商事主體終止的制度檢視及其結構優(yōu)化

張 陽

一、 問題的提出： 為何終止不被重視？

不能否認，較于黑暗悲傷的“死亡消逝”，充滿歡欣希望的“生存發(fā)展”更被人類所青睞，這在商事制度建構的重心中亦可見一斑。當前，我國商事制度優(yōu)化的進程如火如荼，圍繞“入口端”的市場準入制度改革更是成為引航焦點：“放管服”改革持續(xù)深化，商事準入門檻淡化審批；“大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”政策堅挺，中小企業(yè)營商設立高潮迭起；公司上市向全面“注冊制”邁進，資本市場的大門大幅敞開。商事主體的發(fā)展呈現(xiàn)欣欣向榮之勢，市場入口端“增量”效應日益顯現(xiàn)。

與這種準入端的火熱形成鮮明對比的是，商事主體終止的市場退出機制則處于隱秘冷落的角落。市場主體對設立登記流程熟稔于心，但對公司終止操作缺乏認知，吊銷、解散、清算、注銷概念混淆不清，市場中吊銷而未注銷的“僵尸企業(yè)”大量存在，市場風險難以有效出清，商號資源占用嚴重。學術研究亦有跟隨政策驅動之風，后端終止制度的系統(tǒng)化研究闕如。(1)商事主體范圍大于公司，還包括合伙、個體工商戶、個人獨資企業(yè)等，僅以公司終止問題為例，通過搜索5年內(2016年1月1日至2020年12月31日)在中國法學核心科研評價來源期刊(CLSCI，來源以2020年的22本為準)的發(fā)文，其中以“公司”為主題(篇名為“公司”或實質內容為公司法內容，如獨立董事制度、股東會決議等)的論文共164篇；其中涉及“解散”“清算”“注銷”“終止”“吊銷”的論文僅有4篇，占公司法主題論文總數的2.4%。既有制度建構更是以市場準入和運營為核心，對退出的規(guī)制過于粗糙，以商組織核心法律——《公司法》《合伙企業(yè)法》《個體工商戶條例》為例，其涉及解散清算的條文分別為11條、8條、1條，僅約占各法條文總數的5%、7.3%、3.3%。

終止制度為何不被重視？其緣由可從四方面解釋。其一，從制度內含理念看，終止與準入有如“死亡與新生”之類比，終止代表退出、消逝，暗含運營的失敗，這種對死亡的恐懼回避一定程度上影響市場主體的接受度和主動性。其二，按照主體生命周期，生死存在先后邏輯，從整體波狀樣本規(guī)律出發(fā)，較于主體新設準入的“生”，死亡問題的顯現(xiàn)爆發(fā)相對延后；且生死比例不同，在一定時間范圍內，準入為必然，而終止是或然，此亦使準入問題規(guī)制化更為迫切。其三，審視市場發(fā)展階段，20世紀八九十年代開始，面對殘缺不全、體量微薄的市場主體，我國市場發(fā)展重在規(guī)?！霸隽俊敝當U大，而忽視“減量”的推進，在立法資源有限的情況下，前端的準入立法和規(guī)制便成為任務重心。其四，從監(jiān)管績效評估視角探究，與發(fā)達國家“服務型”監(jiān)管不同，我國市場監(jiān)管主體慣以“父母官”自居，“發(fā)展型”思路根深蒂固，市場規(guī)?！跋蚝谩睌U張被視作其政績表現(xiàn)；(2)參見張陽： 《證券監(jiān)管的擴張與制衡： 中澳比較視域的論析》，載《金融市場研究》2020年第6期，第119頁。而且，較于退出階段可能存在的復雜利益糾葛情形，準入過程中監(jiān)管者面臨的治理能力考驗較??；加之，準入階段存在多方共贏(市場主體進場營利，監(jiān)管者績效考核加持，市場規(guī)模為增量交易)的利益捆綁。即便現(xiàn)在，各統(tǒng)計數據評價也多以帶積極色彩的新增為宣傳點，以此彰顯監(jiān)管當局在其“治下”經濟發(fā)展的業(yè)績。是以，在上述多方面原因影響下，商事主體終止制度的發(fā)展一直較為緩慢。

市場初期，終止制度短板影響尚不明顯。隨著優(yōu)勝劣汰規(guī)律顯現(xiàn)和市場風險疊加，孱弱的商主體終止制度面臨新的挑戰(zhàn)。2008年次貸危機后，國內經濟發(fā)展增速放緩，27個大行業(yè)中即有21個產能嚴重過剩，(3)參見工信部： 《〈關于利用綜合標準依法依規(guī)推動落后產能退出的指導意見〉解讀材料》，載工信部網站2017年3月9日，https：//www.miit.gov.cn/jgsj/zfs/jgdz/art/2020/art_6b2d7cf3dd6142dd8334ab59db271dea.html。供給側結構性改革全面鋪開，僵尸企業(yè)清理成為重點問題。2014年公司入口端資本信用向資產信用的改革，又使得良莠不齊的中小企業(yè)突破傳統(tǒng)審批壁壘涌入市場，甚至大量1元注冊資本的公司入場營商，隨著經營的持續(xù)和風險的暴露，不少企業(yè)面臨終止之困，需要退出市場的制度保障。2019年爆發(fā)的新冠疫情使得企業(yè)經營發(fā)展更為艱難，歇業(yè)、破產情形高發(fā)，(4)See Zhang Yang， Andrew Godwin， Stacey Steele， China’s Covid-19 Response: The Role of Bankruptcy Law and “Typical” Cases， 21 Australian Journal of Asian Law 1 (2021).終止制度市場需求愈發(fā)迫切。

新情勢的沖擊下，我國既有的終止制度(市場退出)存在的問題日益暴露。制度實踐偏重破產進路，而破產清算耗時多、成本高，適用面有限。被忽視的庭外解散進路內容含混，公司為主導的進路遮蔽了其他商事主體終止的差異性，吊銷與注銷不分，解散過罰不當、清算概念不一，登記機關管理、服務職能錯位。為有效破解制度滯后、殘缺的掣肘，近年來圍繞主體終止的商事退出制度改革逐步浮現(xiàn)，以簡易注銷、強制注銷為重心的制度固然創(chuàng)新，但一方面“試行”的低位階規(guī)范與《公司法》等上位法律存在沖突，另一方面“分散”的內容缺乏體系性銜接。在新舊問題交織背景下，本文以整體主義視角聚焦被冷落的商事主體終止制度，探討理念、原則和制度優(yōu)化的可行方案。

二、 流程視角下終止的結構化解釋

商事主體終止是商事主體退出市場并消滅主體資格的制度。從影響面向出發(fā)，商事主體終止制度具有四重功用： (1) 于自身而言，可幫助困境企業(yè)實現(xiàn)債務清理，推動風險有效出清，避免無序的債務糾葛和利益沖突影響企業(yè)再生；(2) 對交易相對方而言，商主體終止的嚴格程序有公示效用，能減少“僵而不死”的企業(yè)因繼續(xù)保有法人資格而被利用發(fā)生欺詐等行為，且能降低交易搜索盡調成本，增強交易穩(wěn)定性預期；(3) 于監(jiān)管者而論，長期未經營的企業(yè)過多，將擠占監(jiān)管資源，增加行政成本，且會造成企業(yè)數據失真，(5)參見林一英： 《公司清算制度的修改——以經營異常公司的退出為視角》，載《法律適用》2021年第7期，第13頁。終止制度的推進有利于減少監(jiān)管負擔，提高監(jiān)管治理效能；(4) 對市場來說，將商主體占用的土地、廠房、名稱等資源回歸市場，有利于優(yōu)化要素資源配置，實現(xiàn)資源高效再利用。終止功用的有效發(fā)揮需要遵行嚴格法定程序，以此實現(xiàn)擬制組織體中“商事性”的漸次剝離，因此，對終止制度的理解，不能局限于單一節(jié)點制度的切入，而應有流程性的結構化認知。

(一) 一般情形： 原因端、營業(yè)端和主體端的依次遞進

之所以稱為“商事主體”，其核心要義在于兩資格的存在，一是“商事”營業(yè)資格，二是商事“主體”資格，(6)參見季奎明： 《商主體資格形成機制的革新》，載《中國法學》2019年第3期，第144頁。前者是可開展商事經營的“內在”賦能/認可，后者是可對外公開交易的外觀能力，商事主體終止可視為兩個資格的滅失，但最根本的是主體資格的消滅，畢竟登記視角下，主體資格具有最終性和公示性。以流程視角分析，一般而言，商事主體終止包括三個遞進的節(jié)點和兩條終止的進路。從節(jié)點看，第一是誘發(fā)終止的原因(解散或破產)，即因何事由導致終止程序啟動，第二是去除商事主體經營資格的清算，此為過渡環(huán)節(jié)，意在限制主體的商事營業(yè)，第三是剝離商事主體資格的注銷環(huán)節(jié)，此為終端環(huán)節(jié)，徹底實現(xiàn)商事主體的終止。從進路來看，一條是“解散→自行清算或強制清算→注銷登記”(圖1之①)，另一條是“破產→司法清算→注銷登記”(圖1之②)。

原因誘發(fā)端。解散和破產是誘發(fā)企業(yè)終止的核心事由，換言之，解散是商事主體終止的原因，是能夠導致商人人格消滅的事實，(7)參見[日] 前田庸： 《公司法入門》(第12版)，王作全譯，北京大學出版社2012年版，第590頁。例如公司因違反環(huán)境保護的法律而被行政機關責令關閉，只能解釋為商事主體停止經營活動的原因，因為解散不會導致商事主體法律屬性的變化，更不會導致法人資格的消滅。(8)See Ana-Maria Lupulescu， Considerations concerning the Dissolution of Companies， 8 Perspectives of Law and Public Administration 208 (2019).實際上，之所以解散是誘因而非過程，從更長的過程維度審視，是因為解散本身也是結果，如《公司法》第180條規(guī)定的自愿解散(章程規(guī)定+股東會決議解散+公司合并或分立)、行政解散(依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令停產停業(yè)或被撤銷)及司法解散(公司經營發(fā)生嚴重困難)，這些內容都是觸發(fā)解散的原因，換言之，解散原因→解散結果=終止事由→啟動清算→注銷登記→終止完成。解散“虛擬”節(jié)點的設置，意在區(qū)分商事主體接下來的目的，一旦商事主體觸及解散事由，則表明其不再定位于經營活動而開始邁向清算。須注意，根據終止原因不同，終止過程分為兩條進路，傳統(tǒng)上更為人熟知的資不抵債的情形，即邁向“法庭內”的破產進路(圖1之②)，但這對健康正常但無意經營、資產大于負債的商事主體并無適用空間，此時應適用解散終止的“法庭外”進路(圖1之①)。此外，若同時存在解散和宣告破產的終止事由，該如何選擇進路？由于解散事由更全面，不限于債務危機，還有違法經營等情形，因此，若商事主體既被吊銷營業(yè)執(zhí)照，同時因財務狀況被宣告破產，此時，應當優(yōu)先適用更嚴格縝密、利益權衡更周全的庭內破產程序。

圖1 商事主體終止的流程

營業(yè)資格限制端。清算(9)此處清算(liquidation/winding up)為“事后”退出階段的“清盤”(法定術語)，與“事中”交易階段(尤其在金融中)的清算(settlement)不同(技術概念)，前者包括范圍更廣，后者限于交易本身，不包括交易外的其他股東關系等。而且，后者有配套性概念——結算(clearance)，此時，交易中的清算是指賬目的數額軋差，結算是應付貨幣的實質移轉。開啟了企業(yè)終止程序，其核心目的是了結已解散公司之一切法律關系，并分配其財產。換言之，在下一步注銷登記前厘清所有可能存在的債務糾紛，為最終的終止程序做準備。清算時，商事主體成為“限制行為能力人”，商事主體的主體資格依然存續(xù)，但營業(yè)資格受限，僅能從事清算有關事務，不能開展經營活動。清算是偏“內向型”清理解散，通過清理回歸到設立前各出資人之間沒有法律關系的狀態(tài)，使各方從共有/投資聯(lián)結中脫離出來，從外觀主義視角看，清算效果并不及于外部交易相對人。庭內清算是指破產的司法清算，由破產管理人負責，而庭外的解散清算主要有兩種情形，分別是自行清算和指定清算： 前者是在解散事由發(fā)生后一定期限內，由企業(yè)清算組自己組織的清算；后者是出現(xiàn)逾期不成立清算組、成立清算組但故意拖延清算、違法清算損害債權人或股東利益的情形時，經利害關系人申請由法院指定清算人進行清算。(10)參見施天濤： 《公司法論》，法律出版社2015年版，第595頁。須注意，清算只是商事主體終止的程序行為，并不會導致商事主體發(fā)生滅失的法律后果。

主體資格消滅端。注銷登記是商事主體邁入死亡的最后流程，在清算剝離商事主體“營業(yè)”資格基礎上，其進一步將商事主體的“主體”資格徹底消除，借此流程，達到商事主體真正退出市場的法律效果，將其降級為“赤裸”的普通民事主體。如《民法典》第68條規(guī)定，“有下列原因之一并依法完成清算、注銷登記的，法人終止……”，可見，注銷登記產生法人終止的效力。為何須有注銷登記？原因須從設立登記制度分析，除依法免于登記的情形外，未經商事主體登記，任何組織或自然人不能以商事主體名義從事經營活動，登記產生確認商事主體的效力。若不辦理注銷登記，商事主體因登記產生的公信力仍在，善意第三人因此產生信賴，可能造成不必要紛爭。(11)參見錢玉林： 《商事主體注銷登記爭點問題討論》，載《法學論壇》2021年第4期，第53頁。注銷登記要依賴“公權力”的行政登記機關進行，本質是行政確認行為，不創(chuàng)設新的實體權利和義務，只是將清算后企業(yè)名存實亡狀態(tài)公示。(12)參見張欽昱： 《僵尸企業(yè)出清新解： 強制注銷的制度安排》，載《法學雜志》2019年第12期，第37頁。此外，注銷不同于吊銷，吊銷乃行政處罰，是引發(fā)解散之因；注銷則是企業(yè)終止必然程序，是程序上助力企業(yè)市場出清的法律設計，不具處罰性質。

(二) 例外樣態(tài)： 并非每個節(jié)點都是不可或缺的存在

“制度總是存在但書之例外”，固定規(guī)程固然重要，但不可忽視，商事主體終止存在例外樣態(tài)。(1) “法庭外”終止進路并非僅有解散一種誘因，解散是法人和非法人企業(yè)組織共同的終止法定事由，但對商個人(13)商個人主要包括個體工商戶和個人獨資企業(yè)，后者因組織屬性較強，往往歸于非法人組織，具體劃分參見張陽： 《走向勃興的商個人： 主體轉向及制度因應》，載《西南政法大學學報》2019年第1期，第15頁。中的個體工商戶則不適用，個體工商戶因缺乏組織性特征，不存在解散之需，其終止事由為直接停止經營活動(圖1之④)。(2) 清算環(huán)節(jié)亦可被省卻，即存在商事主體越過清算直接辦理注銷登記的可能。一是不再從事經營活動的個體工商戶。個體工商戶不具有獨立民事主體地位，其雖可采取家庭經營方式，但本質不是組織體，當經營者決定停止經營活動而辦理注銷登記后，個體經營的以個人財產承擔債務，家庭經營的以家庭財產承擔債務，對了結債權債務無實質影響，清算與直接注銷終止的法律效果并無實質差異。二是無債權債務的營利性組織。清算目的是清理財產、了結債權債務，既然商事主體不存在債權債務，完全可直接步入注銷登記環(huán)節(jié)，以提高效率、降低成本(圖1之③)。(3) 清算不是單線流動，存在庭外清算轉向庭內清算之可能。在商主體解散但未清算(圖1之b)或清算程序啟動但未清算完畢(圖1之c)時發(fā)現(xiàn)商事主體存在資不抵債等破產情形，根據“解散vs.破產”之破產優(yōu)位的邏輯，應保證解散清算向司法清算的轉接。(4) 注銷登記也非必須。如前所述，在商事主體登記主義模式中，注銷是公示的必然，不可或缺。但無須登記或豁免登記(商個人中無固定經營場所的攤販)的商主體因設立登記之不存，自無注銷登記之必要。

三、 “乏力”的終止制度： 雙線困局

在我國，商事主體終止制度布局較為滯緩，隨著2007年《企業(yè)破產法》生效施行，庭內破產進路成為新的倚賴，但破產適用嚴格、情形單一，理應具有更大適用空間的庭外市場化退出機制一直偏居一隅、制度散亂。相對于火熱的市場入口端“準入”制度創(chuàng)新，市場退出端的“終止”制度顯得力有不逮。

(一) 外線之礙： 解散、清算與注銷的制度憂思

解散制度面臨“亂、僵、弱”的問題。從名稱來看，解散概念本身存在“上下位”錯位使用的謬誤。解散是法人終止法定事由，在《民法典》第69條、《公司法》第180條、《合伙企業(yè)法》第85條、《個人獨資企業(yè)法》第26條及《農民專業(yè)合作社法》第48條均將“依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷”定為商事主體解散事由，但部分計劃經濟色彩濃重的現(xiàn)行法——《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第19條和《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第17條中，將該事由直接確定為企業(yè)終止的事由，而非解散的事由。如此“拔高”了吊銷在終止中的地位，虛化了解散意義，忽視了清算程序，沒有解散觸發(fā)后的清算程序，法人資格的“肆意”終止則有助長股東惡意逃債之嫌。(14)參見李建偉： 《論公司行政解散權的存廢》，載《環(huán)球法律評論》2013年第5期，第63頁。可見，解散概念時而作上位概念，時而與吊銷等行政處罰列為同位階概念，立法共識有待明確。從解散事由審視，其存在過罰不當的僵硬規(guī)定，這主要體現(xiàn)于歇業(yè)公司的處置上。我國《公司法》第213條對逾期開業(yè)、停業(yè)公司的規(guī)定嚴苛，一旦公司成立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，登記機關可吊銷其營業(yè)執(zhí)照，剝奪公司法律人格。而實踐中不乏“誠實而不幸”的公司因客觀環(huán)境不利(如疫情)或經營方式差異(古董行業(yè)“三年不開張，開張吃三年”)而有歇業(yè)之可能，此般不分主觀原因即籠統(tǒng)地吊照處罰導致企業(yè)承受解散后果的規(guī)定與比例原則不符。從解散后的執(zhí)行效果分析，行政解散缺乏有效支撐。行政解散后，其終止環(huán)節(jié)有待清算的進行，而清算須以企業(yè)自行或申請法院指定進行，是以，從制度流程設計看，當行政解散做出后，若被吊銷執(zhí)照的企業(yè)怠于組織清算，行政機關也無強有力的監(jiān)管手段，這就造成實踐中被吊銷解散但不清算注銷的“僵尸企業(yè)”堆積。(15)參見王偉： 《非正常經營企業(yè)強制性市場退出機制研究——優(yōu)化營商環(huán)境背景下的行政規(guī)制路徑》，載《行政法學研究》2020年第5期，第54頁。

清算制度存在“混、繁、缺”的掣肘。最明顯的問題是清算人概念混亂。由于我國暫無《商法通則》或《商法典》，商事主體的規(guī)定散落于多部法規(guī)中，(16)參見李建偉、張子昕： 《民法典背景下商法內在體系的建構》，載《河南財經政法大學學報》2021年第6期，第42頁。主張民商合一的《民法典》雖有捎帶提及，但關于終止制度的規(guī)定仍以各單行法為主要依據，在清算相關概念中，清算人概念存在眼花繚亂的名稱。以清算完成后申請注銷登記的時點觀察，注銷登記申請人即有清算組織、清算組(公司、農民專業(yè)合作社)、清算人(合伙企業(yè))、清算義務人、投資人(個人獨資企業(yè))、管理人(破產)、申請人(個體工商戶)8種之多(表1)，而域外一般僅有“清算人”之稱，如有“統(tǒng)一商法典”的德國《商法典》第157條第1款，清算人為注銷登記的申請人，我國分類有歷史沿襲之因，但應向清算人概念聚攏。此外，清算程序繁復。清算是企業(yè)終止的必經程序，然而當前清算退出程序過于嚴苛煩瑣，以公司清算為例，除合并、分立解散情形外，公司應在解散事由出現(xiàn)15日內成立清算組，且應履行清算組備案、發(fā)布清算公告、清算資產負債、處置資產、清償債務、分配剩余財產的義務，缺乏靈活的清算安排，企業(yè)退出市場成本較高。再者，清算提起方缺乏“有關主管機關”。公司清算中逾期不成立清算組的可由股東或債權人提起申請法院指定，但慮及公眾公司股東多，利益復雜，主管機構提起(17)1993年《公司法》曾規(guī)定行政強制清算，但其是主管機關“組織”(而非“申請”法院指定清算)的清算，因易造成行政機關過多干預公司自治，2005年公司法修訂時被取消。有利于化解群體危機，《民法典》第70條已有“主管機關或利害關系人”之規(guī)定，但《公司法》仍殘缺，有待補正。(18)參見王池： 《論主管機關在法人清算中的主體地位》，載《中國社會科學院研究生院學報》2021年第3期，第93—94頁。

表1 清算后申請注銷登記的“清算人”用詞差異

注銷制度陷于“過、少、獨”的困境。(1) “過”指注銷登記行政的“過度”干預。注銷登記是市場主體終止的“最后一公里”，經歷復雜的清算程序后，商事主體的注銷仍要提交多達10余種材料(不同法規(guī)層層加碼，以公司注銷為例，《公司法》第188條規(guī)定只需向登記機關提供1份清算報告；《公司登記管理條例》增至5項，分別是注銷登記申請書、決議決定或裁定裁判文書、營業(yè)執(zhí)照、“法律法規(guī)、行政法規(guī)規(guī)定應當提交的其他文件”；而根據最后一項“其他文件”，工商部門又增加了授權委托書、清算報告確認文件、稅務清稅證明、清算組備案通知書、刊登公告的報紙樣張等)，涉及工商、稅務、人社、海關、銀行等多個單位，材料繁多、手續(xù)復雜，這增加了注銷的耗時和成本。實踐中便有稅務機關和登記機關因稅款繳納的推諉扯皮使某公司停業(yè)10年仍無法注銷的案例，(19)參見張泉： 《企業(yè)注銷到底有多難——督查組暗訪企業(yè)注銷手續(xù)辦理情況》，載新華社百家號2018年9月16日，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1611734278448584051&wfr=spider&for=pc。亟待按照簡并思路，實現(xiàn)“一個文件、一次辦理”。(2) “少”是指“缺少”依職權注銷的強制手段。注銷登記在當前我國法律框架內是依申請的要式行為，清算環(huán)節(jié)尚可有法院指定清算的干預，注銷環(huán)節(jié)主要依靠商事主體等利益相關方自覺，登記機關與企業(yè)市場退出間缺乏直接利害關系，這給外力干預增加了困難。英國、澳大利亞、愛爾蘭、印度和我國臺灣地區(qū)依職權的強制注銷已得到廣泛應用，部分地區(qū)采用強制注銷手段退出市場的公司占比甚至超過50%。(20)See Companies Registration Office， CRO Annual Report， http：//www.cro.ie/Publications/Publications/Corporate，轉引自前注〔12〕，張欽昱文，第39頁。是以，“依職權注銷”的制度引入有待推進。(3) “單”是指既有解散注銷線路是“單線式”前進，尚無回轉空間，換言之，當前企業(yè)較長時間未開展經營活動即面臨被吊銷營業(yè)執(zhí)照，進而進入解散的嚴厲懲罰，缺乏容錯機會。在企業(yè)邁向終止進路中，也應有“拯救”思維，補充境外成熟的歇業(yè)/停業(yè)登記制度，為適格主體提供緩沖空間，減少制度僵硬感。(21)參見陳敦： 《商事主體停業(yè)登記問題研究》，載《中國市場監(jiān)管研究》2020年第6期，第23—24頁。

(二) 內線之困： 破產的面向小、程序慢和欠銜接問題

適用面向小困擾破產退出主體。庭內終止進路法律依據高度集中于《企業(yè)破產法》，然而，我國《企業(yè)破產法》自實施之日便被指摘是“半部破產法”，未涉及個人破產內容，不僅如此，其有效覆蓋的主體比名義覆蓋的主體范圍更小。一則，破產法對中小企業(yè)制度供應不足。破產法第8章重整以美國破產法第11章為基礎，后者以大企業(yè)為前提預設，不適合中小企業(yè)。而且，《企業(yè)破產法》第135條規(guī)定，“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規(guī)定的程序”，這表明，非法人型中小企業(yè)僅有清算“死亡”而無和解重整的制度參照，依此，合伙、未注冊的個體經營者、農村承包經營戶及個體工商戶等中小企業(yè)僅能適用“1/3部”破產法。二則，金融機構破產規(guī)定過于模糊，《企業(yè)破產法》第134條寥寥提及金融監(jiān)管機構可向法院提出破產清算或重整的申請，未明確金融機構及其債權人是否有權利在適合的時間提出破產申請。(22)參見王佐發(fā)： 《“市場主體友好型”破產法： 理論反思與制度建構——兼論中國破產法的修改》，載《中國政法大學學報》2021年第4期，第97—98頁。且該條“金融機構”范圍不明，僅指明商業(yè)銀行、證券公司、保險公司三類傳統(tǒng)金融機構，其他金融機構以“等”字兜底，金融控股公司、信托公司、期貨公司、非銀行金融機構或可通過解釋實現(xiàn)制度轉接，但隨著市場創(chuàng)新，融資擔保公司、商業(yè)保理公司、小額貸款公司、民間合會等機構是否適用破產法規(guī)定難免存在疑慮。(23)參見賀雪喆、陳斌彬： 《金融機構破產對現(xiàn)行〈企業(yè)破產法〉適用的挑戰(zhàn)及因應》，載《南方金融》2021年第1期，第92頁。即便適用，金融機構破產內含的監(jiān)管介入、市場穩(wěn)定、投資者保護等復雜利益平衡也需特別規(guī)定。依上，如此或明或暗的限制使《企業(yè)破產法》難以為類型豐富的商事主體之市場退出提供明晰的法律正當性基礎。

操作程序慢降低破產運作效率。不同于企業(yè)開立階段各方利益一致，在企業(yè)走向終止時往往利益糾紛復雜，有限的資產如何分配是不小的難題。為使各方利益得到最優(yōu)化保護，程序設計須嚴密。我國《企業(yè)破產法》2007年才生效，較發(fā)達國家百余年的實踐，其尚為“孩童”，破產案件仍是目前法院最復雜的案件類型之一。一方面，破產程序通常耗時許久，以《世界銀行營商環(huán)境報告》2020年數據看，中國辦理破產案件時間需1.7年，而美國、英國、日本、新加坡僅需1、1、0.8、0.6年。中國的數據還是以發(fā)達的北京、上海為樣本，由此可見其他城市情況更為堪憂。另一方面，成本耗費巨大，中國辦理破產的費用占資產價值百分比高達22%，而其余四國為10%、6%、4.2%和4%，差距懸殊。(24)See The World Bank， Resolving Insolvency of Doing Business 2020， doingbusiness(Oct.24， 2019)，https：//www.doingbusiness.org/en/reports/global-reports/doing-business-2020.破產程序的緩慢和成本的高昂仍是商事主體借助破產實現(xiàn)終止的困擾。

法律欠銜接阻礙破產適用路徑。(25)參見張欽昱： 《公司市場退出法律制度的嬗變邏輯與進化路徑》，載《政治與法律》2021年第2期，第34頁。破產法為市場退出提供了庭內路徑的規(guī)程，但其本身不是組織法，尚需組織法轉引才能銜接適用。但當前商事組織法對《破產法》的銜接并不全面。以《公司法》為例，其僅規(guī)定破產清算一種路徑，第190條規(guī)定“公司被依法宣告破產的，依照有關企業(yè)的法律實施破產清算”，凡涉及破產必稱“宣告破產”，未將重整紓困的破產進路納入。這或可歸因于1993年《公司法》出臺及2005年《公司法》修訂時《企業(yè)破產法》尚未頒行，彼時公司法缺乏預見。但時至今日，《企業(yè)破產法》已施行10余年，“新”《公司法》修訂也已有15余年(且有2013年、2018年的兩次修正)，《公司法》修訂的踟躕令人費解。

四、 違法的創(chuàng)新？——注銷的改革試水

在市場發(fā)展初始階段，終止制度短板影響尚不明顯。但隨著市場經濟由“規(guī)?；痹鲩L向“質量化”轉型，供給側結構性改革加速，重心開始由增量設立向存量退出演進，“僵尸企業(yè)”不斷累積，終止制度乏力問題日益突出。如何推動商事主體便捷有效的退出成為資源優(yōu)化配置的“牛鼻子”。2014年開始，圍繞終止核心環(huán)節(jié)——注銷制度的改革拉開序幕，簡易注銷和強制注銷制度在地方試點基礎上向全國普及。然而，在《公司法》未修改的情況下，兩項制度面臨政策違法之尷尬。2021年8月，國務院發(fā)布《市場主體登記管理條例》，大幅刪減2020年的草案內容，(26)2020年6月15日，《商事主體登記管理條例(草案)》公布，這是首部以“商事”冠名的行政法規(guī)(草案)，共102條，其吸收了地方主要試點經驗，專門規(guī)定了市場退出(終止)的“制度群”，如第三章第四節(jié)“注銷登記”的第42條、第五節(jié)“歇業(yè)登記”的第44—49條、第四章第四節(jié)“強制退出”的第74—77條。創(chuàng)新試水的改革力度之大可見一斑。但2021年8月25日，正式版《市場主體登記管理條例》公布(2022年3月1日施行)，條文壓縮近半，共有55條，且未采用“制度群”的小節(jié)劃分，刪除了“強制退出”的內容，僅以第30條和第33條兩條內容對市場呼聲日盛的歇業(yè)登記和簡易注銷進行了規(guī)定，令人遺憾。強制注銷制度也消失不見，這又給注銷登記改革蒙上了一層陰霾。注銷制度的創(chuàng)新問題究竟在哪？值得我們再次審視。

(一) 簡易注銷的“躍進試水”： 是隔靴搔癢嗎？

所謂簡易注銷，并非僅著眼于注銷環(huán)節(jié)之便利化，本質上其是終止程序的壓縮，即允許符合條件的商事主體跨過煩瑣的清算環(huán)節(jié)，直接辦理注銷登記。2014年7月，國務院出臺《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》，提及“要簡化和完善企業(yè)注銷流程，試行對個體工商戶、未開業(yè)企業(yè)以及無債權債務企業(yè)實行簡易注銷程序”；2015年開始，國家市場監(jiān)管總局(時為國家工商總局)在上海市浦東新區(qū)、江蘇省鹽城市、浙江省寧波市和重慶市永川區(qū)開始個體工商戶的簡易注銷試點，在試點經驗基礎上，2016年9月，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于推進個體工商戶簡易注銷試點工作的通知》，進一步擴大試點區(qū)域；2016年12月，《關于全面推進企業(yè)簡易注銷登記改革的指導意見》出臺，簡易注銷試點由個體工商戶之“商個人”擴大到企業(yè)等“商組織”；2019年3月，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于就修訂〈公司登記管理條例〉等行政法規(guī)公開征求意見的公告》，擬增加5個條款，分別對簡易注銷的適用范圍、排除情形、程序、材料、審查及決定做出規(guī)范；2019年6月，國家發(fā)改委等11部門推出《加快完善市場主體退出制度改革方案》，提及“提高注銷登記的便利度……研究探索在法律法規(guī)中增加關于企業(yè)簡易注銷登記程序等相關規(guī)定的必要性和可行性”；一年后，備受市場矚目的《商事主體登記管理條例(草案)》公布，簡易注銷制度明列其中，第42條以三款內容界定了簡易注銷的適用范圍(要點是無債權債務的主體)、排除情形和程序要求；經過一年多討論審議，2021年8月，正式版的《市場主體登記管理條例》出爐，較于草案，其增加了“未發(fā)生債權債務的情形”，同時將草案中被忽視的個體工商戶明確納入簡易注銷范圍，并給予其“無需公示”和“10日內無異議注銷”的便利。(27)《市場主體登記管理條例》第32條第2款規(guī)定一般市場主體的規(guī)程，“市場主體應當將承諾書及注銷登記申請通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示，公示期為20日。在公示期內無相關部門、債權人及其他利害關系人提出異議的，市場主體可以于公示期屆滿之日起20日內向登記機關申請注銷登記”。在制度刺激下，自2014年起，企業(yè)注銷數量不斷走高攀升，年均增幅約38%。(28)2014年至2018年，年度注銷企業(yè)數量分別達50.59萬、78.84萬、97.46萬、124.35萬和181.35萬，載央視網2019年1月11日，http：//jingji.cctv.com/2019/01/11/ARTIDTBJKxDxYTy0oh0bfbFW190111.shtml。

喜人形勢背后，實則問題叢生。最如鯁在喉的是，即便簡易注銷改革在規(guī)范性文件和行政法規(guī)加持下如火如荼，但其仍缺乏法律的支撐。據《民法典》第71條規(guī)定，“法人的清算程序和清算組職權，依照有關法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，參照適用公司法律的有關規(guī)定”。而按照現(xiàn)行《公司法》第180—190條之規(guī)定，清算乃注銷登記前不可或缺的流程，“豁免”清算環(huán)節(jié)的簡易注銷適用與法律相悖，正當性有待修法補強。其次，簡易注銷并非簡單的“越過”清算，而是采用“全體投資人承諾書”(《市場主體登記管理條例》第33條，“并由全體投資人書面承諾”)代替?zhèn)鹘y(tǒng)一系列證明企業(yè)清算活動已完結的清算報告、清稅證明等煩瑣文件，以此進行誠信推定。(29)參見李曙光： 《論我國市場退出法律制度的市場化改革——寫于〈企業(yè)破產法〉實施十周年之際》，載《中國政法大學學報》2017年第3期，第21頁。問題是，投資人要全體承諾，這對人數較少的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責任公司等商事主體尚為可行，但對股份有限公司尤其是股東變動不居的上市公司存在適用難題，畢竟，按《公司法》和《市場主體登記管理條例》規(guī)定，股份有限公司僅登記發(fā)起人，其他股東并非登記事項?；蛴醒?，上市公司股東信息獲取難度不大，其可通過證券登記結算機構獲取，并借其系統(tǒng)向投資者發(fā)送承諾書，點擊確認即可，但具體操作難度并不小，數以萬計的投資者在公司正常經營時參與度就較低，遑論進入清算注銷階段。此外，簡易注銷還有“隔靴搔癢”之痛，不能否認，既有規(guī)范很大程度上便利了市場主體退出通道，但啟動途徑限于依申請啟動，由符合條件的主體自主選擇適用一般注銷程序還是簡易注銷程序，利害關系人只享有異議權，監(jiān)管機關的職權僅有形式之審查，無法將僵尸企業(yè)徹底清離，(30)見前注〔12〕，張欽昱文，第35頁。故尚有依職權啟動的改進空間。

(二) 強制注銷的“左右為難”——該何去何從？

依靠市場自發(fā)調節(jié)的簡易注銷力有不逮，利用外力介入的強制注銷被主力推出。強制注銷也稱依職權注銷，目的是補位市場主體的自覺不足，即當市場主體符合終止條件卻淤積不動，相關義務方或受主觀意愿或受客觀條件所限，未推動終止流程前進時，登記監(jiān)管機構依職權主動介入注銷。我國強制注銷的探索始于2017年，浙江瑞安頒布《吊銷未注銷企業(yè)監(jiān)管辦法(試行)》，確定被吊銷營業(yè)執(zhí)照5年，且無欠繳稅款、無不動產登記、無在繳納社保人員和欠薪、無待執(zhí)行案件和在訴記錄的企業(yè)為強制注銷登記，包括催告清算、情況核查、注銷告知、決定送達四環(huán)節(jié)；由于效果明顯，浙江擴大試點范圍，并于2019年1月頒布《浙江省吊銷未注銷企業(yè)監(jiān)督管理暫行辦法》；在各省經驗基礎上，2019年6月，國家發(fā)改委等11部門出臺《加快完善市場主體退出制度改革方案》，提及“研究建立市場主體強制退出制度，完善相關法律法規(guī)，對因經營異常、違法失信而被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的企業(yè)和個體工商戶等市場主體，依照法定程序實施強制退出”；2020年6月，《商事主體登記管理條例(草案)》公開，第四章第四節(jié)專門規(guī)定“強制退出”制度，賦予登記機關對“僵尸企業(yè)”、違法主體、長期未依法報送的企業(yè)以依職權推進終止過程的明文依據；2021年8月，國務院公布《市場主體登記管理條例》，但遺憾的是，強制退出制度被刪除。

圖2 強制除名與強制注銷在終止流程中的位置

實際上，不像簡易注銷制度之引入深獲共識，強制注銷制度的推出在我國一直面臨施行爭議，既有實踐混雜失序。首先，概念不一，內容偏差。實踐中推出的強制注銷與《商事主體登記管理條例(草案)》中的強制退出并非同一制度，前者是一般申請注銷程序的“替代”機制，即依照職權強制注銷，實現(xiàn)僵尸企業(yè)等商主體資格的剝離，目的在于加速終止流程；后者實質上是“強制除名”制度，發(fā)生在清算、注銷環(huán)節(jié)之前，是新增加的“插入”機制，意在通過行政機關的干預釋放被占據的商號資源，該商主體名稱不再受法律保護，其他主體可申請使用；強制除名后仍要進行清算注銷，清算義務人承擔的組織清算義務不變。由于二者所處環(huán)節(jié)不同(圖2)，兩種制度不存在重疊關系，可依次使用： 強制除名后若符合條件，商事登記機關可對其做出強制注銷決定。(31)在《深圳經濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》中即出現(xiàn)做出區(qū)分、銜接有序的規(guī)定。如第31條規(guī)定，“商事主體有下列情形之一起六個月未申請注銷登記的，商事登記機關可以對其作出依職權注銷規(guī)定： (一) 依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的；(二) 依法被責令關閉的；(三) 依法被撤銷設立登記的；(四) 依法被除名的”。立法要避免使用“強制退出”的含糊用詞，應根據情形所需，分別規(guī)定強制除名或強制注銷制度。其次，立法失據，根基不穩(wěn)。與簡易注銷面臨的困境類似，按《民法典》第71條、《公司法》第188條、《個人獨資企業(yè)法》第32條、《合伙企業(yè)法》第90條規(guī)定，注銷登記屬于依申請的行政確認行為，現(xiàn)有低位階的規(guī)范文件強調依職權干預，這與法律規(guī)定沖突，實踐中已有相關案例，登記機關存在履職風險。(32)梁賀訴龍江縣市場監(jiān)督管理局注銷營業(yè)執(zhí)照案，黑龍江省龍江縣人民法院行政判決書(2018)黑0221行初9號。核心案情是，原告梁賀經營場所被政府封閉征收后強拆，暫時找不到營業(yè)場地，自2012年起未進行年報，被龍江縣市場監(jiān)督管理局強制注銷，后向法院起訴。法院認為，“我國法律暫無關于注銷程序全面詳細的具體規(guī)定，各個行政部門的規(guī)定散于各自的規(guī)章、規(guī)范性文件中”，因此判決撤銷市場監(jiān)管局的強制注銷行為。為增強正當性基礎，部分先行的地方規(guī)范欲行權宜之計，將《行政許可法》作立規(guī)授權之源，(33)根據《浙江省吊銷未注銷企業(yè)監(jiān)督管理暫行辦法》第1條規(guī)定，“為促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰，營造優(yōu)良發(fā)展環(huán)境，根據《中華人民共和國行政許可法》等法律法規(guī)國務院有關規(guī)定，結合浙江實際情況，制定本辦法”。但這使注銷的行政確認性質混為行政許可。最后，程序欠缺，回轉闕如。即使擱置與法律抵牾的問題，還應警惕： 強制注銷、強制除名擴大了監(jiān)管權，應有充足程序保障來避免濫權。但從《商事主體登記管理條例(草案)》看，其既無嚴格的告知前置程序提供緩沖期，也缺乏必要的回轉程序(相關部門做出與實際情況不一致甚至錯誤的決定后，恢復登記原狀的程序)給予當事方糾錯機會，程序設計尚欠周延。

五、 商事主體終止的制度優(yōu)化： 分流、轉換與聯(lián)動

分散的制度和點狀的創(chuàng)新難以為商事主體終止提供有效指引，甚至使市場退出體系陷于割裂局面，退出機制缺乏順暢的銜接。破此困局關鍵在于以整體主義視角、結構化思路重新審視并優(yōu)化我國的商事主體終止制度。

(一) 類層分流： 主體分類、繁簡分層的核心架構

“世界上沒有兩片完全相同的葉子”，商事主體概念范圍也遠不止公司一種，以營利為目的從事經營活動的自然人、法人和非法人組織均應被囊括其中；以類型釋之，包括商個人、商合伙和商法人三大類，(34)參見范健、王建文： 《商法總論》(第2版)，法律出版社2019年版，第151—154頁。公司僅是商法人中耀眼的一支。當前我國《公司法》是所有商事組織法的核心，公司內含商組織中最復雜的制度設計，以其為軸心規(guī)定終止制度，具有現(xiàn)實必然性，“舉繁以明簡”，也可為其他制度提供基礎樣本，如《民法典》第71條，“沒有規(guī)定的，參照適用公司有關法律的規(guī)定”。但公司法內容不能遮蔽其他主體特殊性，應有分類理念指引其他商主體終止制度的完善，這主要包括個體工商戶，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等非法人企業(yè)，農民專業(yè)合作社、聯(lián)社等特別法人，全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等其他企業(yè)法人，此外還包括上述主體的分支機構和外國公司分公司。而分類的前提是有共通性概念，要以公司法新一輪修訂為契機，以市場退出為著眼點，加強相關法律的集中修改，補正程序，改正概念誤用，特別須明晰吊銷、解散、清算和注銷的關系和性質。

除“主體分類”思維外，還應有“繁簡分層”思維，(35)參見蔣大興： 《公司如何死亡？——公司退市監(jiān)管政策的改革》，載《法學評論》2005年第2期，第121頁。在一般注銷終止程序外，加強簡易注銷和強制注銷制度的適用，從制度根源上為僵尸企業(yè)風險出清提供便利。(1) 關于簡易注銷，一是要將業(yè)已成熟、頗具共識的制度在更高位階的法律上明確，2021年8月通過的《市場主體登記管理條例》雖有較大進步，但行政法規(guī)位階尚低，如遇糾紛，仍存在與上位法律的抵牾。建議先在《公司法》中明定，后向其他商主體法擴展，通過批量地修改規(guī)定，減少立法精力之分散；二是在當前依申請進行簡易注銷的進路外，明確依職權簡易注銷的正當性，實質助力市場主體的終止進程。(2) 對強制注銷(36)強制注銷有廣義和狹義之分，廣義還包括強制除名，此處采廣義描述。而言，首先，立法者要修正“強制退出”概念的籠統(tǒng)使用，換以國際通用、不致引起誤解的“強制除名”(37)英國《公司法》第1003、1005條，我國香港特別行政區(qū)《公司條例》之第745、746、747條的規(guī)定。(striking off)概念；其次，增強制度施行的法律依據，將強制除名制度在《公司法》等商主體中明確適用，對實踐中可能存在監(jiān)管濫權的“強制注銷”制度，則明確告知前置和回轉救濟機制，通過程序約束削弱監(jiān)管的不當干預，在公司法后續(xù)修訂中引入，解決其依職權注銷與現(xiàn)有法律中單一的依申請注銷的沖突。

(二) 生死轉換： 歇業(yè)登記和注銷回轉的補充保障

不能否認，終止制度對市場風險出清有重要功用，但其對相關主體權益也會產生較大影響，其并非企業(yè)“死亡”唯一選擇，在商事主體邁向終止進程中，亦應有拯救之關懷，為主觀尚為善意、誠實而不幸的企業(yè)提供生存機會?，F(xiàn)行《公司法》解散緣由僵硬，未區(qū)分主客觀停業(yè)原因，缺乏歇業(yè)的寬容制度安排，公司被視為一種只能持續(xù)經營的實體，實際上主觀選擇暫停營業(yè)存在合理性： 一則，部分主體通過歇業(yè)可更好應對外部環(huán)境變化，如經濟危機、重大疫情(38)如受新冠疫情(Covid-19)影響，我國2020年春節(jié)后有72.7%的微型企業(yè)和個體經營者無法正常經營，截至2020年3月12日，仍有30.8%未開工，已復工的有48.3%處于虧本經營狀態(tài)。參見全國工商聯(lián)、國家金融與發(fā)展實驗室、螞蟻集團研究院： 《2019—2020年小微融資狀況報告》，http：//www.nifd.cn/Uploads/SeriesReport/1ae971a0-1888-48ba-a288-533b0ab9b2d3.pdf。使公司陷入泥沼，持續(xù)經營將面臨虧損，若解散清算則前功盡棄，暫時歇業(yè)可使其在“蟄伏期”后繼續(xù)經營；二則，部分行業(yè)公司在特定時間段內有不營業(yè)的規(guī)律，如經營月餅等具有較強時效性食品的企業(yè)，生產經營往往集中于一年中的幾個月，歇業(yè)登記可降低運營成本，也符合經營特點；三則，歇業(yè)可作為維護企業(yè)名稱的途徑，名稱是企業(yè)商譽核心組成，歇業(yè)登記能減少商事主體被強制除名的風險，降低其被搶注企業(yè)名稱的可能。(39)參見黃海燕： 《歇業(yè)登記制度： 如何規(guī)范休眠公司存續(xù)——商事登記改革下的思考》，載《中國流通經濟》2020年第11期，第114—115頁。歇業(yè)公司在我國香港特區(qū)被稱為“不活動公司”[《香港公司法》第344A條第(1)款]，英國稱之為“休眠公司”(dormant company)(《英國公司法》第1169條)。

我國2021年8月頒布的《市場主體登記管理條例》中第30條創(chuàng)新性地規(guī)定歇業(yè)備案制度，(40)“因自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件、社會安全事件等原因造成經營困難的，經營主體可以自主決定在一定時期內歇業(yè)……市場整體應當在歇業(yè)前向登記機關辦理備案……歇業(yè)的期限最長不得超過3年……”但問題是： 一方面，該條例一改《商事主體登記管理條例(草案)》中的歇業(yè)登記為歇業(yè)備案，備案有行政機關留檔備查之用，而登記更具公示效用，(41)參見劉斌、張昕惠： 《商事主體登記與備案之辨——兼評〈商事主體登記管理條例〉(草案)》，載《經貿法律評論》2021年第2期，第114頁。條例中又提及“登記機關通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示歇業(yè)期限、法律文書送達地址等信息”，這雖意在降低成本，但混淆了備案和登記之別，對新引入的制度來說，備案不利于公眾信息全面獲取和糾紛中私法效力之達致，應糾正為更具公信力的歇業(yè)登記；另一方面，《市場主體登記管理條例》與《公司法》存在沖突，《公司法》第211條第1款規(guī)定公司未連續(xù)營業(yè)的情形(6個月)將被處以吊銷營業(yè)執(zhí)照，未有歇業(yè)登記之安排，建議后續(xù)《公司法》修訂增加“歇業(yè)登記”的豁免條款。

注銷是終止的最后流程，注銷后是否可“回轉”復生？對依申請的注銷，一般不存在此問題，畢竟經過嚴密的清算程序，債權債務已了結，即便仍有爭議或未發(fā)現(xiàn)之債務，由于是依申請注銷，責任自負，由相關人員給付擔責即可。但在強制注銷中須留有撤銷強制注銷決定的回轉機制，析其緣由： 一方面，強制注銷是依職權的行政行為，行政行為存在錯誤，應當有合理及時的糾正程序，否則缺乏約束的監(jiān)管可能造成責任轉嫁和濫權的發(fā)生；另一方面，強制注銷的適用對象多為“僵尸企業(yè)”，監(jiān)管介入的加速注銷往往沒有經過清算流程，實踐中存在債權債務認定錯誤或利害關系人合法利益被嚴重損害的可能。目前，既有法規(guī)(42)低位階的地方規(guī)范性文件《浙江省吊銷未注銷企業(yè)監(jiān)督管理暫行辦法》有嘗試規(guī)定，其第16條規(guī)定，“有下列情況之一的，市場監(jiān)督管理機關撤銷強制注銷決定，恢復該企業(yè)未吊銷未注銷狀態(tài)： (一) 利害關系人認為強制注銷嚴重損害其合法權益的；(二) 市場監(jiān)督管理機關發(fā)現(xiàn)強制注銷決定確有錯誤的”。中并無撤銷回轉機制，應在《公司法》等商主體法和《市場主體登記管理條例》中補充。

(三) 制度聯(lián)動： 主體法、破產法、登記法的修正加持

若從單一法律制度中抽出，以體系化視野審視，終止制度之間存在彼此銜接、嵌套和補充的關系。在有關市場退出的終止制度領域，核心法律規(guī)范主要包括主體法、破產法和登記法三類。在制度修改中，應有更結構化的審視和體系性的修法聯(lián)動，避免出現(xiàn)掛一漏萬和不銜接的問題。

一個前置性問題是，三類法關系何如？圖3所示，在不同法中“終止”分量有差異，這也決定了修法空間的大小，畢竟法規(guī)內容篇幅有限，終止制度并非是唯一對象，也應關注與其他內容之協(xié)調。第一，從“終止”架構看，《公司法》類型最全，既涵蓋庭外解散清算進路，還包括與庭內破產清算的制度銜接，且偏實體法的定位使其亦囊括了終止誘發(fā)原因的內容；相比之下，《市場主體登記管理條例》雖亦含兩條終止線路規(guī)范，但登記的程序性特點使其缺乏終止誘發(fā)原因內容，其重心在于清算和注銷的流程，因登記機關的終端壟斷，尤其是注銷內容方面，其是三類法中最詳盡的；而《企業(yè)破產法》僅有庭內清算一條終止線路，覆蓋維度較小。第二，從涵蓋主體范圍看，《公司法》僅有公司一種商主體；《企業(yè)破產法》范圍較大，適用于企業(yè)法人，且合伙企業(yè)亦參照適用；《市場主體登記管理條例》有最大的主體適用范圍，全面向地涵蓋從事營利的自然人、法人和非法人組織。第三，從法規(guī)適用重心看，在既有“重生輕死”觀念的影響下，組織法屬性的《公司法》中解散清算篇幅有限，重心是營業(yè)為主的實體內容；《企業(yè)破產法》則名副其實，內容以清算死亡為主，重整拯救內容為輔，同時，因專業(yè)屬性突出，其他法不便替代，其法律規(guī)定中亦有大量程序規(guī)范；相較而言，程序性規(guī)范比例最高的是《市場主體登記管理條例》，其因登記色彩之定位，幾乎盡為程序內容。

圖3 《公司法》《企業(yè)破產法》和《市場主體登記管理條例》的關系

終止制度是體系化的集成，故修法或立法應有聯(lián)動性考慮。由于三類法重心有異，各法的修正應有差別，避免盲目同質化修改造成法規(guī)繁復。(1) 《公司法》方面，建議修改第十章標題，由“公司解散和清算”改為“公司的終止”，前者僅有法庭外終止內涵，而后者可統(tǒng)領法庭外和法庭內破產注銷的內容，以此聯(lián)結公司法和破產法，使作為樣板的公司法終止制度更有解釋力。內容上，一方面，在庭外終止進路中，原則上增加簡易注銷和強制注銷的規(guī)定，以回應現(xiàn)實需求，為成熟的改革提供正當性基礎；另一方面，在庭內終止進路中，改變單一的破產清算架構，吸納企業(yè)破產法內容，引入破產重整模式，豐富公司及利害關系人終止路徑的選擇。(2) 關于《企業(yè)破產法》，作為庭內終止進路集中性的法律依據，其狹隘的適用對象已難以因應市場發(fā)展，建議修法擴大適用主體，以去除時代特色的“企業(yè)”之限制，改以《破產法》冠名，并按照營業(yè)債務、金融債務和消費債務的類別，(43)見前注〔22〕，王佐發(fā)文，第110—111頁。區(qū)分建構破產制度清單，為全景化的市場主體破產退出提供基礎依據。(3) 《市場主體登記管理條例》將分散的各主體登記管理制度統(tǒng)合，確立了我國市場主體登記管理的基礎性制度，但當前文本關于注銷制度所涉較少，有待優(yōu)化。一方面，要厘清強制退出與強制除名的差異，增加強制注銷及回轉撤銷內容；另一方面，待條件成熟時，可以該條例為基礎升級為《商事主體登記管理法》，以登記的程序法貫穿力，為包括注銷終止在內的商事主體制度提供法律層面的正當依據，如此，公司法等商主體法中僅需原則性地規(guī)定轉引條款即可，以突出法律的結構化聯(lián)動效應。

六、 結 語

終止制度的意旨雖指向“死亡”，但不代表無序離開，由于商事主體的組織關聯(lián)性和債務網絡特點，其內含復雜的利益權衡及流程設計，唯有樹立“向死而生”的理念，既關注市場出清的制度規(guī)程，降低退出成本，又對商事主體施以必要的“拯救”關懷，豐富糾錯救濟的路徑，才是理性、成熟的終止制度應有之義。在當前我國經濟轉型深化的背景下，商事制度改革的焦點應逐步從前端準入轉向后端退出，通過公司法、破產法、登記法的聯(lián)動修改，實現(xiàn)主體自治、監(jiān)管干預和司法保障的合理互動。