外賣平臺用工模式與勞動者保護(hù)

■文／余少祥 佟麗華

過去10 年間，我國餐飲外賣市場規(guī)模增長近30 倍，達(dá)到6646 億元，在外賣平臺上累計(jì)活躍騎手?jǐn)?shù)量超過1000 萬人。為全面了解平臺用工模式及外賣騎手勞動權(quán)益保護(hù)存在的問題，中國社科院與北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心（以下簡稱北京致誠）歷時(shí)3 個(gè)多月，進(jìn)行實(shí)地走訪和電話調(diào)研，從新聞報(bào)道、研究報(bào)告和企業(yè)年報(bào)、財(cái)報(bào)中收集與騎手相關(guān)的各方面數(shù)據(jù)，研究了幾乎所有與騎手勞動關(guān)系認(rèn)定相關(guān)的司法判決，建立了一個(gè)包含1907 份有效判決的數(shù)據(jù)庫。最終，我們系統(tǒng)還原了外賣平臺與配送商、眾包服務(wù)公司等通過一系列表面法律安排，將騎手的勞動關(guān)系一步步“打碎”，從而推向勞動法保護(hù)之外的事實(shí)。

外賣平臺勞動者權(quán)益保護(hù)的問題

合作用工，人為打碎勞動關(guān)系。一是勞動關(guān)系認(rèn)定難。合作用工模式下的專送騎手理論上完全符合確認(rèn)勞動關(guān)系的情形，但司法實(shí)踐中專送騎手在不同類型合作用工模式下的勞動關(guān)系認(rèn)定比例（以下簡稱認(rèn)勞率）僅為40%～80%。二是地域差異顯著。北京、浙江、廣東等10 個(gè)地區(qū)的認(rèn)勞率達(dá)90%以上，天津、陜西、福建及海南等地認(rèn)勞率均未超過50%，其中天津低至23%。在案件數(shù)量前5 的上海、山東地區(qū)，各有48%和38%的專送騎手無法被認(rèn)定勞動關(guān)系。三是勞動者權(quán)益被區(qū)別對待。法院在審理案件時(shí)可能偏離認(rèn)定勞動關(guān)系的客觀標(biāo)準(zhǔn)，視“場景”嚴(yán)重程度（人身損害或財(cái)產(chǎn)損害、傷殘等級等）決定是否認(rèn)定勞動關(guān)系。例如工傷案件的認(rèn)勞率比工作報(bào)酬或社保糾紛案件的認(rèn)勞率高出20%～36%。

平臺企業(yè)的權(quán)責(zé)利不統(tǒng)一。在1907 份有效判決中，沒有一份確認(rèn)合作用工模式下的平臺企業(yè)與專送騎手的勞動關(guān)系。在侵權(quán)案件（如騎手撞傷路人等）中，平臺企業(yè)被認(rèn)定需承擔(dān)雇主責(zé)任的比例不超過15%，其中絕大多數(shù)法律責(zé)任僅由兼具“傀儡”和“皮包”特性的合作企業(yè)承擔(dān)。2021 年人力資源社會保障部等八部門出臺的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》明確要求，“對采取外包等其他合作用工方式，勞動者權(quán)益受到損害的，平臺企業(yè)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”，但在北京致誠辦理的案件中，餓了么、盒馬等平臺企業(yè)仍認(rèn)為自己與受傷騎手無關(guān)，無需承擔(dān)任何責(zé)任。這一局面與平臺企業(yè)的實(shí)質(zhì)主導(dǎo)地位極不相稱，極大地?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益。

勞動維權(quán)程序復(fù)雜、成本大幅增加。合作用工涉及多個(gè)主體對勞動者進(jìn)行管理，但勞動仲裁在受理時(shí)卻只允許將1家企業(yè)列為被申請人，給勞動者維權(quán)造成極大的程序障礙。勞動者此時(shí)很難確認(rèn)哪一家企業(yè)才是真正的用人單位，只能先試著起訴其中一家企業(yè)，敗訴后再起訴另一家企業(yè)，甚至出現(xiàn)起訴任何單一企業(yè)都不足以證明勞動關(guān)系的情況。如此循環(huán)往復(fù)，勞動者不得不花費(fèi)多年、輾轉(zhuǎn)多地、歷經(jīng)數(shù)次法律程序進(jìn)行維權(quán)。因此，現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)勞動者會因消耗不起時(shí)間和金錢而中途放棄。

不規(guī)范的合作用工損害國家利益?！拔咫U(xiǎn)一金”是所有企業(yè)都必須承擔(dān)的用工成本，平臺企業(yè)利用法律漏洞去勞動關(guān)系化的行為無疑將急速且不合理地?cái)U(kuò)大我國非正規(guī)就業(yè)的規(guī)模，從根本上動搖我國勞動用工、社會保障甚至稅費(fèi)征收制度。此外，不規(guī)范的合作用工還將使相關(guān)企業(yè)獲得不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，形成劣幣驅(qū)逐良幣效應(yīng)。截至2019 年，閃送、順豐都和餓了么、美團(tuán)一樣調(diào)整了用工模式，不再使用自營騎手而通過配送商來招募全職騎手。目前，虛假靈活用工已經(jīng)在各行各業(yè)出現(xiàn)泛化局面，如快遞員、超市員工、保潔員等。

勞動用工數(shù)據(jù)與個(gè)人信息保護(hù)不力。在多個(gè)案件中，騎手無法查閱或復(fù)制其勞動數(shù)據(jù)和個(gè)人信息。例如，由餓了么開發(fā)、專供騎手使用的蜂鳥團(tuán)隊(duì)版手機(jī)應(yīng)用程序只顯示近兩個(gè)月的跑單記錄，騎手簽署的合同、考勤排班記錄和規(guī)章制度等均無法查閱。甚至在騎手與外賣平臺或合作公司發(fā)生糾紛時(shí)，相關(guān)數(shù)據(jù)也會無故消失。這種情況并非個(gè)例，如蘇州云霆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與蒙景平確認(rèn)勞動關(guān)系案二審判決書中記載“騎手賬戶已被刪除，無法登錄”等。

外賣平臺用工模式演進(jìn)分析

傳統(tǒng)模式。在外賣平臺出現(xiàn)以前，消費(fèi)者主要通過電話點(diǎn)餐，餐館會自行雇傭員工進(jìn)行配送（模式1）。自2008年起，餐館開始與外賣平臺合作，由外賣平臺統(tǒng)一提供配送服務(wù)。市場規(guī)模化前期，外賣平臺為爭奪市場份額，通常以優(yōu)厚待遇直接雇傭騎手（模式2），或偶爾采用勞務(wù)派遣（模式3）。當(dāng)時(shí)，外賣平臺的用工模式中規(guī)中矩，并受到勞動法的全面規(guī)制，也意味著外賣平臺的人力成本和用工風(fēng)險(xiǎn)相對較大。

眾包模式。到了外賣行業(yè)發(fā)展中期，各平臺競爭進(jìn)入白熱化階段，必須在配送體驗(yàn)和配送成本之間找到最佳平衡。于是，在2015 年10 月出現(xiàn)了“眾包”這一新型用工模式。相比外賣平臺的“正規(guī)軍”（模式2、3），眾包騎手最大的特點(diǎn)是接單自由、可在多個(gè)平臺上兼職工作。起初，外賣平臺會直接招募眾包騎手（模式4），但很快就開始與眾包服務(wù)公司合作，由眾包服務(wù)公司與眾包騎手簽訂協(xié)議、支付報(bào)酬、購買保險(xiǎn)（模式5）。很顯然，從模式4 到模式5 的轉(zhuǎn)變意味著外賣平臺與騎手之間隔了一道“防火墻”，原本由外賣平臺承擔(dān)的成本和風(fēng)險(xiǎn)成功轉(zhuǎn)嫁給眾包服務(wù)公司。

專送模式。幾乎在眾包模式出現(xiàn)的同一時(shí)期，外賣平臺也開始大規(guī)模調(diào)整“正規(guī)軍”（模式2、3）的編制，將配送業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給配送商即勞務(wù)外包公司，由其進(jìn)行日常的線下人工管理（模式6）。經(jīng)此操作，外賣平臺不但和專送騎手之間隔了一道“防火墻”，還實(shí)打?qū)嵐?jié)省了約40%的社保等成本。隨后，配送商在人力成本和用工風(fēng)險(xiǎn)的雙重壓力下也開始“甩鍋”，將業(yè)務(wù)“轉(zhuǎn)包”或“分包”，從而形成外賣平臺聯(lián)合多家公司對騎手進(jìn)行共同管理的網(wǎng)絡(luò)狀外包模式（模式7）。最后，配送商在上游壟斷外賣平臺的擠壓下變形到極致的產(chǎn)物，便是配合平臺將專送騎手注冊為個(gè)體工商戶（模式8）。由此，上游外賣平臺和中游配送商向外剝離的人力成本、層層區(qū)隔的用工風(fēng)險(xiǎn)最終全部落到下游作為個(gè)體工商戶的專送騎手自己身上。

維護(hù)外賣平臺勞動者權(quán)益

盡快制定“勞動法典”，確立勤勞致富的基本國策。外賣平臺精心設(shè)計(jì)避稅、避社保、避勞動關(guān)系現(xiàn)象折射的問題是：其為什么費(fèi)盡心機(jī)逃避責(zé)任？勞動者維權(quán)為什么如此困難？因此，應(yīng)對勞動維權(quán)領(lǐng)域的問題進(jìn)行系統(tǒng)性反思和治理。具體措施就是盡快制定“勞動法典”，將保護(hù)勤勞致富提升為基本國策；構(gòu)建保障廣泛、精準(zhǔn)靈活、利益平衡的勞動用工制度，理性設(shè)定勞動者的各項(xiàng)實(shí)體權(quán)利，平衡好國家、企業(yè)和勞動者的利益；構(gòu)建程序便捷、保護(hù)有力、服務(wù)專業(yè)的勞動權(quán)利保障機(jī)制等。

明確平臺企業(yè)的主體責(zé)任。無論平臺用工模式在現(xiàn)實(shí)中如何演變，平臺企業(yè)都在主導(dǎo)規(guī)則制定，通過算法和數(shù)字化平臺對勞動者進(jìn)行實(shí)時(shí)管理和監(jiān)督，并從中獲得最大收益。因此，平臺企業(yè)應(yīng)履行實(shí)質(zhì)上的用工主體責(zé)任承諾，建立便捷、有效的內(nèi)部機(jī)制，確保權(quán)益受侵害的勞動者獲得及時(shí)合理的救濟(jì)。

規(guī)范平臺企業(yè)的勞動保障義務(wù)。數(shù)量眾多的勞動者可能給平臺企業(yè)發(fā)展造成負(fù)擔(dān)，可以允許平臺企業(yè)通過與配送商、眾包公司等簽訂合作用工協(xié)議的方式分擔(dān)勞動保障義務(wù)。同時(shí)，探索“共同雇傭”情形下平臺企業(yè)和合作企業(yè)的責(zé)任分配制度，對平臺合作用工進(jìn)行有效規(guī)范并由平臺企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任，防止各主體互相推卸責(zé)任。具體來說，一是平臺企業(yè)應(yīng)確保與勞動者建立規(guī)范的勞動關(guān)系，二是對合作公司設(shè)立資質(zhì)要求和準(zhǔn)入門檻，三是禁止合作公司進(jìn)行轉(zhuǎn)包或?qū)I(yè)務(wù)主體部分進(jìn)行分包，四是要求外賣平臺履行選任和監(jiān)督義務(wù)。

調(diào)整社保結(jié)構(gòu)、降低企業(yè)社保壓力。平臺企業(yè)用工中之所以出現(xiàn)眾多規(guī)避勞動法律的操作，與社保成本密不可分。應(yīng)加快建立全國統(tǒng)籌、科學(xué)有效的社會保險(xiǎn)制度，在保障勞動者權(quán)益和促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展之間找到合理平衡點(diǎn)。具體來說，一是明確平臺企業(yè)及其配送商保障勞動者社會保險(xiǎn)權(quán)益的法律責(zé)任；二是積極探索將不完全符合確立勞動關(guān)系情形的勞動者納入保障范圍的機(jī)制；三是持續(xù)推進(jìn)社會保險(xiǎn)費(fèi)征收體制改革，合理降低社會保險(xiǎn)費(fèi)率。

整頓各種規(guī)避法律的做法。針對用工平臺、配送商等不合規(guī)的用工管理行為，應(yīng)聯(lián)合開展專項(xiàng)整治行動，嚴(yán)懲規(guī)避法律責(zé)任的企業(yè)，確保平臺用工合法合規(guī)。具體來說，一是對外賣配送商進(jìn)行全面摸排，確保其履行用人單位法定義務(wù)；二是針對靈活用工市場采取聯(lián)合調(diào)查行動，加強(qiáng)個(gè)體工商戶注冊審核機(jī)制；三是督促平臺企業(yè)對下游合作企業(yè)進(jìn)行有效監(jiān)督。

加強(qiáng)平臺勞動者權(quán)益的司法保護(hù)。司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，必須在充分了解平臺用工復(fù)雜模式基礎(chǔ)上維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。具體來說，一是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，細(xì)化勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；二是放開多主體勞動爭議解決程序，支持鼓勵(lì)權(quán)益受到侵害的平臺勞動者同時(shí)起訴多家主體；三是實(shí)行舉證責(zé)任“倒置”，加強(qiáng)外賣平臺、配送商、眾包公司的舉證責(zé)任；四是明確侵權(quán)案件中的責(zé)任主體。

培育公益律師和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)。在我國7 億多就業(yè)人口中，有近3 億農(nóng)民工，如何維護(hù)如此龐大就業(yè)群體的合法權(quán)益至今是一個(gè)復(fù)雜問題。隨著平臺經(jīng)濟(jì)對傳統(tǒng)用工模式的巨大沖擊，這一問題必然更加嚴(yán)峻。因此，應(yīng)高度重視公益律師和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)在維護(hù)勞動者權(quán)益、促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定中的獨(dú)特作用，加大投入培養(yǎng)公益律師，發(fā)展相應(yīng)的公益法律服務(wù)機(jī)構(gòu)。