮辱英雄烈士人格和以其他方式侵害“英雄烈士的光榮事跡”和人格，若是侵害行為超出了此范圍，就不是該罪的犯罪行為?？陀^行為內容不限制在這三個方面，而是擴大到英雄烈士生前生活工作的各個細微之處，會擴大該罪的犯罪圈，浪費本就珍貴的司法資源。除此之外，該罪設置在擾亂公共秩序章節(jié)，保護的主要法益應認定為公共利益，英雄烈士個體的名譽、榮譽并不是不保護，而是每一個英雄烈士的名譽、榮譽同社會主義核心價值觀相結合，組合成了尊重英雄烈士的善良風俗，集中體現(xiàn)在公共利益之中。過于強調英雄烈士單獨保護的觀點，在一定程度上會導致刑法平等保護原則的失調。

“評定英雄烈士的事跡”和“其他事跡”如同矛盾的主要方面和次要方面，只有侮辱、誹謗“評定英雄烈士的相關事跡”時，才會改變英雄烈士的性質，詆毀了英雄烈士的名譽，否定了國家和社會所認定和倡導的社會主義核心價值觀，直接破壞了人民群眾所尊崇的無畏犧牲、奉獻社會的價值觀念，對社會主義核心價值觀的集體法益造成嚴重損害。而侮辱、誹謗英雄烈士的行為如果沒有顛覆英雄烈士的正面形象，則難以直接對公共利益造成重大損害。應當充分整合司法資源，排除罪名對英雄烈士生活、工作方面中細枝末節(jié)的顧慮，加強對英雄烈士的“英烈事跡”保護。

除此之外，判斷一個行為是否侵害英雄烈士的名譽、榮譽，也不能完全局限于“英烈事跡”這一標準。當行為人對英雄烈士人格、道德等人身品格進行侮辱、誹謗時，也會嚴重影響社會大眾對英雄烈士的信仰，扭曲英雄烈士的形象，進而損害公共利益。

綜上所述，限制侮辱、誹謗英雄烈士的客觀行為的主要內容為“評定為英雄烈士的相關事跡”，加之英雄烈士人身品格。如此一來，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益和客觀行為內容才具有一致性。

(三)情節(jié)嚴重的認定

侵害英雄烈士名譽、榮譽罪將情節(jié)嚴重作為犯罪的成立要件，在刑法理論上該罪屬于情節(jié)犯。法律的“抽象程度越高,內容就越空洞”，對于情節(jié)犯，如何解釋“情節(jié)嚴重”既是一個理論命題，又是一個司法實踐命題。以往認為“情節(jié)嚴重或者情節(jié)惡劣”僅包含客觀要素的觀點有待商榷[24]，在現(xiàn)有司法解釋的基礎上，“情節(jié)嚴重”的類型更加全面化，不再拘泥于客觀要素，而是將“情節(jié)嚴重”放眼于構成要件的整體考量。該罪的情節(jié)嚴重包含客觀要素與主觀要素。

在客觀要素上，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪在未設立之前，代替條文是侮辱、誹謗罪與尋釁滋事罪。相關司法解釋未出臺之前，新罪的“情節(jié)嚴重”參照舊罪標準應是最為妥當?shù)摹?/p>

第一，情節(jié)嚴重中的“現(xiàn)實場所”要素可以參照尋釁滋事罪中的起哄鬧事行為、公共場所的性質程度和重要程度等因素解讀該罪的“情節(jié)嚴重”。根據(jù)《尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條(6)在車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事，應當根據(jù)公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”。綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”，此標準對應的是現(xiàn)實公共場所侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為。

第二，網(wǎng)絡空間中的情節(jié)嚴重標準具體可以參考《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。網(wǎng)絡場所相對于現(xiàn)實場所隱蔽性更強，傳播性更高，影響更大，對善良風俗秩序的破壞也更嚴重。司法機關應將點擊量、瀏覽數(shù)、轉發(fā)數(shù)作為認定該罪情節(jié)嚴重的標準。例如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”及“二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”。在QQ群、微信群發(fā)表不當言論、發(fā)送圖片的侵害行為，沒有發(fā)生傳播擴散的，不被特定群聊以外的第三人知悉的，不宜作為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪處理。

主觀要素上要求明知，情節(jié)犯之情節(jié)要件中解釋要素的“明知”應當是在情節(jié)犯犯罪構成中主觀要件基礎上進行社會危害性的添加，而不能成為后者的重復[25]。就該罪而言，“情節(jié)嚴重”中的“明知”要涵蓋兩個要素：一是侵害性，即行為人知道或者推定知道其實施的行為具有嚴重侵害性；二是傳播性，該罪的法益是尊重英雄烈士的善良風俗，如果行為人的行為無法被不特定人所知悉，就無法對善良風俗構成威脅，只有公然侵害名譽、榮譽，才能損害該罪的公共利益。所謂公然，指能為不特定多數(shù)人所認識的狀態(tài)[26]。在“情節(jié)嚴重”的情形下，行為人在實施行為時必須認識到行為的傳播性及傳播結果的不可逆性，才能構成“情節(jié)嚴重”的“明知”要素。

五、結語

英雄烈士形象背后折射出的愛國主義和高尚情懷已經(jīng)成為社會主義核心價值觀的一部分。維護英雄烈士的合法權益不只要依靠《英雄烈士法》和《民法典》的保護，在損害公共利益情形下更需要《刑法》的規(guī)制。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪作為法定犯，且屬于侵害公共法益犯罪，因其公共法益的抽象性和概括性，我們對該罪的要素認定要慎之又慎。在公共利益法益本質的基礎上和在集體法益明確性的指導下，限縮英雄烈士的范圍，區(qū)分該罪與尋釁滋事罪的適用情形，明確該罪的行為方式。如此，才能堅守罪刑法定原則，最大合理限度地限縮犯罪圈，保障英雄烈士的合法權益。