不作為視域下過失教唆犯的處罰依據(jù)
——等置性判斷標準之運用

董寅輝 周飛雁

一、問題的引出

“故意唆使他人實施過失行為”的復(fù)雜性常被其他共犯難題所掩蓋，此類行為往往僅被作為間接正犯的一種予以處理，以致在司法實踐中出現(xiàn)了不少無法妥善解釋的疑難情形。

案例1：被告人慕某某唆使謝某某點燃堆放在路口的衣物，導致旁邊的電信光纜被燒毀，并造成17000 余戶通信中斷近14 小時。①參見（2017）滬0117 刑初1856 號刑事判決書。法院認為，被告人慕某某指使被告人謝某某實施點燃衣物的行為，系積極的教唆犯，二人在共同犯罪中作用相當，應(yīng)以過失損壞公用電信設(shè)施罪論處。

案例2：被告人安某某為保護莊稼，唆使被告人陳某某在莊稼地邊安裝電擊設(shè)備，并于夜間開啟電源。某日晚，全某等人行至電網(wǎng)處，全某不慎遭電擊死亡。②參見（2018）豫1326 刑初78 號刑事判決書。法院認為，安某某明知架設(shè)電網(wǎng)位置可能危及他人人身安全，仍唆使他人將鐵絲網(wǎng)通電，造成一人死亡，應(yīng)以過失致人死亡罪論處。

在案例1 中，判決書認為二被告成立共同犯罪，認可共同過失犯罪的存在，與現(xiàn)有規(guī)定和通說理論明顯抵牾；而在案例2 中，法院有意回避了共同過失犯罪問題，僅指出“被告人安某某應(yīng)當對造成他人死亡的結(jié)果負責，應(yīng)按照過失致人死亡罪承擔刑事責任?！边@一判決不禁引人深思：被告人所構(gòu)成之過失致人死亡罪是單獨犯罪還是共同犯罪？安某某只存在唆使行為，并未直接實施致人死亡的實行行為，但認定安某某也應(yīng)當對死亡結(jié)果負責，其背后的實質(zhì)根據(jù)何在？

二、過失教唆犯可罰性之理論聚訟

國內(nèi)外刑法學界對過失教唆犯缺乏系統(tǒng)性研究，大都將其作為共犯的一種類型，在論證共同過失犯罪時，寥寥幾筆帶過。不多的理論爭議主要集中在過失教唆犯的定義和可罰性問題上。

（一）過失教唆犯定義之限定

縱覽我國學者有關(guān)過失教唆犯的論述，大多將過失教唆定義為過失地引起他人過失犯罪。①舒洪水：《共同過失犯罪的概念及特征》，《法律科學（西北政法學院學報）》2005年第4 期。既然過失教唆犯在本質(zhì)上仍為過失犯，故應(yīng)在過失犯的語境下對其深入發(fā)掘。有論者曾根據(jù)行為人對于危害行為及危害結(jié)果的態(tài)度，將過失分為純正過失與非純正過失。前者指行為人對行為與危害結(jié)果的態(tài)度均為過失；后者則指行為人有行為故意，而僅對結(jié)果持過失態(tài)度。②胡鷹：《過失犯罪研究》，中國政法大學出版社1995年版，第96-97 頁。在過失教唆的情形中，行為人過失心理可能指向的對象包括兩個：一是被教唆人的過失實行行為；二是被教唆人可能造成的危害結(jié)果。從罪過的本質(zhì)內(nèi)涵出發(fā)，在過失教唆犯中，教唆者和被唆使人對于危害結(jié)果的發(fā)生均持過失心態(tài)，但教唆者對于引起被唆使人的過失行為的心理態(tài)度則有過失或者故意兩種可能。因此，過失教唆犯也包括兩種情形：一是過失教唆他人過失犯罪；二是故意教唆他人過失犯罪，但對他人過失行為造成的結(jié)果持過失態(tài)度。③王東明：《過失共同犯罪研究》，武漢大學2010年博士學位論文。

第一種情形與“教唆”的本來語義不符，不能稱之為“教唆”，且行為人是在不經(jīng)意間引起他人犯罪，與危害結(jié)果之間僅存在間接因果關(guān)系，社會危害性較小，無需處罰。過失教唆否定論者所反對的“過失教唆”也即此種情形。結(jié)合前述爭議案例，本文贊成過失教唆犯的成立范圍僅限于第二種情況，即故意教唆他人過失犯罪，但對他人過失行為造成的結(jié)果持過失態(tài)度。如此定義，既保留了“教唆”的本來語義，又未偏離罪過的基本要求，直觀體現(xiàn)了日常概念與刑法概念的區(qū)別，聚焦核心爭議點。

（二）過失教唆犯的可罰性論爭

學界在過失教唆犯是否可罰的問題上分歧較大，各自說理方式也大相徑庭，有必要對其分而詳述。

1.否定說的理論闡釋。一是基于完全犯罪共同說的否定說。完全犯罪共同說認為，共犯行為是統(tǒng)一的行為整體，各行為人出于共同犯罪之故意，在相互間的意思聯(lián)絡(luò)下，確立了共同的犯罪目標，進而緊密配合、彼此支持，共同實施犯罪行為。④馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第519 頁。所以，共犯人既要認識自己行為的犯罪事實，還應(yīng)認識到有他人與自己協(xié)同犯罪，而共同過失犯罪并不符合此特征。除在共犯本質(zhì)層面證成外，我國不少學者還將完全犯罪共同說的內(nèi)核以四要件犯罪構(gòu)成體系進行外化。有論者指出，“在犯罪客觀方面，各共同犯罪人必須有共同的犯罪行為，即各共犯人的行為都必須指向同一個犯罪?！雹堇罟鉅N、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》，中國政法大學出版社1987年版，第31-36 頁。在“耦合式”四要件的思維模式之下，各個構(gòu)成要件互為前提，一有俱有；客觀方面的共同性在主客觀相統(tǒng)一的邏輯包裝下，暗含了共同故意的要求，以至于共同過失犯罪在我國傳統(tǒng)理論中難有立錐之地。

二是基于“教唆”語義的否定說。既然“教唆”指“慫恿、唆使（別人做壞事）”，⑥中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第659 頁。其隱含的前提是：行為人能夠了解自己行為的性質(zhì)，即具備了“故意”。⑦黎宏：《刑法學總論》（第二版），法律出版社2016年版，第298 頁。教唆的效果在于使人產(chǎn)生實行犯罪的意思并實施一定犯罪行為，其與并非著眼于犯罪行為的過失在本質(zhì)上互相排斥。因此，“過失教唆”的說法有?！敖趟簟钡幕菊Z義和生活常識，難言可罰。

三是基于共同注意義務(wù)違反說的否定說。有部分承認共同過失犯罪的觀點認為，共同過失的成立應(yīng)以共同注意義務(wù)的違反為核心，即行為人不僅應(yīng)注意自己的行為，也應(yīng)監(jiān)督他人的行為。共同注意義務(wù)的存在使各行為人形成一個不可分割的行為主體，當其共同實施危險行為時，具有注意避免危害結(jié)果發(fā)生的共同義務(wù)，但由于疏忽致使危害結(jié)果發(fā)生，便成立了共同過失正犯。①許富仁：《共犯本質(zhì)研究》，世界圖書出版廣東有限公司2013年版，第179-182 頁。不過，因為過失教唆犯與過失實行犯之間不可能存在共同注意義務(wù)，故無法作為共同犯罪來追究共同刑事責任，若承認過失教唆犯的可罰性，實際上是對其違反阻止犯罪義務(wù)進行懲罰，②馬克昌、莫洪憲：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第66 頁。為行為人增加了不合理的義務(wù)。

2.肯定說的論據(jù)梳理。一是基于行為共同說的肯定說。行為共同說論者立足于犯罪行為系犯罪分子反社會人格之征表的主觀主義理論，將共同犯罪理解為數(shù)人通過共同的行為實現(xiàn)各自的意圖，而非復(fù)數(shù)行為人共同去實施特定的一罪。③[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第388 頁。因此，共同犯罪的成立應(yīng)以自然行為本身的共同作為判斷標準，僅需共犯人對共同行為存在認識即可。有論者指出，當共同犯罪人共同實施危險行為時，通常會存在確信對方會謹慎注意的相互信賴，在助長對方疏忽大意的過失之余，也增加了其行為的危險性，與最終的危害結(jié)果之間具備心理上的因果關(guān)系。④[日]西田典之：《日本刑法總論》（第二版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第346 頁。近來，有學者發(fā)現(xiàn)行為共同說的自然主義色彩過于濃厚，主張將客觀歸責理論引入共犯理論，并將共同犯罪的本質(zhì)界定為“可共同客觀歸責的行為”，⑤何慶仁：《共同犯罪的立法極限——以我國刑法中的共同過失犯罪為中心》，《法學》2018年第8 期。一旦各行為人在客觀上共同表現(xiàn)出對規(guī)范的違反，即可對他們共同歸責，而毋庸考慮行為人的主觀罪過。

二是現(xiàn)實需要說。有學者指出，現(xiàn)實生活中由二人以上之過失行為導致的共同犯罪時有發(fā)生，司法實踐不能囿于傳統(tǒng)理論，一味否認共同過失犯罪的存在，而應(yīng)根據(jù)我國刑法第25 條第2 款，堅持共同過失犯罪的分別處罰原則，⑥侯國云：《刑法總論探索》，中國人民公安大學出版社2004年版，第384 頁。對教唆人與被教唆人分別定罪處罰。此外，有學者立足于《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5 條第2 款，⑦該規(guī)定為：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！闭J為我國最高司法機關(guān)對傳統(tǒng)共犯理論提出了反對意見，在交通肇事罪領(lǐng)域肯定了過失共同犯罪的存在，⑧王博：《過失共同犯罪研究》，西南政法大學2011年博士學位論文。學界須對司法實踐中的疑難問題正面回應(yīng)，以免出現(xiàn)“實踐和理論兩張皮”的怪象。

三、過失教唆犯可罰性爭議之審視

自過失教唆犯概念提出肇始，關(guān)于其是否可罰的爭議就一直持續(xù)至今，其背后既有共犯本質(zhì)的深層沖突，也有具體語義的細微差別，各種觀點皆不乏合理之處，但也均值得進一步考察。

（一）對否定說的評述

首先，以共犯之間存在相互聯(lián)系的主觀犯意來論證共同犯罪社會危害性更大的觀點過于片面。雖然共同過失的行為人之間不存在故意犯罪的“意思聯(lián)絡(luò)”，但彼此之間往往會有對方會履行注意義務(wù)的信賴。因此，共同過失犯罪中犯罪人的過失不僅針對自己的行為，也針對他人的犯罪行為，⑨陳偉強：《共同犯罪刑事責任研究》，清華大學出版社2013年版，第163 頁。相較于單獨過失犯罪，其主觀罪過更重。按共同過失犯罪人各自所犯之罪分別處罰的做法，實質(zhì)上是將共同過失犯罪理解成過失競合，在過失教唆犯并未直接實施所唆使之罪的情況下，難以對其歸罪進行充分說理。

其次，從語義角度全面否定過失教唆的存在過于極端，且有混淆生活概念與刑法概念之虞。一般意義下的“教唆”概念只要求教唆人有唆使他人實施一定行為的故意即可，并不要求其對被教唆人所實施之行為的危害結(jié)果具備希望或者放任心態(tài)，完全可能存在前述故意唆使他人實施特定行為，但對危害結(jié)果卻持過失心態(tài)的情形。事實上，在部分行為共同說論者看來，只要教唆人具有利用被教唆人行為的意思，且被教唆人實施了被教唆行為的，即可成立教唆犯。①[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第418 頁。近來，也有論者在將立法中“共同故意犯罪”作“共同故意+犯罪”理解的基礎(chǔ)上，證明了本文所討論之過失教唆的可罰性。②溫建輝：《共同過失犯罪新解》，《理論探索》2015年第4 期。

最后，以共同注意義務(wù)來限制可罰的共同過失有一定的合理性，但其否定的仍是第一種過失教唆犯，并不適用于本文所討論的情形。有學者通過共同注意義務(wù)對第二種過失教唆犯的可罰性進行證成：在罪過內(nèi)容層面，教唆人的故意涵蓋了被教唆人的過失；在罪過發(fā)揮作用層面，教唆人故意內(nèi)容的實現(xiàn)取決于被教唆人的過失。二者主觀心理上存在著互動，違背了共同的注意義務(wù)，存在共同的過失。③王良順、陳志文：《風險社會下教唆犯罪理論研究——兼論故意教唆過失行為的法律規(guī)制》，《湖南社會科學》2014年第4 期。不過，雖然唆使行為給教唆者帶來了阻止犯罪的義務(wù)，但該義務(wù)并不足以達到與過失犯罪人對結(jié)果的注意義務(wù)相等同的程度，即二者并無共同的注意義務(wù)。由此，該論者有混淆過失競合和共同過失之嫌。

（二）對肯定說的評述

在行為共同說的理論框架下，過失心理的相互強化和融合使共同過失犯罪具備了整體性。該觀點具有一定的合理性，但問題在于，其用以揭示共同過失犯罪本質(zhì)的行為共同說，仍是以傳統(tǒng)的共同故意犯罪為參照的，并未結(jié)合過失犯罪自身的構(gòu)造來討論共同過失犯罪的本質(zhì)。④陳偉強：《共同犯罪刑事責任研究》，清華大學出版社2013年版，第193 頁。鑒于故意犯罪與過失犯罪的構(gòu)造之間的差異，拋卻過失犯罪自身的特點，簡單對照故意犯罪進行論證的合理性有待商榷。

《解釋》第5 條第2 款直接使用了“共犯”一詞，表明確有承認過失共犯的空間，但也有學者從其他角度對該條款展開解釋。例如，儲槐植教授立足《解釋》第5 條第1 款指出，肇事者為逃避法律追究而罔顧被害人死活，使其最終因無法得到救助而死亡，這足以表明肇事者對于因逃逸而致被害人死亡的結(jié)果持間接故意心態(tài)，而非過失。因此，當單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人等指使肇事人逃逸時，指使人與肇事人構(gòu)成了共同故意犯罪。⑤儲槐植：《讀“因逃逸致人死亡”司法解釋》，《人民法院報》2001年1月23日。不過，“指使”行為發(fā)生在交通肇事行為之后，其本身并非交通肇事行為，難以構(gòu)成交通肇事罪的共同犯罪，在現(xiàn)有立法未對交通肇事逃逸單獨設(shè)定故意犯罪的情況下，該規(guī)定明顯不當。但倘若僅因司法解釋中的某一條款存在漏洞，就對共同犯罪的理論體系進行修改，將有違比例原則的要求。較為經(jīng)濟的做法是參照《解釋》的第7 條，刪去第5 條第2 款中的“共犯”二字，而非對共犯理論進行全面變革。

四、不作為視野之展開

由于深陷共犯理論的泥淖，司法實務(wù)部門在處理過失教唆犯時，面臨著維系或突破共犯理論的兩難抉擇，只好采用“構(gòu)成共同犯罪”“應(yīng)對結(jié)果負責”等模糊的結(jié)論性表述。與其如此，不如采用不作為視角，從過失教唆犯的作為義務(wù)來源及其行為的等置性展開，強化判決書中可罰性的論證。

（一）過失教唆犯的作為義務(wù)來源

域內(nèi)外關(guān)于作為義務(wù)來源的理論演變經(jīng)歷了形式說、實質(zhì)說、形式與實質(zhì)結(jié)合說的過程。由于形式說缺乏對實質(zhì)處罰依據(jù)的說明，作為義務(wù)實質(zhì)化運動在德日刑法學界漸次展開。本文認為，應(yīng)從形式和實質(zhì)兩個層面對過失教唆犯的作為義務(wù)來源進行探討。前者強調(diào)作為義務(wù)的類型性，后者契合不作為犯的實質(zhì)違法性，二者相輔相成，無法割裂。

1.形式的作為義務(wù)根據(jù)。義務(wù)是指在行為人滿足義務(wù)規(guī)則中所規(guī)定的義務(wù)產(chǎn)生條件時，當為或不當為某種行為的要求。義務(wù)的產(chǎn)生必須具備兩個條件：一是規(guī)范條件，即具備規(guī)定行為人在特定條件下，當為或不當為某一行為的規(guī)范；二是事實條件，即存在符合義務(wù)規(guī)則中產(chǎn)生義務(wù)條件的相關(guān)事實。①李金明：《不真正不作為犯研究》，中國政法大學2005年博士學位論文。就規(guī)范依據(jù)來講，通常將不純正不作為犯視為違反禁止規(guī)范。但筆者認為，不純正不作為犯具有違反禁止規(guī)范和命令規(guī)范的雙重屬性。一方面，不作為犯的本質(zhì)特征是行為人違反命令規(guī)范，能為、應(yīng)為而不為，不純正不作為犯亦不例外；另一方面，不純正不作為犯是以不作為形式犯作為之罪，與作為犯共用一個犯罪構(gòu)成要件、定同一個罪名，也違反了禁止規(guī)范，即不純正不作為犯是以違反命令規(guī)范的方式違反了禁止規(guī)范。②陳興良：《教義刑法學》（第三版），中國人民大學出版社2017年版，第245-246 頁。在過失教唆犯中，其作為義務(wù)的規(guī)范依據(jù)來自我國刑法對于過失的規(guī)定以及具體過失類罪名的要求。一方面，我國刑法第15 條規(guī)定了兩類過失，其預(yù)設(shè)的前提在于行為人應(yīng)當積極回避危害結(jié)果的發(fā)生。在過失教唆犯中，教唆人沒有履行自己應(yīng)當阻止被教唆人造成危害結(jié)果的行為的義務(wù)，故應(yīng)該對危害結(jié)果的發(fā)生承擔刑事責任。另一方面，又因我國以處罰過失犯罪為例外，過失教唆犯的認定應(yīng)結(jié)合分則的具體罪名展開。

2.實質(zhì)的作為義務(wù)根據(jù)。義務(wù)規(guī)則作為社會成員之間預(yù)先設(shè)定的，針對個體社會成員所提出的，在一定的情況下為或不為特定行為之要求的共同協(xié)議，③張恒山：《義務(wù)、法律義務(wù)內(nèi)涵再辨析》，《環(huán)球法律評論》2002年第4 期。其設(shè)定需遵循保護社會整體利益的價值引領(lǐng)。既然犯罪的本質(zhì)在于法益侵害，則應(yīng)將法益保護視為作為義務(wù)的核心。在過失教唆犯中，當教唆行為導致法益面臨具體的、現(xiàn)實的、緊迫的危險時，才可能給行為人帶來作為義務(wù)。不過，法益保護僅為作為義務(wù)的必要根據(jù)，無法直接推導出教唆人負有作為義務(wù)的結(jié)論。義務(wù)只能通過另一個義務(wù)推導而來，④許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第728-729 頁。故需通過作為義務(wù)人與被侵害法益之間的社會功能關(guān)系，進一步探究教唆者的實質(zhì)作為根據(jù)。出于保護個人權(quán)益、維持共同生活之秩序的目的，人們自發(fā)進行不同的社會分工，并形成一定的社會關(guān)系；為確保成員利益及社會共同體的存續(xù)，國家亦會通過立法，將社會成員所應(yīng)負之作為義務(wù)明確化。鑒于刑法的保障法地位，不作為犯罪中作為義務(wù)的實質(zhì)法理根據(jù)應(yīng)限縮為社會成員在共同生活過程中自覺形成的、具有重大利益相關(guān)性的、特別密切的關(guān)系。⑤歐錦雄：《“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”之提出》，《刑事法評論》2003年第13 卷。在過失教唆犯中，教唆者實施了故意教唆行為，其作為危險源的創(chuàng)設(shè)者，應(yīng)負有確保該危險源不會現(xiàn)實化的監(jiān)控義務(wù)。

（二）過失教唆犯的等置性判斷標準

在既有研究中，等置性問題的討論主要從如何等置、應(yīng)在何階段等置、應(yīng)堅持何種判斷標準等三個方面展開，以回答不作為為何會受到與作為相同的否定評價。其中，以日高義博教授所倡導的“構(gòu)成要件等價性”判斷最為典型。日高教授為等置性的判斷提供了三個標準：犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素、該行為事實以及行為人的原因設(shè)定。前兩個標準意圖篩選出難以由不作為形式實現(xiàn)的犯罪，以限縮等置性判斷的范圍；之后，再通過“原因設(shè)定”標準要求不作為人在實施不作為之前，先行設(shè)定了向法益侵害方向發(fā)展的因果關(guān)系，來進行價值層面的判斷，以彌補不純正不作為犯與作為犯在結(jié)構(gòu)上存在的空隙。⑥[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第106 頁。雖然上述標準為等置性的判斷提供了較為明確的操作思路，但其對不作為在自然層面上的原因給予全面否認的立場，以及在實際上以原因設(shè)定理論對先行行為進行包裝的做法，究竟能在多大程度上限制不純正不作為犯的處罰范圍，有待進一步考察。

既然等置性判斷是為了回答不作為為何會得到與作為相同的否定評價，那么等置與否的判斷理當在構(gòu)成要件的符合性判斷階段完成。同時，由于從構(gòu)成要件符合性的形式判斷中僅能推定行為的實質(zhì)違法性，故為了論證的嚴密性，有必要對行為的實質(zhì)危害進行考察。為此，本文擬立足于犯罪構(gòu)成要件的具體內(nèi)容，遵循從形式到實質(zhì)的邏輯，對過失教唆犯是否滿足等置性標準進行判斷。

1.構(gòu)成要件符合性的形式判斷：特別行為要素和因果關(guān)系。（1）犯罪構(gòu)成要求的特別行為要素。刑法中存在某些不法內(nèi)容是由危害行為的客體和手段共同決定的犯罪，如強奸罪、搶劫罪等，此類犯罪構(gòu)成要件中所要求的特別行為，均是行為人高度自我活動的產(chǎn)物，只能由作為構(gòu)成，難以通過不作為的方式實施。因此，在等置性判斷的第一步，應(yīng)設(shè)立“特別行為要素和行為事實”的過濾網(wǎng)，以明確不純正不作為犯的成立范圍，限縮等置性判斷的討論空間。由于過失教唆犯最終定性為過失犯罪，我國刑法中也并未對過失犯罪的行為方式作出特殊規(guī)定，故而過失犯罪可由作為或不作為構(gòu)成。（2）因果關(guān)系的等價性判斷。與作為積極地引起且支配了法益侵害的因果流程明顯不同，不作為是因消極未阻斷先前已存在的因果流程而致使危害結(jié)果發(fā)生。在刑法上，因果關(guān)系的有無須立足刑法的規(guī)范判斷，把握不作為犯罪的規(guī)范目的對因果關(guān)系的判斷至關(guān)重要。既然刑法對行為人科加一定作為義務(wù)的目的在于保護法益，其背后也就意味著行為人應(yīng)具有防止危害結(jié)果發(fā)生的能力。在過失教唆犯中，教唆行為使教唆人產(chǎn)生了作為義務(wù)，并在其能夠防止危害結(jié)果發(fā)生的情況下，未制止被教唆人實施犯罪或避免危害結(jié)果的出現(xiàn)，致使危害結(jié)果發(fā)生。在這一過程中，被教唆人的過失犯罪行為和教唆人未阻止犯罪發(fā)生的不作為共同導致了危害結(jié)果的發(fā)生，均與危害結(jié)果具有因果關(guān)系。

2.危害行為實質(zhì)違法性的判斷：法益侵害和結(jié)果支配。法益侵害作為犯罪的本質(zhì)，有關(guān)行為危害性相同與否的判斷實際上就是考察法益侵害程度是否相當。作為犯罪的法益侵害性可通過行為人的客觀身體活動直接體現(xiàn)，但不作為犯罪的法益侵害性則需經(jīng)過規(guī)范判斷才能明晰。具體來看，不作為犯罪的實質(zhì)違法性判斷應(yīng)滿足兩個條件：一是法益正在面臨現(xiàn)實、緊迫的危險；二是不作為人對法益侵害具備支配性。①李金明：《不真正不作為犯研究》，中國政法大學2005年博士學位論文。當被教唆人著手犯罪時，針對法益的具體、現(xiàn)實、緊迫的危險即已產(chǎn)生，故只需考察不作為人對法益侵害結(jié)果有無支配性即可。基于刑法的規(guī)范性及違法判斷的實質(zhì)性，本文擬采用規(guī)范支配論的觀點，就教唆人對危害結(jié)果發(fā)生的支配性進行論證。

首先，判斷行為人能否支配危害結(jié)果的前提在于行為人是否具有防止危害結(jié)果現(xiàn)實化的可能性，任何不能防止危害結(jié)果現(xiàn)實化的控制，都難以視為支配。因為教唆者的不作為和被唆使人的危害行為共同導致了危害結(jié)果的發(fā)生，因而當在教唆人與被唆使人處于同一時空的情況下，教唆人完全可能阻止被唆使人實施危害行為，即具備支配結(jié)果的可能性。其次，為將不具有經(jīng)驗法則性的假想支配及偶然支配排除在作為義務(wù)范圍之外，還應(yīng)考察行為人支配的相當性。根據(jù)一般社會生活的經(jīng)驗法則，過失教唆犯的支配性并不屬于此處的假想支配和偶然支配，故亦滿足相當性要件。最后，需要考察教唆人支配的優(yōu)越性。出于對因果關(guān)系一般原理的回歸，以及防止過于限縮作為義務(wù)的范圍而枉縱犯罪分子的考量，規(guī)范支配論者不強求行為人對法益危害因果流程具有排他的支配性，而只要求行為人的控制性優(yōu)于一般人即可。②蘇彩霞、肖晶：《作為義務(wù)的實質(zhì)來源：規(guī)范支配論之確立與展開》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2015年第4 期。需要注意的是，此處的優(yōu)越地位包括事實存在和法律擬制的優(yōu)越地位。由此，過失教唆犯對因果流程的控制優(yōu)勢可從下列兩方面展開：其一，從犯罪過程來看，教唆者引起了他人的犯意，并從一開始便對因果流程有較強的控制能力，在被唆使人實施犯罪時，教唆者知情且有能力及時阻止結(jié)果的發(fā)生，其保護法益的能力較之一般人更高；其二，從法益侵害的角度回溯，基于保證人地位的實質(zhì)衡量，最終受侵害之法益對教唆者保全行為的依賴性遠高于其他一般人的救助行為。

（三）案例回歸——不作為理論的實踐運用

在案例1 中，慕某某以不作為的方式構(gòu)成了過失損壞公用電信設(shè)施罪。首先，慕某某具有阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。從保護法益角度看，慕某某唆使他人放火的行為，使得正在使用的電信設(shè)施面臨現(xiàn)實、緊迫的危險；從社會功能關(guān)系來考察，慕某某的教唆行為制造了導致危害結(jié)果的風險，其理應(yīng)阻止危險的現(xiàn)實化。其次，慕某某的不作為滿足了等置性要求。具體而言，刑法并未對過失損壞公用電信設(shè)施罪的構(gòu)成要件有特殊規(guī)定，且謝某某、慕某某的行為共同導致了危害結(jié)果的發(fā)生，教唆行為和點火行為均是危害結(jié)果發(fā)生的原因；慕某某具備防止危害結(jié)果發(fā)生的能力，較之除謝某某以外的其他一般人，慕某某對法益侵害具有優(yōu)越支配地位，對因果流程具有更高的控制力。最后，慕某某應(yīng)當預(yù)見自己的教唆行為將導致附近電信設(shè)施的損壞，卻因疏忽大意而未預(yù)見，主觀上具有過失。

在案例2 中，安某某以不作為的方式構(gòu)成了過失致人死亡罪。首先，安某某具有阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。從保護法益的要求來看，安某某唆使陳某某給電網(wǎng)通電的行為，將使他人生命安全面臨現(xiàn)實、緊迫的危險；從社會功能關(guān)系來看，安某某的教唆行為制造了導致危害結(jié)果的風險，其理應(yīng)承擔監(jiān)控危險源的義務(wù)。其次，安某某的不作為滿足了等置性要求。具體而言，刑法并未規(guī)定過失致人死亡罪只能由作為構(gòu)成，且安某某的不作為與陳某某的作為共同導致危害結(jié)果的發(fā)生。在陳某某著手犯罪時，安某某即具備防止危害結(jié)果發(fā)生的能力；與陳某某以外的一般人相比，安某某對法益侵害具有優(yōu)越支配地位，其對法益侵害的因果流程有更高控制能力。最后，安某某應(yīng)當預(yù)見自己的教唆行為可能導致他人傷亡，但由于疏忽大意而未預(yù)見，主觀上具有過失。

五、總結(jié)

由于對刑法條文的過于依賴，學界對過失教唆犯的研究局限于共犯視野，致使在處理實踐中的疑難案例時，法官面臨著定罪無據(jù)與突破立法的兩難抉擇。從不作為犯罪角度切入，過失教唆犯基于自己的教唆行為產(chǎn)生了作為義務(wù)，其所實施的不作為與作為犯罪在構(gòu)成要件上具有等置性，據(jù)此可以確證過失教唆犯的應(yīng)罰性和可罰性。這一論斷在為司法實踐提供有力依據(jù)的同時，也能維系共犯理論的穩(wěn)定性，實現(xiàn)理論與實踐、公民一般認知與刑法認知的有機統(tǒng)一。