環(huán)境公益侵權(quán)責(zé)任中“國家規(guī)定”范圍的界定

李義松 葉 翔

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》的“侵權(quán)責(zé)任”編在總結(jié)侵權(quán)責(zé)任法施行經(jīng)驗與實踐困境的基礎(chǔ)上，于“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任”章，以第1234 條和第1235 條共同確立起區(qū)別于生態(tài)環(huán)境私益侵權(quán)的生態(tài)環(huán)境公益侵權(quán)責(zé)任基本規(guī)則，從而為因社會活動所造成的環(huán)境要素和生物要素的不利改變及由此形成的生態(tài)系統(tǒng)功能退化等問題的解決提供了實體法依據(jù)。

2018年，在重慶市綠色聯(lián)合會訴金拱門（中國）有限公司環(huán)境污染一案中，審理法院認(rèn)為本案的爭議焦點之一即為被告是否實施了違反國家規(guī)定、造成生態(tài)環(huán)境損害的污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為，并最終認(rèn)定被告的行為并未違反國家的相應(yīng)規(guī)定。①本案判決書中指明的“國家規(guī)定”主要是關(guān)于塑料購物袋有償使用問題的相關(guān)文件（國辦發(fā)〔2007〕72 號）和有關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)，詳見（2018）滬03 民初3 號民事判決書。顯然，該案已涉及何種規(guī)范能夠成為“國家規(guī)定”的問題，訴訟當(dāng)事人及裁判者在審理過程中都面臨“找法”的困難，只是仍能依法不溯及既往原則予以回避。然而，在民法典生效后，“找法”變成無法避開的問題，因為“違反國家規(guī)定”表述中“國家規(guī)定”的范圍實際即為侵權(quán)人承擔(dān)生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)和賠償責(zé)任的范圍。那么“國家規(guī)定”的范圍究竟應(yīng)如何界分？依立法法所制定之“法”是否均屬于“國家規(guī)定”？除此之外，還存在哪些規(guī)范？在這些規(guī)范中，何者能夠被劃入“國家規(guī)定”的范疇？在個案審理中，若當(dāng)事人就相應(yīng)的規(guī)范文件是否屬于“國家規(guī)定”發(fā)生爭議，而裁判者同樣無法決定能否適用時，爭議應(yīng)當(dāng)通過何種程序妥善解決？這些都是隨著民法典的實施而必然引發(fā)的現(xiàn)實問題。只有深入探討、解決這些基本問題，才能真正發(fā)揮私法保護生態(tài)環(huán)境公共利益的最大效用，同時使責(zé)任的認(rèn)定既有相應(yīng)的法律依據(jù)，又能將責(zé)任限定在恰當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)。

二、“國家規(guī)定”范圍的相對擴張與收縮

（一）“國家規(guī)定”范圍的民刑比對

我國刑法分則中多有“違反國家規(guī)定”的空白罪狀，故刑法第96 條通過將“國家規(guī)定”的制定主體限定為全國人大及其常務(wù)委員會和國務(wù)院，進而明確了“國家規(guī)定”的含義。從民法、行政法和刑法的關(guān)系看，刑法是民法、行政法的保障法，更多情況下行政法是刑法的前置法。①趙運鋒：《行政違法行為犯罪化的檢視與應(yīng)對》，《政法論叢》2018年第2 期?；蛘哒f，民法、行政法屬于一次調(diào)整規(guī)范，刑法則是二次調(diào)整規(guī)范，民法、行政法與刑法之間具有銜接遞進的關(guān)系。②夏勇、范煜：《論〈長江保護法〉與〈刑法〉的對接》，《中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2022年第2 期。因此，民法、刑法雖同樣使用“國家規(guī)定”的表述，但其含義卻不盡相同。民法上“國家規(guī)定”的范圍顯然應(yīng)比刑法上“國家規(guī)定”的范圍更為寬泛，包括但不限于全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。這種范圍上的擴張可能是橫向擴張，亦可能是縱向擴張，或者二者兼而有之。所謂橫向擴張，即將規(guī)范的制定主體仍限制在國家（中央）層面，但對國務(wù)院直屬部委制定的規(guī)章、發(fā)布的規(guī)范性文件，國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門制定的生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)范進行取舍，吸納部分規(guī)范以落實“用最嚴(yán)格的制度、最嚴(yán)密的法治保護生態(tài)環(huán)境”的政策要求?？v向擴張則考慮的是應(yīng)否將地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章甚至地方政府部門公布的規(guī)范性文件作為“國家規(guī)定”。張新寶教授提出的“違反國家規(guī)定是指違反國家有關(guān)環(huán)境、生態(tài)保護的法律、國家政策、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方規(guī)定，以及基于此等規(guī)定制定的具體排放標(biāo)準(zhǔn)、控制指標(biāo)等”的觀點，與“國家規(guī)定”的刑法意涵相比，顯然兼具橫縱雙向擴張效果。由于本文所欲探求的乃是民法上“國家規(guī)定”橫向擴張的可能及界限，所以不可使之與縱向擴張混為一談。

（二）通過法益協(xié)調(diào)收縮“國家規(guī)定”的范圍

法律責(zé)任是社會為維護自身的生存條件而強制性地分配給某些社會成員的一種負(fù)擔(dān)。③張文顯：《法理學(xué)（第四版）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第124 頁。既然是負(fù)擔(dān)，就需要明晰責(zé)任成立與否的邊界?！皣乙?guī)定”的范圍相對于“法律規(guī)定”有所擴張，但擴張的同時又需根據(jù)法益兼顧協(xié)調(diào)的原則對責(zé)任邊界進行限定。經(jīng)濟發(fā)展和生態(tài)環(huán)境保護彼此對立、排斥的觀念早已被現(xiàn)代社會所拋棄。事實上，二者應(yīng)是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，保護生態(tài)環(huán)境就是保護生產(chǎn)力，改善生態(tài)環(huán)境就是發(fā)展生產(chǎn)力。根據(jù)民法典的規(guī)定，環(huán)境公益侵權(quán)責(zé)任將判斷行為違法性的法律依據(jù)從“法律法規(guī)”拓展到“國家規(guī)定”，行為人因此負(fù)擔(dān)更為寬泛的注意義務(wù)，體現(xiàn)了對生態(tài)環(huán)境保護力度的強化。盡管法律從傳統(tǒng)的“人—人”治理模式逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭恕匀弧恕蹦Ｊ?，但就后者而言，生態(tài)環(huán)境保護的出發(fā)點和落腳點仍然是以人為本，只是社會發(fā)展更注重調(diào)和人與自然的關(guān)系。社會發(fā)展必然伴隨著資源的消耗、自然結(jié)構(gòu)和狀態(tài)的改變，只要人為影響未超過環(huán)境本身的承載能力，那么這種發(fā)展就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是合理的。生態(tài)環(huán)境保護是公共利益，經(jīng)濟發(fā)展亦是公共利益，作為調(diào)控環(huán)境公益侵權(quán)責(zé)任的第一道“閥門”，“違反國家規(guī)定”系民法典立法者在生態(tài)環(huán)境保護與經(jīng)濟社會發(fā)展之間進行權(quán)衡的結(jié)果，是法律以不同方式強化對環(huán)境私益和環(huán)境公益保護的具體體現(xiàn)。所以，在對“國家規(guī)定”進行取舍時必須立足法律條款的立法宗旨和目的，致力協(xié)調(diào)和平衡環(huán)境保護中上述兩種公共利益的沖突關(guān)系。

三、“國家規(guī)定”的辨析與適用

（一）應(yīng)當(dāng)成為“國家規(guī)定”的規(guī)范

1.部門規(guī)章。為適應(yīng)現(xiàn)代社會行政效能化的需要，①笑俠：《論新一代行政法治》，《外國法譯評》1996年第2 期。在對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定作出相應(yīng)規(guī)定的同時，規(guī)章亦被納入立法法的調(diào)整范圍。換言之，規(guī)章的制定具有憲法和法律依據(jù)，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)規(guī)章履行行政職能。從實證的角度講，規(guī)章無疑是一種法律淵源。對于復(fù)雜的、具有共性且重復(fù)出現(xiàn)的經(jīng)濟和社會問題，行政管理所具有的主動性、靈活性、低成本和高效率，能夠維護社會正義且能夠“廉價地實現(xiàn)正義”。環(huán)境公共利益應(yīng)當(dāng)在何種程度上得到保護，以及允許其暴露在何種程度的危險之中的問題屬于立法機關(guān)或行政機關(guān)的公共決策范疇。②王明遠(yuǎn)：《論我國環(huán)境公益訴訟的發(fā)展方向：基于行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系理論的分析》，《中國法學(xué)》2016年第1 期。規(guī)章恰是解決包括環(huán)境問題在內(nèi)的公共行政事務(wù)的重要文本載體，能夠凸顯政府在環(huán)境治理體系中所處的主導(dǎo)地位，從而避免因法律法規(guī)的天然滯后性和制定、修訂程序的復(fù)雜性所導(dǎo)致的對新污染物司法反應(yīng)不及時問題。以制定主體為劃分依據(jù)，行政規(guī)章包括了部門規(guī)章和地方政府規(guī)章（省級人民政府規(guī)章和設(shè)區(qū)的市級人民政府規(guī)章）。不過，這似乎僅能說明規(guī)章屬于“國家規(guī)定”，而無法得出只有部門規(guī)章屬于“國家規(guī)定”的論斷。

民法典第1234 條和第1235 條將行為違法性要件表述為“違反國家規(guī)定”，引發(fā)了哪一主體能夠代表國家、哪一主體制定的規(guī)范能夠成為國家規(guī)定的問題。根據(jù)憲法的規(guī)定，國務(wù)院無疑能夠代表國家，其授權(quán)直屬部委制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)說體現(xiàn)著國家意志，其效力范圍遍及全國，可稱之為“國家規(guī)定”；而地方人民政府在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)章要成為“國家規(guī)定”則存在法理層面的障礙，亦缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。但筆者認(rèn)為，部門規(guī)章是“國家規(guī)定”而地方政府規(guī)章非“國家規(guī)定”的觀點同樣存在缺陷，因為民法典第1232 條規(guī)定環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償同樣必須具備行為違法性要件，只是此處“法”的范圍不再是“國家規(guī)定”而是“法律規(guī)定”。最高人民法院《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境侵權(quán)糾紛案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返? 條明確指出“法律規(guī)定”為法律、法規(guī)，必要時可以參照規(guī)章。部門規(guī)章與地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章是處于平行位階的規(guī)范，既然位階相同，就無法否認(rèn)從縱向擴張地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章使之成為“國家規(guī)定”的可能。由此，可以明確的僅是“國家規(guī)定”和“法律規(guī)定”不是簡單的包含與被包含關(guān)系，不能認(rèn)為“法律規(guī)定”必然屬于“國家規(guī)定”。

2.強制性生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。如果說傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)堅持生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)（生態(tài)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)除外）發(fā)揮的功能更傾向于公法上的判斷作用，不能作為判斷民事責(zé)任承擔(dān)與否的必要條件，③陳偉：《環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)侵權(quán)法效力辨析》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016年第1 期。那么民法典規(guī)定的環(huán)境公益侵權(quán)責(zé)任將“違反國家規(guī)定”作為構(gòu)成要件之一則徹底扭轉(zhuǎn)了這一立場。事實上，法律和標(biāo)準(zhǔn)乃是現(xiàn)代社會兩套不同的規(guī)范系統(tǒng)，各有其規(guī)范范圍。我國立法區(qū)分了法律與標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范不會直接規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，而是通過援引標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)合理定性事實的目的?？梢哉f，生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)被引入法律之后增加了價值評價的主觀色彩，但標(biāo)準(zhǔn)的自然科學(xué)屬性并未改變，并使“合法/非法”的判斷更具可操作性且趨于客觀?？紤]到生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定、修訂權(quán)屬于行政權(quán)的一部分，加之其具有明顯的科技性、階段性特征，裁判者在個案中很難對生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)予以審查，因此原則上不能拒絕其適用。除非現(xiàn)行生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法反映個案中的真實（符合當(dāng)時社會發(fā)展水平的）污染狀況，④陳偉：《環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的侵權(quán)法適用研究》，《中國法學(xué)》2017年第1 期。方可在審理時例外地“向一般條款逃逸”，但同時應(yīng)遵守嚴(yán)格說理的適用規(guī)則。

在明確環(huán)境公益侵權(quán)行為的違法性可以生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)后，隨之而來的問題便是是否所有的生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)均為“國家規(guī)定”？如若不是，取舍的標(biāo)準(zhǔn)何在？對此，筆者認(rèn)為生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的效力和內(nèi)容提供了重要的參考。我國標(biāo)準(zhǔn)化法第2 條規(guī)定國家標(biāo)準(zhǔn)分為強制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)，強制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行。同時，該法第36 條明確規(guī)定產(chǎn)品或服務(wù)不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。至于推薦性標(biāo)準(zhǔn)，由于其僅具指導(dǎo)功能，行政機關(guān)只是采取鼓勵使用的態(tài)度，即便不使用也并不必然影響行為主體的權(quán)利義務(wù)，故而應(yīng)以“強制執(zhí)行效力”來確定生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在“國家規(guī)定”這一標(biāo)尺上的位置?！渡鷳B(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》第4 條將生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)劃分為國家生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和地方生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，而標(biāo)準(zhǔn)化法第2 條規(guī)定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)為推薦性標(biāo)準(zhǔn)。那么，是否意味著地方生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)均缺乏強制執(zhí)行效力？《生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》第5 條明確回應(yīng)了這一問題，標(biāo)準(zhǔn)化法第10 條亦規(guī)定“強制性國家標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布或者授權(quán)批準(zhǔn)發(fā)布。法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定對強制性標(biāo)準(zhǔn)的制定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”有學(xué)者認(rèn)為，“此款意味著如果其他法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的地方標(biāo)準(zhǔn)屬于強制性標(biāo)準(zhǔn)的，并不違反標(biāo)準(zhǔn)化法的一般性規(guī)定”。①劉閨臣、邱春光、田野：《地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn)嗎？》，《中國環(huán)境報》2019年11月1日。因此，地方生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)若取得有效授權(quán)的，即具備強制適用效力，應(yīng)當(dāng)為“國家規(guī)定”所接納。至于以HJ 為編號的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，其雖區(qū)別于行業(yè)型生態(tài)環(huán)境國家標(biāo)準(zhǔn)或地方標(biāo)準(zhǔn)，但諸如《電器電子產(chǎn)品有害物質(zhì)限制使用管理辦法》等法律規(guī)范都直接將其作為認(rèn)定是否產(chǎn)生污染的依據(jù)，②參見《電器電子產(chǎn)品有害物質(zhì)限制使用管理辦法》第3 條第1 款第2 項。因此，在缺乏推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)的情況下，強制性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)“被用來補充或取代科技或其他專業(yè)領(lǐng)域尚屬欠缺的法律，或者承擔(dān)起細(xì)化、具體化法律規(guī)定的功能”③李佳：《論信息安全的法律規(guī)范與技術(shù)規(guī)范協(xié)同保障機制的構(gòu)建》，《學(xué)術(shù)交流》2014年第11 期。時，將對特定行業(yè)內(nèi)的行為主體產(chǎn)生等同于法律的約束力，故也應(yīng)為“國家規(guī)定”所囊括。

值得注意的是，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)雖屬于強制性標(biāo)準(zhǔn)，但卻不能成為國家規(guī)定。我國環(huán)境保護法第16 條規(guī)定，污染物排放標(biāo)準(zhǔn)系根據(jù)生態(tài)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟、技術(shù)條件而制定。生態(tài)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)居于整個生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系的核心，是保障環(huán)境達(dá)到規(guī)定使用功能和生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的基本要求。④汪勁：《環(huán)境法學(xué)（第四版）》，北京大學(xué)出版社2018年版，第117 頁?！八谴_定環(huán)境是否被污染以及排污者是否應(yīng)履行相應(yīng)的法律義務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的根據(jù)之一，而污染物排放標(biāo)準(zhǔn)則是認(rèn)定排污者的排污行為是否合法以及應(yīng)否履行相應(yīng)的法律義務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的根據(jù)之一?！雹莶淌厍铮骸墩摥h(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與環(huán)境法的關(guān)系》，《環(huán)境保護》1995年第4 期?！碍h(huán)境是否被污染”實際是“是否存在生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果”的同義表述，所以生態(tài)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是損害結(jié)果的判斷依據(jù)，即便需要通過鑒定來認(rèn)定損害結(jié)果，其也是鑒定方法必須遵循的規(guī)范性引用文件。污染物排放標(biāo)準(zhǔn)是行為違法性的判斷依據(jù)，但它的強制效力由前者繼承而來，因為沒有生態(tài)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)就無所謂污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。基于上述分析，生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的適用規(guī)則可歸結(jié)為如下幾點：（1）國家和地方生態(tài)環(huán)境風(fēng)險管控標(biāo)準(zhǔn)、污染物排放標(biāo)準(zhǔn)和法律法規(guī)規(guī)定強制執(zhí)行的其他生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)系國家規(guī)定；（2）國家和地方生態(tài)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)雖以強制標(biāo)準(zhǔn)的形式發(fā)布，但其作為損害結(jié)果的判斷依據(jù)不成為國家規(guī)定；（3）推薦性生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)被強制性生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)或法律、法規(guī)、規(guī)章引用從而產(chǎn)生強制執(zhí)行效力的，被引用的內(nèi)容屬于國家規(guī)定，但該標(biāo)準(zhǔn)本身的法律效力不受影響；（4）強制性國家生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和地方生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)并存時，優(yōu)先適用地方生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，地方生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)未作規(guī)定的，適用國家生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定；（5）若干強制性國家生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)并存的，行業(yè)型標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于綜合型和通用型標(biāo)準(zhǔn)適用；若干強制性地方生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)并存的，適用先后順序依次為流域型或區(qū)域型標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)型標(biāo)準(zhǔn)、綜合型和通用型標(biāo)準(zhǔn)。

（二）不作為“國家規(guī)定”的規(guī)范文件

1.必要時參照適用的生態(tài)環(huán)境政策?！吧鷳B(tài)環(huán)境政策”似乎尚未引起理論界的興趣與重視，因此對之也未有清晰的概念界定。正如社會關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整形成法律關(guān)系一樣，生態(tài)環(huán)境問題被納入公共政策視野而產(chǎn)生了生態(tài)環(huán)境政策，它是政府、政治團體以及其他公共部門的社會成員或者公共部門自身針對日益嚴(yán)峻的環(huán)境問題而制定的限制規(guī)則或引導(dǎo)措施，是一種權(quán)威性的環(huán)境利益或價值的分配方案。①王詩宗：《公共政策：理論與方法》，浙江大學(xué)出版社2003年版，第12 頁。在我國，政策與法律的關(guān)系大抵經(jīng)歷了“政策壓制法律—政策與法律膠著—政策治理淡化”的發(fā)展階段，考慮到特定歷史時期曾出現(xiàn)“政策大過法律”的局面，人民法院往往有意識地拒絕將政策作為審判依據(jù)。然而，這并不能回避政策滲透于整個法律秩序內(nèi)部的客觀事實，可以說政策在法律體系中占據(jù)著重要地位，諸多有關(guān)環(huán)境、生態(tài)保護的法律法規(guī)的制定和修改都是在政策的推動下持續(xù)跟進的。②例如循環(huán)經(jīng)濟政策催生了循環(huán)經(jīng)濟促進法，清潔生產(chǎn)政策催生了清潔生產(chǎn)促進法，《排污許可管理條例》總結(jié)了有關(guān)控制污染物排放許可制實施方案、做好環(huán)境影響評價制度與排污許可制銜接相關(guān)工作等政策的施行經(jīng)驗。以政策的制定主體為分類標(biāo)準(zhǔn)，大致可以將其劃分為黨的政策和國家（政府）政策兩大類。純粹的黨的政策屬于黨內(nèi)法規(guī)的范疇，并非本文指涉的政策。本文所探究的實際是國家（政府）政策以及對黨規(guī)和國法共同調(diào)整事項③趙筱芳：《論黨內(nèi)法規(guī)調(diào)整范圍的清單控制模式——兼論黨規(guī)與國法調(diào)整范圍的邊界》，《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第6 期。所制定的政策，前者如《新污染物治理行動方案》《關(guān)于進一步加快推進中西部地區(qū)城鎮(zhèn)污水垃圾處理有關(guān)工作的通知》等，后者如《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》《關(guān)于劃定并嚴(yán)守生態(tài)保護紅線的若干意見》等。正是基于對政策重要性的認(rèn)知，有學(xué)者主張環(huán)境公益侵權(quán)責(zé)任適用規(guī)則“違反國家規(guī)定”語境中的“規(guī)定”，不僅包括法律意義上的規(guī)定，還應(yīng)包括政策意義上的規(guī)定。④張新寶：《中國民法典釋評·侵權(quán)責(zé)任編》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第227 頁。然而，任何規(guī)則都不可能僅停留在紙上，政策糾纏于法律實踐是中國雙軌法制的一個基本特征，⑤呂明：《政策是什么——對我國法理學(xué)研究“去政策化”現(xiàn)象的反思》，《法學(xué)論壇》2010年第3 期。由此引出的政策價值和政策適用乃是截然不同的兩個問題。

《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境侵權(quán)糾紛案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返? 條有關(guān)污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為是否違反法律規(guī)定可以規(guī)章為參照的立法意圖，是將規(guī)章作為法律法規(guī)的補充以應(yīng)對未來的環(huán)境風(fēng)險，避免出現(xiàn)無法可依的窘境。民法通則曾將國家政策確立為民法法源，但彼時政策的適用卻仍受到限制，體現(xiàn)為其必須恪守相應(yīng)的適用順位——若存在法律規(guī)定則應(yīng)優(yōu)先適用法律。由此可見，政策最終是以“補充性淵源”的身份進入到法律秩序當(dāng)中的。之后，民法總則和民法典第10 條均直接否定政策的法源地位，從而表明裁判者不必絕對無條件地服從于國家政策，只需從客觀法律秩序的角度，援引政策填補法律漏洞、消除法律秩序中的體系違反，以使法律所追求的價值以可理解、事后可驗證的方式更完全地實現(xiàn)人類的共同生活目標(biāo)即可。⑥梅夏英、陶好飛、許可：《法學(xué)方法論視角民事政策的司法適用——〈最高人民法院公報〉案例再解釋》，《河北法學(xué)》2013年第12 期。同時，政策援引依然是附條件的，即法律科以裁判者適用政策的在先義務(wù)——完成對政策權(quán)力來源正當(dāng)與否的審查。在改革進入深水區(qū)的時代背景下，許多政策成為改革舉措的重要載體；而全面依法治國又要求重大改革于法有據(jù)，于是司法的能動性就體現(xiàn)為對有關(guān)政策是否取得有效授權(quán)的判斷。雖然同民事審判中對規(guī)章的審查相比，其在內(nèi)容方面具有明顯差異，但毫不影響審查作為政策適用的必經(jīng)程序。富勒在《法律的道德性》中指出，清晰性要求是評判法律的一項最基本的要素。他認(rèn)為含糊和語無倫次的法律會使合法成為任何人都無法企及的目標(biāo)，或者至少是任何人在不對法律進行未經(jīng)授權(quán)的修正的情況下都無法企及的目標(biāo)。⑦［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2007年版，第75 頁。與法的穩(wěn)定性、系統(tǒng)性、權(quán)威性形成鮮明對比，政策的實施方式極為靈活。⑧齊恩平：《私法自治與民事政策的互動及檢視》，《政法論壇》2021年第1 期。但是，這種適時應(yīng)變的優(yōu)勢通常以犧牲內(nèi)容的明確性為代價，黨和國家的政策必須通過法定程序上升為法律方可轉(zhuǎn)化為清晰的行為規(guī)范。所以，政策的高度概括和抽象決定了其司法適用的難度，除非基于實質(zhì)正義的考量必須對政策予以適用，否則應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，避免因引入模糊的表達(dá)而加劇法律和司法的隨意性和不確定性。

2.基于性質(zhì)和功能考量而被排除適用的規(guī)范性文件。（1）有關(guān)生態(tài)環(huán)境保護的司法解釋。司法解釋是指我國最高司法機關(guān)根據(jù)法律賦予的職權(quán)，在實施法律的過程中，對如何具體應(yīng)用法律作出的具有普遍司法效力的解釋。①周道鸞：《論司法解釋及其規(guī)范化》，《中國法學(xué)》2016年第3 期。目前，有關(guān)生態(tài)環(huán)境保護的司法解釋主要包括最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》等。根據(jù)立法法第45 條的規(guī)定，對于“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”和“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”，應(yīng)當(dāng)由全國人大常務(wù)委員會作出解釋?！八痉ń忉尡仨氁袁F(xiàn)行法律明文規(guī)定的內(nèi)容為對象，絕不能任意越權(quán)去修改、變更立法內(nèi)容，更不允許脫離立法的規(guī)定去創(chuàng)制新的法律”。②劉風(fēng)景：《司法解釋權(quán)限的界定與行使》，《中國法學(xué)》2016年第3 期。由此，“國家規(guī)定”應(yīng)屬司法解釋的對象而不包括司法解釋本身，否則當(dāng)司法解釋的適用不明確時就又會出現(xiàn)針對司法解釋的解釋。

在司法實務(wù)中，人民法院集中援引的多是認(rèn)定原告是否具有訴訟主體資格及其主張的環(huán)境治理費用是否合理的司法解釋條款，更確切地應(yīng)表述為側(cè)重于解決程序性問題，而非著眼于被告的行為是否滿足生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任的構(gòu)成要件。在張永明、張鷺與江西省上饒市人民檢察院、原審被告毛偉明關(guān)于生態(tài)破壞民事公益訴訟案的審理中，一審人民法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第1 條，認(rèn)定對生態(tài)環(huán)境造成的損害不僅包括實質(zhì)損害，亦包括損害的重大風(fēng)險，故三被告在巨蟒峰打巖釘?shù)男袨閷掾逶斐梢欢ǔ潭鹊膿p害。③參見（2020）贛民終317 號民事判決書。但該條規(guī)定的首要目的在于回應(yīng)相關(guān)機關(guān)、組織有權(quán)提起公益訴訟的情形。即便司法解釋能夠解決實體問題，在絕大多數(shù)情況下也只是判定污染者承擔(dān)責(zé)任的大小，進而確定污染者應(yīng)負(fù)擔(dān)的生態(tài)修復(fù)費用，而這又是在明確污染者需要承擔(dān)生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任后才需要思考的問題，二者存在適用上的先后順序。同時，“違反國家規(guī)定”系生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任的行為要件，基于法益權(quán)衡的考量，將具備違法性的、存在生態(tài)環(huán)境損害可能性、危險性的行為認(rèn)定為侵權(quán)行為是與損害后果要件的認(rèn)定相區(qū)別的。在中國生物多樣性保護與綠色發(fā)展基金會與云南澤昌鈦業(yè)有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛案中，一審法院認(rèn)為應(yīng)首先明確被告實施的環(huán)境污染行為，再進一步評判其是否損害了生態(tài)環(huán)境公共利益。④參見（2019）云民終627 號民事判決書。這進一步佐證了上述觀點的合理性。同時，需要指出的是，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1 至6 條雖具備狹義法律規(guī)定的實質(zhì)特征，但屬于對環(huán)境私益侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，亦屬民法典“侵權(quán)責(zé)任”編相關(guān)條款的注意性規(guī)定而非創(chuàng)制性規(guī)定，因而在證明行為是否具有違法性時，完全可以民法典取代該司法解釋的部分條款。

（2）環(huán)保規(guī)范性文件。生態(tài)環(huán)境所具有的公益價值決定了公權(quán)力管理生態(tài)環(huán)境公共事務(wù)的正當(dāng)性，而此種管理的表現(xiàn)形式之一即是通過靈活、便捷的行政規(guī)范性文件來落實上位法的規(guī)定。行政規(guī)范性文件是指行政機關(guān)針對不特定對象發(fā)布的具有普遍適用效力的規(guī)范，因其處于體系化的法律規(guī)定之外，亦被稱為“規(guī)章以下的文件”或“紅頭文件”。此類規(guī)范的制定主體較為廣泛，上到國務(wù)院下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府均有權(quán)制定，且適用的領(lǐng)域不受限制，因此數(shù)量極為龐大。假定行政規(guī)范性文件（以國務(wù)院辦公廳名義發(fā)布的政策規(guī)定除外）仍為“國家規(guī)定”所包含，則在生態(tài)環(huán)境公益侵權(quán)責(zé)任糾紛中，裁判者不僅需要審查所涉行政規(guī)范性文件是否合法，并在得出合法性審查結(jié)論后還需進一步判斷其是否接近個案事實、將其作為歸責(zé)依據(jù)是否妥帖，這無疑將增加裁判的復(fù)雜性和審理負(fù)擔(dān)。

行政規(guī)范性文件存在天然的局限性。立法法明確了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章可以作出規(guī)定的事項，并在第二章專設(shè)兩節(jié)來規(guī)定法律立法程序；行政法規(guī)和規(guī)章的制定亦分別由《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》進行規(guī)范。但是，行政規(guī)范性文件的制定缺乏明文程序規(guī)范，立法的民主性和科學(xué)性也弱于規(guī)章以上的文件。缺乏應(yīng)有的法律責(zé)任條款則破壞了環(huán)保規(guī)范性文件的完整性，并削弱了其法律威權(quán)。立法法第8 條雖然規(guī)定民事基本制度屬于立法絕對保留事項，但民事基本制度的概念卻較為模糊，其包含民事活動中最為重要的民事行為準(zhǔn)則及其制度框架，主要涉及民事主體資格、民事行為、物權(quán)、合同、知識產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭、收養(yǎng)、繼承等方面的制度。①周海源：《“民法典時代”行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)民事制度的正當(dāng)性及其限度》，《行政法學(xué)研究》2021年第3 期。生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任的認(rèn)定是生態(tài)環(huán)境保護制度的重要組成部分，而生態(tài)環(huán)境保護制度涉及公益救濟，包含著鮮明的行政管理因素，并非純粹的民事基本制度，只是需要借助民法上的手段實現(xiàn)制度目的，故其不構(gòu)成只能制定法律的事項。另一方面，立法法第72 條規(guī)定，在不抵觸上位法的前提下，設(shè)區(qū)的市的人大及其常務(wù)委員會可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)；第82 條又規(guī)定設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府僅可就上述三類事項制定地方政府規(guī)章。由此可見，在我國法律體系中有權(quán)對“環(huán)境保護”作出規(guī)定的文件目前只放寬至地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，環(huán)保規(guī)范性文件的效力并未獲得立法法的明確支持。因此，“國家規(guī)定”如果囊括了環(huán)保規(guī)范性文件勢必產(chǎn)生橫、縱雙向上的法律效果，即在橫向上擴大了“國家規(guī)定”的范圍，行為違反環(huán)保規(guī)范性文件的可認(rèn)定為對國家規(guī)定的違反，從而滿足環(huán)境公益侵權(quán)責(zé)任的行為違法性要件，形成與法律法規(guī)無差別的民事司法適用；在縱向上擴大了立法主體范圍，致使大量黨政機關(guān)、部門實際上能夠行使其本不具有的立法權(quán)，環(huán)保事權(quán)甚至可能下移至基層政權(quán)，使“限制當(dāng)事人權(quán)利和增加當(dāng)事人義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定應(yīng)以不減少民事基本法和單行法中的民事權(quán)利內(nèi)容的享有和不擴大其民事義務(wù)責(zé)任的承擔(dān)”②江平：《再談制定一部開放型的民法典》，《法學(xué)家》2003年第4 期。這一原則的落實面臨更大的風(fēng)險。

3.生態(tài)環(huán)境政策和規(guī)范性文件的關(guān)系。改革開放以來，我國形成了 “一體多元”的中央和地方關(guān)系格局?！耙惑w”是指這種模式具有中央集權(quán)的特征，即中央和地方政治關(guān)系的“一元化”；“多元”是指這種模式體現(xiàn)出中央與地方的分權(quán)色彩，即中央與地方政府間的政治—經(jīng)濟多元化方面。③熊文釗：《大國地方——中央與地方關(guān)系法治化研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第115-116 頁。環(huán)境治理也體現(xiàn)著這一行政體制運作的特點，生態(tài)環(huán)境政策的運作（制定和執(zhí)行）存在著分離性，④劉超：《環(huán)境法律與環(huán)境政策的抵牾與交融——以環(huán)境侵權(quán)救濟為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第1 期。通常而言，政策性文件規(guī)定了一定階段內(nèi)應(yīng)達(dá)到的奮斗目標(biāo)、遵循的行動原則、完成的明確任務(wù)以及實現(xiàn)的工作方式等，其中大多數(shù)生態(tài)環(huán)境政策文件屬于“法律之上的政策”⑤彭中禮：《政策概念的法規(guī)范分析——基于1979-2016年現(xiàn)行有效法律文本的分析》，《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第3 期。，發(fā)揮了價值導(dǎo)向和引領(lǐng)發(fā)展的功能，并由此形成了區(qū)分生態(tài)環(huán)境政策與環(huán)保規(guī)范性文件的形式要件。至于兩者關(guān)系的本質(zhì)，筆者認(rèn)為，生態(tài)環(huán)境政策系上位概念，提供著謀篇布局的宏觀指導(dǎo)；環(huán)保規(guī)范性文件系其下位概念，以細(xì)化落實生態(tài)環(huán)境政策為價值追求，表現(xiàn)為很多環(huán)境政策由于需要統(tǒng)籌全局或是信息缺失，一般只是對基本目標(biāo)作出原則性規(guī)定，而沒有實現(xiàn)目標(biāo)的具體手段。此時，就產(chǎn)生出根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r、通過環(huán)保規(guī)范性文件對環(huán)境政策加以具體化并嚴(yán)格執(zhí)行，以符合環(huán)境政策精神，實現(xiàn)其目標(biāo)的切實需求。⑥劉超：《環(huán)境法律與環(huán)境政策的抵牾與交融——以環(huán)境侵權(quán)救濟為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第1 期。

在前述本質(zhì)關(guān)系的基礎(chǔ)上，生態(tài)環(huán)境政策與規(guī)范性文件之間的關(guān)系還存在第二種表現(xiàn)樣態(tài)?！渡鷳B(tài)環(huán)境部行政規(guī)范性文件制定和管理辦法》第3 條規(guī)定，“生態(tài)環(huán)境部規(guī)范性文件，是指除生態(tài)環(huán)境部規(guī)章外，生態(tài)環(huán)境部依據(jù)法定的權(quán)限和程序制定并公開發(fā)布，影響公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，在一定期限內(nèi)能夠反復(fù)適用，具有普遍約束力的文件”。該條所明確的“影響相對人權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的行為特征，同時也是此行為所能產(chǎn)生的法律效果。事實上，絕大多數(shù)環(huán)保規(guī)范性文件會經(jīng)常適用于環(huán)境執(zhí)法一線，所以從執(zhí)法的角度觀察，環(huán)保規(guī)范性文件對社會主體的行為將產(chǎn)生直接的規(guī)范效力；而生態(tài)環(huán)境政策所產(chǎn)生的規(guī)范效力則具間接性，一般需經(jīng)再界定和調(diào)整方可予以適用。

四、“國家規(guī)定”適用爭議的解決

對環(huán)境公益侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定需要裁判者前后兩次行使審查判斷權(quán)：第一次需要明確民事主體的行為是否違反國家規(guī)定；在得出行為具有違法性的結(jié)論后，再適用歸責(zé)依據(jù)判斷該民事主體是否需要承擔(dān)民事責(zé)任。在此過程中，“國家規(guī)定”因適用產(chǎn)生的爭議主要包括兩種情形：其一是司法機關(guān)能夠確定該規(guī)范性法律文件系“國家規(guī)定”，但文件就同一事項的規(guī)定彼此沖突；另一種情形則是司法機關(guān)難以把握某一規(guī)范性法律文件是否屬于“國家規(guī)定”，即規(guī)范的資格問題。相較于后者，前者的重心表現(xiàn)為“國家規(guī)定”適用順位的確定。由于我國司法機關(guān)在民事訴訟活動中并不享有對法律文件的司法審查權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)立法法有關(guān)法律適用沖突解決規(guī)則，提請有權(quán)機關(guān)加以裁決。之后，司法機關(guān)可將裁決認(rèn)定具體事項應(yīng)適用的規(guī)范運用到案件審理中。最高人民法院于2011年發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》主要解決了國務(wù)院辦公廳的有關(guān)文件是否可以認(rèn)定為刑法第96 條“國家規(guī)定”的問題。遵循罪刑法定的基本原則，刑法應(yīng)當(dāng)保持必要的謙抑性，所以即便是以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件也必須滿足相應(yīng)的條件方可視為刑法中的“國家規(guī)定”。由于民法調(diào)整的社會關(guān)系錯綜復(fù)雜且變動不斷，故整個民事法律制度處于開放狀態(tài)。“國家規(guī)定”在排除了絕大部分環(huán)保規(guī)范性文件后，允許吸納以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的有關(guān)生態(tài)環(huán)境保護的所有文件，不再需要由國務(wù)院法制辦明確“國家規(guī)定”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法機關(guān)對當(dāng)事人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議又無法解決的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。最高人民法院應(yīng)根據(jù)我國生態(tài)環(huán)境保護的現(xiàn)實需要和制度現(xiàn)狀審慎界定。