二次創(chuàng)作類短視頻侵權(quán)之二維視角及應(yīng)對措施

陳麗丹

二次創(chuàng)作類短視頻在飛速發(fā)展的背后存在較大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。2021年4月，我國多家影視公司、短視頻平臺等對未經(jīng)授權(quán)的二次創(chuàng)作類短視頻進(jìn)行法律維權(quán)，使該類型短視頻的侵權(quán)問題被聚焦。二次創(chuàng)作類短視頻不僅存在著作權(quán)侵權(quán)的問題，還存在侵犯肖像權(quán)、姓名權(quán)和名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的問題，亟須加以規(guī)范。

西方學(xué)者對二次創(chuàng)作類短視頻的研究較少，現(xiàn)有研究主要集中在合理使用與侵犯著作權(quán)之間的界限問題上。在美國，判斷二次創(chuàng)作是否侵犯著作權(quán)，通常會考慮四要素判斷標(biāo)準(zhǔn)，即被告使用目的、著作權(quán)作品性質(zhì)、獲取的實(shí)質(zhì)、被告的活動是否會對著作權(quán)作品市場造成實(shí)際損害或潛在損害。自2005年后，標(biāo)準(zhǔn)主要集中在四要素中的第一要素，討論“轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)”。這意味著二次創(chuàng)作的短視頻作品，只要被判定為轉(zhuǎn)換性使用，就被認(rèn)定為合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。[1]對此也有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)過度地集中于第一要素。《伯爾尼公約》中的成員國共同遵守著“三步檢驗(yàn)法”(1)《伯爾尼公約》“三步檢驗(yàn)法”認(rèn)定合理使用有三個條件：第一，合理使用只能是在某些特殊情況下使用；第二，不能與作品的正常利用相沖突；第三，不能損害著作權(quán)人的合法利益。來認(rèn)定合理使用，但在具體實(shí)施中各國存在一定的差別。對于二次創(chuàng)作類短視頻侵犯人格權(quán)的情況，國外鮮有研究。

目前國內(nèi)學(xué)者已普遍認(rèn)為原創(chuàng)短視頻作為“視聽作品”受法律保護(hù)，但對二次創(chuàng)作類短視頻是否屬于著作權(quán)法意義上應(yīng)受保護(hù)的作品還沒有形成定論，討論大多集中在其是否構(gòu)成合理使用的問題上。有學(xué)者主張根據(jù)《中華人民共和國憲法》第47條和《中華人民共和國著作權(quán)法》第24條，鼓勵短視頻創(chuàng)作者創(chuàng)新以及最大化社會整體效用，為短視頻創(chuàng)作者合理使用他人作品提供了規(guī)范、價(jià)值和經(jīng)濟(jì)分析方面的正當(dāng)性。[2]有學(xué)者認(rèn)為二次創(chuàng)作類短視頻是否具有合法性，應(yīng)同時考慮“三步檢驗(yàn)法”與“四要素標(biāo)準(zhǔn)”，并對其適度擴(kuò)大化解釋。[3]“三步檢驗(yàn)法”的第一步是其是否符合《中華人民共和國著作權(quán)法》第24條規(guī)定的“適當(dāng)引用”情形，第二步、第三步與《伯爾尼公約》的“三步檢驗(yàn)法”一致。[4]還有一種觀點(diǎn)，主張依據(jù)“三步檢驗(yàn)法”與“轉(zhuǎn)換性使用”理論進(jìn)行分類處理，逐個案件認(rèn)定是否屬于合理使用。[5]另外，有學(xué)者主張通過要素分析法，結(jié)合效果論和類型化進(jìn)行合理使用的認(rèn)定。[6]目前對二次創(chuàng)作類短視頻的法律責(zé)任多從短視頻平臺的視角進(jìn)行研究，相應(yīng)的法律對策還有進(jìn)一步探索的空間。有學(xué)者曾對二次創(chuàng)作類短視頻中一個類別即“鬼畜”視頻的人格權(quán)侵權(quán)問題進(jìn)行探討[7]，但總體來看，目前對二次創(chuàng)作類短視頻侵犯姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的研究仍較少。

以學(xué)者們的既有研究為基礎(chǔ)，本研究突破著作權(quán)侵權(quán)的單一視角，從著作權(quán)、人格權(quán)侵權(quán)的二維視角加以討論，圍繞兩個視角下的法律焦點(diǎn)和司法審判難點(diǎn)展開分析，對二次創(chuàng)作類短視頻并從法律、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)三個方面提出綜合應(yīng)對措施。

一、二次創(chuàng)作類短視頻的主要類型與特征

根據(jù)目前短視頻行業(yè)的發(fā)展情況，短視頻分為原創(chuàng)短視頻和二次創(chuàng)作類短視頻兩種類型。原創(chuàng)短視頻是制作者通過自己的實(shí)際拍攝所形成的視頻，二次創(chuàng)作類短視頻是制作者以電影、電視、綜藝、廣告、游戲、動漫等著作權(quán)作品為素材，進(jìn)行加工、剪輯、提取而制作的短視頻。二次創(chuàng)作類短視頻的主要類型與特性如下：

(一)二次創(chuàng)作類短視頻的主要類型

二次創(chuàng)作類短視頻基于原著作權(quán)作品進(jìn)行加工，利用原有的視頻元素進(jìn)行刪減、截取、編輯，除了部分是直接截取使用的，大部分二次創(chuàng)作類短視頻在不同程度上都進(jìn)行了編輯，以體現(xiàn)制作者的創(chuàng)作意圖與手法。二次創(chuàng)作類短視頻包括片段類、盤點(diǎn)類、影評類、解說類、混剪類和部分廣告類短視頻，共六類。片段類短視頻，俗稱“切條”，制作者直接截取原作品的特定片段，不進(jìn)行加工、編輯，但是截取的內(nèi)容具有代表性，往往是最精彩的內(nèi)容或者具有特色的內(nèi)容。盤點(diǎn)類短視頻按主題進(jìn)行剪輯，制作者選取兩部及以上原作品，并根據(jù)制作者的思想確定相關(guān)主題，進(jìn)而對原作品中主題相似的部分進(jìn)行提取并剪輯。影評類短視頻主要針對影視作品，制作者通過對影視作品的片段(包括正片、預(yù)告片、花絮等)進(jìn)行剪輯和拼接，加入字幕、配音等，在幾分鐘的時長內(nèi)濃縮一部影視作品的主體劇情結(jié)構(gòu)，來表達(dá)個人觀看后的褒貶評價(jià)。解說類短視頻挑選出原作品的特定部分進(jìn)行解讀、點(diǎn)評，與影評類短視頻內(nèi)容上有交叉，但其又包括游戲解說、體育解說等其他類型?；旒纛惗桃曨l是制作者對原作品故事情節(jié)引用后，增加了自己的獨(dú)創(chuàng)部分，重點(diǎn)放在獨(dú)創(chuàng)部分，而非整篇文字或故事情節(jié)的復(fù)制，相比其他類型，該類型可以較好地體現(xiàn)出制作者的原創(chuàng)內(nèi)容。此外，還有部分廣告類短視頻，有別于大部分實(shí)際拍攝的廣告類短視頻，這類短視頻的制作者改變原作品用途，將原作品的視頻或畫面進(jìn)行截取、編輯，再配上廣告文案進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)宣傳。以上二次創(chuàng)作類短視頻中，影評類、解說類、混剪類短視頻傳播甚廣，非常契合當(dāng)下社會的“速食文化”。

(二)二次創(chuàng)作類短視頻的特征

二次創(chuàng)作類短視頻具有鮮明的特征：第一，時長較短，內(nèi)容精簡，重點(diǎn)突出。二次創(chuàng)作類短視頻對原作品進(jìn)行刪減、截取和編輯，配合短視頻平臺的要求進(jìn)行傳播，不同于動輒30分鐘甚至長達(dá)100～140分鐘的長視頻，通常時長控制在7分鐘以內(nèi)，有的甚至更短。因?yàn)闀r間有限，所以二次創(chuàng)作類短視頻的內(nèi)容重點(diǎn)突出，化繁為簡，力圖瞬間吸引注意力。第二，創(chuàng)作門檻較低，強(qiáng)調(diào)社交屬性。二次創(chuàng)作類短視頻的創(chuàng)作技術(shù)和創(chuàng)作成本都較低，可隨時制作、剪輯、上傳和分享，而且其社交屬性明顯，主要用于傳播和分享，以獲取流量。第三，大部分二次創(chuàng)作類短視頻創(chuàng)作意圖明顯，具有引導(dǎo)性。[8]二次創(chuàng)作類短視頻之所以對原作品加工，多為了加上自己的理解和想法，體現(xiàn)制作者的獨(dú)特見解。即使是沒有多余加工成分的片段類短視頻，其對原作品片段的選擇，也有自己的考量。尤其是解說類短視頻，挑選出原作品特定部分進(jìn)行解讀，并不是簡單的復(fù)述和呈現(xiàn)，而是表達(dá)自己的見解，重點(diǎn)在于觀點(diǎn)輸出。但通常因?yàn)闀r長有限，還經(jīng)常被字幕、彈幕所覆蓋，所以畫面的代入感和體驗(yàn)感不足，不過這些畫面只是制作者表達(dá)觀點(diǎn)的輔助，從畫面引出聯(lián)想和思考才是其意圖所在。

二、二次創(chuàng)作類短視頻的侵權(quán)維度

二次創(chuàng)作類短視頻的侵權(quán)維度既包括常見的著作權(quán)侵權(quán)，也包括肖像權(quán)、姓名權(quán)和名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)侵權(quán)。

(一)侵犯著作權(quán)

《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定了12項(xiàng)著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，用以保護(hù)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，未經(jīng)著作權(quán)人許可擅自使用作品的行為構(gòu)成侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)用戶、短視頻平臺只要未經(jīng)原作品著作權(quán)人許可擅自使用其作品，若沒有免責(zé)情況，就構(gòu)成了侵權(quán)。在二次創(chuàng)作類短視頻著作權(quán)糾紛中，常圍繞以下兩個法律問題進(jìn)行討論：

1.避風(fēng)港原則中的“及時”是何時

網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量龐大，侵權(quán)方法隱蔽，且網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展使其侵權(quán)能力越來越強(qiáng)，但他們的知識產(chǎn)權(quán)意識比較薄弱，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的能力也較弱，所以，在司法實(shí)踐中，除非二次創(chuàng)作類短視頻制作者的賬號較為單一且存在一定的知名度，否則著作權(quán)人起訴侵權(quán)人的同時常常單獨(dú)或一并起訴短視頻平臺，要求平臺承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)槠脚_影響力較大且有經(jīng)濟(jì)實(shí)力，權(quán)利人起訴平臺也更容易實(shí)現(xiàn)訴求。對此，短視頻平臺則采用避風(fēng)港原則來規(guī)避責(zé)任，主張平臺只提供信息存儲空間服務(wù)，并設(shè)置了暢通的通知、投訴通道，一接到侵權(quán)舉報(bào)就進(jìn)行審查并及時對侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行刪除，所以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在司法實(shí)踐中，避風(fēng)港原則的大量使用導(dǎo)致大量著作權(quán)侵權(quán)訴訟沒有實(shí)現(xiàn)對短視頻平臺追責(zé)成功。

避風(fēng)港原則要求采取相關(guān)措施具有“及時”性，但何為“及時”，我國相關(guān)法律法規(guī)并沒有給出具體的時限要求，并且在司法實(shí)踐中，法官們也沒有正面回應(yīng)，判決書中都沒有對“及時”加以解釋，法官往往根據(jù)案情綜合判斷是否及時、措施是否到位。不過，表意不明確可能會導(dǎo)致短視頻平臺的懈怠，不認(rèn)真履行注意義務(wù)并延遲采取措施，這會造成更嚴(yán)重的侵權(quán)后果。同時“及時”的判斷僅憑法官的自由裁量，審判結(jié)果可能差異較大，不利于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。因此有必要對“及時”以小時為單位進(jìn)行明確，結(jié)合短視頻平臺的特點(diǎn)給出科學(xué)的時間限制。

2.合理使用應(yīng)采取何種判斷標(biāo)準(zhǔn)

著作權(quán)法的目的是保護(hù)作者的合法權(quán)益，但為促進(jìn)作品的傳播和鼓勵創(chuàng)作，還設(shè)定了合理使用制度，在一定程度上限制了著作權(quán)人的權(quán)利。在合理使用的情形下，不需要經(jīng)過著作權(quán)人同意，也不需要支付報(bào)酬?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第24條規(guī)定了13種“合理使用”的類型，其中第2款規(guī)定了“適當(dāng)引用”的情形，不過“適當(dāng)引用”在立法上沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了認(rèn)定困難。一般情況下，法院會綜合“引用篇幅占總篇幅的多少”“引用內(nèi)容是否會侵犯原著作權(quán)人利益”等因素，最終判定相關(guān)情形屬于“適當(dāng)引用”還是“著作權(quán)侵權(quán)”。二次創(chuàng)作類短視頻以時長短為特征，如只按引用篇幅來計(jì)算，基本上都不會被認(rèn)定為侵權(quán)，盤點(diǎn)類、影評類短視頻尤其如此，所以要結(jié)合其他標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。例如在優(yōu)酷信息技術(shù)有限公司訴深圳市蜀科技有限公司一案中(2)參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書(2019)京0491民初663號。，原告認(rèn)為被告通過截圖、剪輯，將涉案電視劇《三生三世十里桃花》中的三百多幀圖片連續(xù)播放，使用戶僅花費(fèi)幾分鐘時間觀看該圖片集就可完整了解時長40～50分鐘的原作品，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而被告認(rèn)為該圖片集是制作者觀劇后的個人觀點(diǎn)，圖片只是輔助說明，且播放時間短，占原作品比例極小，僅占0.5%，應(yīng)屬合理引用行為。對此，北京互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為，被告引用比例雖小但包括了涉案電視劇的主要情節(jié)和關(guān)鍵畫面，引用目的不正當(dāng)，并非以介紹、評論或者說明涉案電視劇為目的，這對原作品的正常使用和市場利益造成了實(shí)質(zhì)性影響，達(dá)到了替代性效果，已超過合理使用的限度，所以法院認(rèn)定被告行為已經(jīng)損害著作權(quán)人合法利益，構(gòu)成侵權(quán)。該案采用了“三步檢驗(yàn)法”標(biāo)準(zhǔn)，這種方法采取“法定列舉+一般規(guī)則”的立法模式，通過以下三個方面判斷使用他人作品是否屬于合理使用：第一，原作品的畫面是否被適當(dāng)使用。適當(dāng)使用包括目的的適當(dāng)和使用比例的適當(dāng)：以“介紹、評論和說明”原作品為目的合法，以營利為目的不合法；在使用比例上，目前沒有具體的規(guī)定，需要根據(jù)案情具體判斷。第二，引用行為是否影響原作品的正常使用，即引用行為會不會造成原作品被替代的可能。二次創(chuàng)作類短視頻的特征之一是對原作品進(jìn)行加工體現(xiàn)制作者的獨(dú)特見解，不合理地替代原作品并不符合著作權(quán)法尊重原創(chuàng)、保護(hù)原創(chuàng)者權(quán)利的立法精神。第三，不合理地使用原作品是否影響原著作權(quán)人利益。如果二次創(chuàng)作類短視頻以不合理的方式替代了原作品，造成后者現(xiàn)實(shí)和潛在的市場收益下降，損害了原著作權(quán)人的創(chuàng)作積極性以及視聽市場的健康發(fā)展，那么不屬于合理使用范圍。

在司法實(shí)踐中“三步檢驗(yàn)法”運(yùn)用得較多，但其還不是認(rèn)定合理使用的唯一標(biāo)準(zhǔn)，有的案件則使用四要素檢驗(yàn)法，從作品性質(zhì)要素、使用目的要素、替代性要素和適度引用要素四個角度進(jìn)行判斷。判斷標(biāo)準(zhǔn)的不一致可能導(dǎo)致相似案件判決結(jié)果的不同，對原著作權(quán)人和二次創(chuàng)作類短視頻制作者的權(quán)益保護(hù)都具有不確定性，所以有必要完善合理使用制度中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，保障司法認(rèn)定的穩(wěn)定性，適應(yīng)二次創(chuàng)作類短視頻發(fā)展的需要。

(二)侵犯姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)

經(jīng)過司法審判的短視頻人格權(quán)侵權(quán)案件最早出現(xiàn)于2016年，2019年開始整體呈增多趨勢。通過對中國裁判文書網(wǎng)及北大法寶進(jìn)行統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，2016年至2021年短視頻人格權(quán)侵權(quán)相關(guān)案件共55起，其中名譽(yù)權(quán)糾紛最多，共44起，占比80%，肖像權(quán)4起，一般人格糾紛2起，隱私權(quán)2起，健康權(quán)3起。其中，二次創(chuàng)作類短視頻涉訴的案件并不多，主要為肖像權(quán)糾紛，如錢某與深圳市學(xué)點(diǎn)傳媒有限公司肖像權(quán)糾紛(3)參見上海市楊浦區(qū)人民法院民事判決書(2018)滬0110民初4345號。、張瀚文與南京市蕾特恩美容服務(wù)有限公司肖像權(quán)糾紛(4)參見蘇州市姑蘇區(qū)人民法院一審民事判決書(2020)蘇0508民初2159號。。肖像權(quán)侵權(quán)是二次創(chuàng)作類短視頻侵權(quán)糾紛中占比最高的，其次是姓名權(quán)和名譽(yù)權(quán)糾紛，較少涉及隱私權(quán)侵權(quán)。在司法實(shí)踐中，二次創(chuàng)作類短視頻人格權(quán)侵權(quán)常聚焦以下法律問題：

1.公眾人物的人格權(quán)是否受到法律保護(hù)

二次創(chuàng)作類短視頻社交屬性明顯，通過吸引眼球獲取流量，而公眾人物可以帶來話題和關(guān)注度，所以二次創(chuàng)作類短視頻使用公眾人物姓名、肖像的現(xiàn)象非常普遍。因二次創(chuàng)作類短視頻具有粉絲群體生產(chǎn)的特點(diǎn)，所以促使許多公眾人物對制作者保持中立態(tài)度，這在一定程度上促進(jìn)了二次創(chuàng)作類短視頻中的一個類別即混剪類短視頻的繁榮。不過，由于缺乏法律意識和存在僥幸心理，部分混剪類短視頻制作者以創(chuàng)作自由為理由，屢屢對公眾人物的人格權(quán)發(fā)起挑戰(zhàn)，產(chǎn)生了大量的人格權(quán)糾紛。如2019年有人惡意剪輯了明星蔡徐坤的表演視頻，制作成各種形式的短視頻上傳B站，并大肆傳播，這些視頻內(nèi)容不但使用了蔡徐坤的姓名、肖像，并且使用了大量侮辱性詞匯。對此，蔡徐坤工作室發(fā)律師函認(rèn)為視頻內(nèi)容侵犯了蔡徐坤的名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、表演權(quán)，要求B站立即刪除侵權(quán)內(nèi)容、斷開鏈接，并確保不再有任何侵權(quán)內(nèi)容。2021年，B站用戶“瓜瓜Mars”用AI換臉視頻刻意攻擊和丑化林俊杰，后被林俊杰起訴侵犯肖像權(quán)。此外，還有一些二次創(chuàng)作類短視頻的創(chuàng)作初衷并非為了娛樂大眾，而是借此非法騙取他人財(cái)物，如“假靳東”短視頻騙局，有人將演員靳東的圖片、參加活動的原視頻進(jìn)行剪輯加工后加以配音，偽裝為原創(chuàng)視頻在抖音等平臺進(jìn)行傳播，此舉不但侵犯靳東的肖像權(quán)、姓名權(quán)，而且涉嫌詐騙，嚴(yán)重干擾了正常的傳播秩序。

公眾人物的肖像作為一種標(biāo)識符號比普通人的肖像更易被廣泛傳播，在帶來流量和經(jīng)濟(jì)利益的同時，用戶和短視頻平臺應(yīng)該認(rèn)識到肖像的使用、制作及維護(hù)肖像所體現(xiàn)的精神利益的權(quán)利仍在肖像所有人手中，這是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，無論是否為公眾人物，都應(yīng)受到法律保護(hù)?！吨腥A人民共和國民法典》第一千零一十九條取消了《中華人民共和國民法通則》對肖像權(quán)侵權(quán)以營利為目的的限定條件，更廣泛地保護(hù)了肖像權(quán)。(5)參見《中華人民共和國民法典》第一千零一十九條第一款規(guī)定：“任何組織或者個人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外?！痹摲l第二款對肖像作品權(quán)利人使用、公開肖像權(quán)人的肖像也進(jìn)行了限制，突出了肖像權(quán)排他性的特征，除非有《中華人民共和國民法典》第一千零二十條所規(guī)定的合理使用的情況，否則都可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?？梢姡裥は駲?quán)受到前所未有地保護(hù)，二次創(chuàng)作類短視頻的制作者切不能以粉絲身份為由肆意使用公眾人物肖像。此外，故意丑化權(quán)利人肖像的二次創(chuàng)作類短視頻，還為權(quán)利人的個人名譽(yù)帶來傷害，影響了公眾人物的公共形象。二次創(chuàng)作類短視頻在侵犯肖像權(quán)的同時往往也侵犯當(dāng)事人的姓名權(quán)。一般而言，二次創(chuàng)作類短視頻為展示公眾人物的身份會同時使用其肖像與姓名來吸引關(guān)注，所以姓名權(quán)與肖像權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象在實(shí)務(wù)中聯(lián)系得較為緊密。

2.短視頻平臺的抗辯理由是否成立

前文提到的55起人格權(quán)侵權(quán)案件中，以短視頻平臺為單獨(dú)被告、共同被告的有14起，原告認(rèn)為平臺對侵權(quán)行為有教唆行為與幫助行為。教唆行為體現(xiàn)在：短視頻平臺通過特定的業(yè)務(wù)模式引誘用戶上傳視頻，有時短視頻上傳者為獲取平臺獎勵上傳侵權(quán)短視頻，而平臺為獲取更大的利益往往對此視而不見。幫助行為體現(xiàn)在：即使原告立即通知平臺刪除視頻，但是平臺未及時采取有力措施，允許侵權(quán)賬戶繼續(xù)傳播侵犯原告人格權(quán)的視頻；短視頻平臺對涉案賬戶具有管理職權(quán)，有權(quán)披露涉案賬戶的注冊信息，但其未依法履行管理職責(zé)，使原告權(quán)益遭受嚴(yán)重?fù)p害。所以，侵權(quán)者和平臺應(yīng)分別負(fù)直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任。

短視頻平臺為避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，一般從兩個角度進(jìn)行抗辯：第一，短視頻平臺只提供信息存儲空間服務(wù)并存在法定免責(zé)事由：履行了事前提示義務(wù)，侵權(quán)短視頻由第三方用戶上傳發(fā)布，平臺未實(shí)施侵犯名譽(yù)權(quán)的行為，對侵權(quán)視頻中涉及的侵權(quán)情節(jié)不存在知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情形，履行了法定的注意義務(wù)和管理責(zé)任，所以應(yīng)受到通知—刪除規(guī)則的保護(hù)，依法不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。第二，存在管轄權(quán)異議。短視頻平臺根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條(6)參見《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條：因侵權(quán)行為提起的訴訟由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十五條(7)參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十五條：信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)施地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地。在訴訟中，短視頻平臺通常僅參考侵權(quán)行為實(shí)施地的規(guī)定。和《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第二條(8)參見《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第二條：北京、廣州、杭州互聯(lián)網(wǎng)法院集中管轄所在市的轄區(qū)內(nèi)應(yīng)當(dāng)由基層人民法院受理的十一類一審案件。，認(rèn)為此類訴訟應(yīng)由互聯(lián)網(wǎng)法院管轄，因此對權(quán)利人在其住所地法院進(jìn)行維權(quán)訴訟提出異議。

短視頻平臺對于人格權(quán)侵權(quán)的抗辯，同樣傾向于使用避風(fēng)港原則進(jìn)行責(zé)任規(guī)避，其理由多為自身為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而非網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，若采取了刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施及時處理侵權(quán)內(nèi)容，可免責(zé)。該抗辯理由對判決結(jié)果有直接影響。在司法實(shí)踐中，可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)、有效通知的形成和準(zhǔn)確程度、網(wǎng)絡(luò)信息侵害權(quán)益的類型和程度等因素綜合判斷平臺是否應(yīng)該免責(zé)，以及免責(zé)的尺度。對于管轄權(quán)異議的情況，目前有確定的法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十五條的完整表達(dá)應(yīng)為“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)施地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地”，也就是說權(quán)利人在其住所地提起民事訴訟是合乎法律規(guī)定的，所以短視頻平臺的第二個抗辯理由往往因?yàn)闆]有說服力而不被法院采納。

三、二次創(chuàng)作類短視頻侵權(quán)的應(yīng)對措施

為防范二次創(chuàng)作類短視頻侵權(quán)，需要從法律、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)三個方面進(jìn)行考慮，多管齊下，綜合應(yīng)對。

(一)完善相關(guān)法律制度

在法律層面需要完善的內(nèi)容較多，因篇幅所限不能一一闡述，在此主要從四個方面提出法律建議：

1.明確侵權(quán)主體的認(rèn)定規(guī)則

二次創(chuàng)作類短視頻侵權(quán)，制作者具有直接侵權(quán)責(zé)任，但較少走上法庭，其中一個主要原因就是侵權(quán)主體難以確定。起訴需要提供對方姓名、身份證號、聯(lián)系方式，案件才能被受理，但目前短視頻平臺并未公示用戶賬號注冊信息，難以確定賬號主體身份，而且賬號主體人數(shù)眾多，難以一一排查。在現(xiàn)實(shí)情況下，還不能完全排除短視頻平臺冒用用戶的身份加以發(fā)布的情況。

因此，要明確侵權(quán)主體的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點(diǎn)：第一，用戶申請時填寫信息的真實(shí)性與完整性；第二，確定短視頻平臺和用戶之間的真實(shí)關(guān)系；第三，深入分析用戶發(fā)布短視頻的行為特征和內(nèi)容特征；第四，分析用戶與短視頻平臺之間的利益分配有無異常情況，是否能夠排除短視頻平臺為侵權(quán)行為提供了除儲存服務(wù)之外的其他服務(wù)；第五，在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，平臺是否對不合理狀況做出充足解釋。通過以上方式來進(jìn)一步明確侵權(quán)主體的身份，便于追究法律責(zé)任。

2.規(guī)范侵權(quán)損害后果的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

侵權(quán)損害后果的認(rèn)定一直都是司法審判中的難點(diǎn)。二次創(chuàng)作類短視頻的觀看、評論、轉(zhuǎn)發(fā)、點(diǎn)贊等會帶來潛在的收入，并且可以變現(xiàn)，屬于經(jīng)濟(jì)利益，因此，侵權(quán)訴訟在認(rèn)定侵權(quán)損害后果、確定賠償金額時，可將其與直接經(jīng)濟(jì)損失結(jié)合起來，將這些潛在的隱形收入設(shè)定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，可采用易于實(shí)施且具有警示效果的計(jì)算順序、計(jì)算方法，標(biāo)準(zhǔn)也相對固定。這樣就不會因案例的不同而影響損害后果補(bǔ)償金額。法院在審理二次創(chuàng)作類短視頻侵權(quán)賠償可具體考量以下內(nèi)容：短視頻直觀的觀看量、點(diǎn)贊量、播放量等，分析傳播的范圍、產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價(jià)值以及權(quán)利人所遭受的經(jīng)濟(jì)損害；短視頻的制作成本，以及制作者所耗費(fèi)的時間精力；侵權(quán)賬號的運(yùn)營規(guī)模和運(yùn)營模式；合理使用類似作品的許可費(fèi)。

3.減少侵權(quán)認(rèn)定中的困難

短視頻數(shù)量過多還存在取證困難的問題。因法院認(rèn)定侵權(quán)比較嚴(yán)謹(jǐn)，需要把所有侵權(quán)相關(guān)的短視頻都進(jìn)行取證，逐個查驗(yàn)，所以時間成本極高。時間成本還包括訴訟程序、司法救濟(jì)滯后的問題，侵權(quán)結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生，但權(quán)利還未得到有效保護(hù)，從發(fā)現(xiàn)、取證、起訴、判決到執(zhí)行，可長達(dá)一兩年。情況非常緊急可采取行為保全的救濟(jì)方式，但目前在全國行為保全的裁定較少。通過訴訟制止侵權(quán)對損失的挽回可能達(dá)不到預(yù)期的效果。

因此，減少侵權(quán)認(rèn)定中的困難是當(dāng)務(wù)之急。一方面需要短視頻平臺的配合，公示賬號注冊信息和賬號主體；另一方面在技術(shù)上降低訴訟取證的難度，借助技術(shù)手段審查數(shù)量龐大的短視頻，用機(jī)器人替代人力來逐個審查，提高辦案效率。相應(yīng)的，需要訴訟程序進(jìn)行有效配合，完善行為保全的救濟(jì)方式。當(dāng)然，這些措施的落地還有待于時間和技術(shù)的積累和檢驗(yàn)。

4.完善免責(zé)的相關(guān)規(guī)定

(1)完善避風(fēng)港原則中有關(guān)“及時”的規(guī)定

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零三條第三款關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，人民法院在接受申請后，對情況比較緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定。參考此法條，短視頻平臺“及時”采取措施可以限定為48小時以內(nèi)。當(dāng)原作品權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的作品正在遭受二次創(chuàng)作類短視頻侵害時，可以馬上聯(lián)系短視頻平臺，并要求其在48小時內(nèi)采取措施。平臺在收到通知和相關(guān)證據(jù)后必須在規(guī)定時間內(nèi)采取行動，否則對權(quán)利人遭受侵害的擴(kuò)大部分，短視頻平臺要與侵權(quán)行為人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。

48小時的限定具有一定的可操作性。首先，“及時”的時限不能太長，否則會導(dǎo)致侵權(quán)短視頻的傳播范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對權(quán)利人的利益損害會進(jìn)一步增加；其次，要考慮現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)水平，不能將“及時”的時限定得太短，不然平臺在接收到通知后沒有時間去辨別受到舉報(bào)的二次創(chuàng)作類短視頻是否侵權(quán)，如果沒有確定就對短視頻采取措施的話，不利于平臺的發(fā)展和其他用戶權(quán)益的保障。因此將“及時”規(guī)定為48小時以內(nèi)，比較符合目前短視頻行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀。

(2)統(tǒng)一合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

二次創(chuàng)作類短視頻侵犯著作權(quán)的免責(zé)事由為合理使用，衡量是否為合理使用可統(tǒng)一使用以下四個方面進(jìn)行考慮：引用目的、引用程度、對原作品的影響、對原著作權(quán)人利益的影響。二次創(chuàng)作類短視頻制作者在介紹、評論原作品時具有自己的思考、融入了自己勞動，以解說詞或者評論詞為主，目的是使短視頻的接收者能夠通過介紹或評論對原作品產(chǎn)生自己的思考，而這種思考不是由原作品的畫面帶來的，而是由短視頻制作者的介紹和評論帶來的，則屬于正當(dāng)?shù)囊媚康?。若將原作品中最吸引人或者最關(guān)鍵的片段放在解說視頻中，使得介紹和評價(jià)居于二次創(chuàng)作視頻的次要地位，則明顯不屬于合理使用。有些二次創(chuàng)作類短視頻濃縮了原作品的主要內(nèi)容，即使占比很小，也可能超過合理使用的比例。合理使用的直接目的一般是非營利性的。在引用程度上，合理使用的“適當(dāng)”引用應(yīng)該包括兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是量的標(biāo)準(zhǔn)。決定是否是合理使用不能簡單地用所引用的原作品素材的數(shù)量來決定。二是質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。引用原作品的核心部分或關(guān)鍵部分會對原作品產(chǎn)生一定的影響，屬于“不適當(dāng)”引用。合理使用對原作品不能產(chǎn)生市場替代性影響，無論是片段類、盤點(diǎn)類、影評類、解說類短視頻，還是混剪類短視頻，都不能隨意劇透、抹黑、惡搞原作品。而且二次創(chuàng)作類短視頻對原作品的使用不得損害著作權(quán)人的合法利益，不搶占對方傳播渠道，不給對方造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。

(二)利用有效經(jīng)濟(jì)手段

經(jīng)濟(jì)上的應(yīng)對是充分發(fā)揮市場規(guī)律的作用，使二次創(chuàng)作類短視頻制作者在成本和收益的考量中進(jìn)行理性選擇。

1.完善短視頻素材使用授權(quán)機(jī)制

從二次創(chuàng)作的視角出發(fā)，可提高全社會對其包容度，在適當(dāng)?shù)某叨葍?nèi)鼓勵各種新型的表達(dá)方式。我國著作權(quán)法不僅強(qiáng)調(diào)保護(hù)原創(chuàng)者的合法權(quán)益，還鼓勵知識傳播、創(chuàng)新，所以可從二次創(chuàng)作的行為本身出發(fā)，拓寬視野，看到其存在的必要性。對此，短視頻平臺可降低用戶使用原著作權(quán)作品的成本，建立公開透明的短視頻素材使用授權(quán)機(jī)制，為二次創(chuàng)作類短視頻制作者低成本、高效率地獲得授權(quán)提供便捷的通道，在此基礎(chǔ)上鼓勵其創(chuàng)新生產(chǎn)?，F(xiàn)有的一些二次創(chuàng)作類短視頻賬號，如“毒舌電影”等，其二次創(chuàng)作類短視頻作品已形成固定的生產(chǎn)環(huán)節(jié)：挑選電影、劇照、臺詞，購買著作權(quán)，處理文案細(xì)節(jié)等，電影片段素材均經(jīng)過授權(quán)使用，在保證流量的前提下有效地避免了著作權(quán)糾紛。如果今后短視頻素材使用授權(quán)機(jī)制更加完善、更加透明，那么會促使二次創(chuàng)作類短視頻制作者理性地進(jìn)行利益抉擇。

2.提高侵權(quán)成本

二次創(chuàng)作類短視頻利用熱點(diǎn)“搭便車”的誘惑太大，通過簡單的技術(shù)操作即可獲得可觀的流量收入，小成本大產(chǎn)出，所以短視頻平臺可以適當(dāng)提高侵權(quán)者的侵權(quán)成本來減少侵權(quán)行為。除了傳統(tǒng)的限流、扣分、降權(quán)、監(jiān)管賬戶、封號等懲處措施，還可以根據(jù)侵權(quán)程度，對照短視頻制作者的真實(shí)信息設(shè)置黑名單，實(shí)行全網(wǎng)短視頻平臺失信人制度，限制侵權(quán)人對平臺的使用。

3.建立利益補(bǔ)償機(jī)制

二次創(chuàng)作類短視頻不直接與市場收益掛鉤，但是其終極目的是吸引粉絲、增加流量，實(shí)現(xiàn)利潤變現(xiàn)。無論是侵犯著作權(quán)，還是侵犯肖像權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)，二次創(chuàng)作類短視頻都可能造成民事權(quán)利主體利益受損，如侵權(quán)的影評類短視頻降低了電影的票房收入、對公眾人物進(jìn)行侮辱的短視頻降低了公眾人物的正面影響力和收入。為此，除了采取司法訴訟的方式外，可設(shè)立補(bǔ)償金制度，補(bǔ)償原作品被替代的市場收益，補(bǔ)償人格權(quán)權(quán)利人的利益損失，并減少后期的訴訟成本?？筛鶕?jù)不同視頻作品的特點(diǎn)推測原作品的畫面使用量、侵權(quán)內(nèi)容傳播量，然后進(jìn)行精確計(jì)算，使得各方利益實(shí)現(xiàn)平衡。

(三)運(yùn)用多項(xiàng)技術(shù)措施

當(dāng)下短視頻平臺對于民事侵權(quán)行為的應(yīng)對有事前預(yù)防也有事后處理，其中，事后處理比較被動，侵權(quán)行為實(shí)施可能給權(quán)利人帶來無法估量的損失，也可能增加了平臺的監(jiān)管成本和訴訟成本。所以，最高效的方式是通過技術(shù)手段強(qiáng)化事前預(yù)防。

1.提高侵權(quán)內(nèi)容過濾的精準(zhǔn)度

最新的人工智能技術(shù)已能做到精準(zhǔn)的人臉識別，在實(shí)驗(yàn)條件下其識別率已超過99%，在關(guān)鍵詞識別、語義辨別方面的技術(shù)也較為成熟。雖然在實(shí)際應(yīng)用時，由于光線、遮擋、角度、噪音等影響因素以及P圖、混編等處理方式，效果會打折扣，但也足以過濾絕大多數(shù)視頻內(nèi)容。目前短視頻平臺已運(yùn)用人工智能技術(shù)進(jìn)行初審，對內(nèi)容有爭議的再進(jìn)行人工審核，以此過濾掉大量具有侵權(quán)嫌疑的短視頻，不過在過濾的精準(zhǔn)度和審核機(jī)制方面還有待完善，誤判、漏判的情況較多，要改變這種情況，除了算法技術(shù)的更新迭代，還要進(jìn)一步強(qiáng)化內(nèi)容審核人員的法律意識。

2.設(shè)置專門的公眾人物信息處理系統(tǒng)

因?yàn)楣娙宋锸嵌蝿?chuàng)作類短視頻侵權(quán)的高危人群，而且公眾人物對社會群體的影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過普通人，所以可設(shè)置專門的公眾人物信息處理系統(tǒng)。很多二次創(chuàng)作類短視頻是由粉絲基于固定的模板選取素材庫中的內(nèi)容進(jìn)行創(chuàng)作的，所以平臺可分門別類管理二次創(chuàng)作類短視頻“迷群生產(chǎn)”的素材和模板，根據(jù)公眾人物的熱度和用戶的關(guān)注度，提前進(jìn)行辨別和防范，包括姓名的使用方式、肖像的表現(xiàn)方式、評價(jià)的話語表達(dá)以及態(tài)度傾向，避免有些粉絲進(jìn)行侵權(quán)創(chuàng)作。雖然這些技術(shù)措施在短時間內(nèi)會增加短視頻平臺運(yùn)營的成本和壓力，但是從長遠(yuǎn)考慮具有巨大的回報(bào)和可實(shí)現(xiàn)的空間，尤其在技術(shù)不斷升級的情況下，操作難度將逐漸降低。

3.逐步完善侵權(quán)內(nèi)容數(shù)據(jù)庫

人工智能的算法運(yùn)算以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，因此，在合法范圍內(nèi)，與著作權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等侵權(quán)相關(guān)的各類形式的影像素材，均需納入相應(yīng)的侵權(quán)內(nèi)容數(shù)據(jù)庫作為審核的基礎(chǔ)，便于機(jī)器學(xué)習(xí)和辨別，以提升算法過濾技術(shù)，強(qiáng)化短視頻平臺在實(shí)踐中的預(yù)判能力，提高審核的準(zhǔn)確率。該數(shù)據(jù)庫有利于短視頻平臺對有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的二次創(chuàng)作類短視頻進(jìn)行識別、追蹤，加快有效通知的進(jìn)程，確為侵權(quán)短視頻的，可果斷采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、公示、封禁等必要措施，避免進(jìn)一步產(chǎn)生侵權(quán)后果，相應(yīng)地，也減少誤判的情況。

綜上所述，二次創(chuàng)作類短視頻作為近些年一種新穎的視頻表達(dá)形式，使用原作品一旦超越著作權(quán)合理使用的限度，就侵犯了原作品的著作權(quán)；在追求流量的同時，存在著對他人尤其公眾人物的人格權(quán)造成傷害的風(fēng)險(xiǎn)。民法典、著作權(quán)法等法律對二次創(chuàng)作類短視頻這兩種侵權(quán)維度都進(jìn)行了規(guī)范，但在司法審判中，還有一些內(nèi)容待明確，如侵權(quán)主體的認(rèn)定、侵權(quán)損害結(jié)果的計(jì)算、運(yùn)用避風(fēng)港原則的時間要求、合理使用的標(biāo)準(zhǔn)等等。為減少二次創(chuàng)作類短視頻侵權(quán)，需要將模糊的內(nèi)容加以明確，并通過技術(shù)手段進(jìn)行應(yīng)對，使用人工智能提前過濾具有侵權(quán)嫌疑的視頻內(nèi)容，設(shè)置專門的公眾人物信息處理系統(tǒng)，逐步完善侵權(quán)內(nèi)容數(shù)據(jù)庫。當(dāng)然，二次創(chuàng)作類短視頻制作者提高自身的創(chuàng)作力和文明度、尊重他人合法權(quán)利是防止侵權(quán)的關(guān)鍵所在。所以，一方面要培養(yǎng)網(wǎng)絡(luò)用戶的守法自覺性，另一方面要發(fā)揮經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，降低原作品著作權(quán)授權(quán)成本，增加侵權(quán)成本，平衡各方利益，從而減少侵權(quán)行為的發(fā)生。