論處分查封之物的法律效力

張 靜

一、 引 言

民事強(qiáng)制執(zhí)行中，查封、扣押和凍結(jié)等措施(以下統(tǒng)稱“查封”)作為財(cái)產(chǎn)變價(jià)和交付的前置程序，是一種強(qiáng)制執(zhí)行行為。查封是一項(xiàng)公法行為，是查封機(jī)關(guān)運(yùn)用公權(quán)力控制被查封財(cái)產(chǎn)，以保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的措施。在查封之后，被執(zhí)行人(即債務(wù)人)不得處分財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)被查封之后，被執(zhí)行人擅自處分被查封財(cái)產(chǎn)的情形不在少數(shù)。有的被執(zhí)行人可能從事事實(shí)處分行為，比如直接毀滅財(cái)產(chǎn)；有的債務(wù)人可能會(huì)從事法律處分行為，比如轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、在財(cái)產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。本文僅關(guān)注后一類處分行為的法律效力： 被執(zhí)行人擅自處分查封之物的，產(chǎn)生何種法律效果？這一問題涉及兩個(gè)維度。其一，處分財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)合同效力如何？其二，處分的相對(duì)人能否以及在何種意義上取得查封之物？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》(法釋〔2004〕15號(hào)，2020年修正，以下簡稱《查封規(guī)定》)第24條第1款，被執(zhí)行人處分被查封財(cái)產(chǎn)的，不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人。(1)《查封規(guī)定》第24條第1款：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人。”第24條第1款表明被執(zhí)行人有權(quán)處分被查封財(cái)產(chǎn)，但處分行為不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人。然這一結(jié)論同《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》)第38條第2項(xiàng)和《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第399條第5項(xiàng)似存沖突。(2)《房地產(chǎn)管理法》第38條：“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓： ……(二) 司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；……”《民法典》第399條：“下列財(cái)產(chǎn)不得抵押： ……(五) 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；……”根據(jù)后兩條之規(guī)定，被執(zhí)行人“不得”處分被查封財(cái)產(chǎn)。如何調(diào)和這一沖突，值得研究。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋》(法釋〔2020〕24號(hào)，以下簡稱《物權(quán)編解釋》)第15條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，被查封財(cái)產(chǎn)適用于善意取得。(3)《物權(quán)編解釋》第15條第1款：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不動(dòng)產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)： ……(三) 登記簿上已經(jīng)記載司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項(xiàng)；……”除此之外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(法釋〔1998〕15號(hào)，以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第44條之規(guī)定，被執(zhí)行人擅自處分查封財(cái)產(chǎn)的，負(fù)有追回或賠償之責(zé)任。善意取得以無權(quán)處分為前提。第15條第1款間接表明處分被查封財(cái)產(chǎn)的行為構(gòu)成無權(quán)處分。既屬無權(quán)處分，相對(duì)人無從取得物權(quán)，除非發(fā)生了善意取得。但《查封規(guī)定》第24條第1款僅規(guī)定處分行為“不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人”，而非不能取得物權(quán)。因此，如何理解《物權(quán)編解釋》第15條第1款和《查封規(guī)定》第24條第1款的關(guān)系？除此之外，《查封規(guī)定》第24條第3款規(guī)定未公示的查封不得對(duì)抗善意第三人。(4)《查封規(guī)定》第24條第3款：“人民法院的查封、扣押、凍結(jié)沒有公示的，其效力不得對(duì)抗善意第三人?！边@一規(guī)定和善意取得規(guī)則存在何種關(guān)系，亦值得細(xì)究。

二、 實(shí)踐與理論上的三個(gè)基本法律問題

由于法律規(guī)定比較復(fù)雜，甚至存在“沖突”之處，司法實(shí)踐和理論研究對(duì)于處分查封之物的法律效力存在諸多爭議。大體而言，爭議主要集中在以下三個(gè)方面： 其一，查封是否剝奪或限制了被執(zhí)行人的處分權(quán)；其二，處分查封之物的基礎(chǔ)合同是否有效；其三，查封之物是否能適用善意取得規(guī)則。

(一) 處分權(quán)能問題

在理論上，主流觀點(diǎn)認(rèn)為查封可以“剝奪”或“限制”被執(zhí)行人的“處分權(quán)”，被執(zhí)行人的處分行為“相對(duì)無效”(即針對(duì)執(zhí)行申請(qǐng)人無效)，或者買受人不能取得所有權(quán)。(5)參見李磊明： 《論查封的法律效力》，載《中外法學(xué)》1998年第1期，第62頁；蔣篤恒、周孟炎： 《論金錢債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行立法中的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)論壇》2001年第1期，第86—87頁；江必新： 《民事執(zhí)行新制度理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第380頁；沈志先： 《強(qiáng)制執(zhí)行》，法律出版社2012年版，第211頁；吳光榮： 《論違反讓與禁止的法律后果——兼論〈房地產(chǎn)管理法〉第38條與〈擔(dān)保法〉第37條的規(guī)范性質(zhì)》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2014年第5期，第83—84頁；莊加園： 《預(yù)告登記在強(qiáng)制執(zhí)行程序中的效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第4期，第131頁；梁慧星、陳華彬： 《物權(quán)法》，法律出版社2016年版，第193頁。有觀點(diǎn)則認(rèn)為，查封限制了被執(zhí)行人的處分權(quán)，處分行為“絕對(duì)無效”，否則難以維護(hù)司法執(zhí)行的權(quán)威。(6)參見田玉璽、劉文濤： 《不動(dòng)產(chǎn)查封公示問題研究》，載《政法論壇》2001年第1期，第40頁；徐燕華： 《民事執(zhí)行中查封之效力》，載《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期，第42頁；童兆洪： 《民事執(zhí)行調(diào)查與分析》，人民法院出版社2005年版，第327—328頁；張志弘、尹穎舜、張娜： 《所有權(quán)人以調(diào)解方式處分被查封財(cái)產(chǎn)的行為無效》，載《人民司法》2010年第10期，第7頁。有學(xué)者僅指出，查封導(dǎo)致被執(zhí)行人“不得處分”財(cái)產(chǎn)，處分行為不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人；(7)參見江偉： 《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第457頁?；蛘卟榉鈺?huì)限制“所有權(quán)的行使”，被執(zhí)行人無權(quán)擅自處分被查封之物。(8)參見王利明： 《物權(quán)法研究(下)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第426頁；吳合振、吳林軼： 《擔(dān)保物權(quán)審判實(shí)踐應(yīng)用》，人民法院出版社2007年版，第69頁。至于查封是否限制了被執(zhí)行人的處分權(quán)，被執(zhí)行人處分查封之物的法律行為效力如何，未予進(jìn)一步說明。

在實(shí)踐中，有的判決明確認(rèn)為查封剝奪或限制了被執(zhí)行人的處分權(quán)，擅自處分查封之物的行為構(gòu)成無權(quán)處分。(9)參見李波與童賤民案外人執(zhí)行異議案，湖南省邵東縣人民法院民事判決書(2017)湘0521民初3594號(hào)；中國工商銀行吳江市支行訴吳江凱訊電纜有限公司最高額抵押借款合同糾紛案(北大法寶引證碼： CLI.C.368388)；杜愛民、馬雪恙等合伙協(xié)議糾紛案，湖北省枝江市人民法院民事執(zhí)行裁定書(2015)鄂枝江執(zhí)異字第00017號(hào)。然另有判決認(rèn)為查封不影響被執(zhí)行人的處分權(quán)，處分被查封財(cái)產(chǎn)的行為不構(gòu)成無權(quán)處分。(10)參見攀枝花市順利工貿(mào)有限公司與顧東寧確認(rèn)合同無效糾紛案，四川省攀枝花市仁和區(qū)人民法院民事判決書(2017)川0411民初1082號(hào)。除此之外，司法實(shí)踐的爭議還主要集中于下述兩個(gè)問題： 一是處分被查封財(cái)產(chǎn)的合同效力問題，二是被查封財(cái)產(chǎn)的善意取得問題。

(二) 合同效力問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)賣人民法院查封房屋行為無效問題的復(fù)函》(〔1997〕經(jīng)他字8號(hào))、《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》(法發(fā)〔2004〕5號(hào))第21條、《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》(京高法發(fā)〔2010〕458號(hào))第9條之規(guī)定，出賣人擅自將已被查封的房產(chǎn)出賣給他人的，買賣合同無效。司法實(shí)踐中，不少判決認(rèn)為當(dāng)事人明知標(biāo)的物被查封仍簽訂合同的，合同無效。(11)參見陳孝文與鹿國春、陳桂花等確認(rèn)合同無效糾紛案，山東省安丘市人民法院民事判決書(2015)安民一初字第3066號(hào)；張艷與李道偉、馮亮確認(rèn)合同無效糾紛案，黑龍江省齊齊哈爾市中級(jí)人民法院民事判決書(2016)黑02民終1905號(hào)；張家界鑫彤飛碳酸鈣開發(fā)有限公司與張家界盛遠(yuǎn)礦業(yè)有限公司確認(rèn)合同無效糾紛案，湖南省張家界市中級(jí)人民法院民事判決書(2018)湘08民終799號(hào)；邵陽市北塔區(qū)新城建筑工程有限公司、劉嫦娥與邵陽市華西房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、姚旭光等確認(rèn)合同無效糾紛案，湖南省邵陽市雙清區(qū)人民法院民事判決書(2018)湘0502民初274號(hào)。

然在司法實(shí)踐中，有判決認(rèn)為《房地產(chǎn)管理法》第38條和《民法典》第399條皆為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，并非效力性規(guī)范，不影響合同效力。(12)參見大連億鋒房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大連華事得房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，最高人民法院民事判決書(2006)民一終字第36號(hào)；惠州好好食品有限公司與惠州市麗濤經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，廣東省高級(jí)人民法院民事判決書(2008)粵高法民一終字第278號(hào)；深圳富山寶實(shí)業(yè)有限公司與深圳市福星股份合作公司、深圳市寶安區(qū)福永物業(yè)發(fā)展總公司、深圳市金安城投資發(fā)展有限公司等合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案，最高人民法院民事判決書(2010)民一終字第45號(hào)；劉成玲與涂軍、深圳市世華房地產(chǎn)投資顧問有限公司房屋買賣合同糾紛案，廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院民事判決書(2013)深寶法民三初字第1103號(hào)；瞿耀球等與鄒志文房屋買賣合同糾紛上訴案，江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院民事判決書(2017)蘇05民終6492號(hào)。在海關(guān)“監(jiān)管貨物”的情形，《海關(guān)法》第37條關(guān)于“不得”處分被監(jiān)管貨物的規(guī)定也是管理性規(guī)定，不影響合同的效力。(13)參見張家港泰富石油倉儲(chǔ)有限公司與江蘇蘇美達(dá)國際技術(shù)貿(mào)易有限公司侵權(quán)糾紛再審案，最高人民法院民事判決書(2011)民提字第74號(hào)；浙江中力節(jié)能玻璃制造有限公司與黃劍鋒抵押合同糾紛上訴案，浙江省杭州市中級(jí)人民法院民事判決書(2014)浙杭商終字第2307號(hào)。最高人民法院執(zhí)行局〔2009〕執(zhí)他字第7號(hào)函認(rèn)為，“被執(zhí)行人擅自處分查封物，與第三人簽訂的租賃合同，并不當(dāng)然無效，只是不得對(duì)抗申請(qǐng)執(zhí)行人”。除此之外，有裁判以買賣合同和物權(quán)變動(dòng)之區(qū)分為由，認(rèn)為查封僅影響物權(quán)變動(dòng)結(jié)果，與基礎(chǔ)合同的法律效力無關(guān)。(14)參見梁曙明： 《對(duì)法院查封期間簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力的司法認(rèn)定——方輝等三人與浙江五聯(lián)建設(shè)有限公司、海南昌臺(tái)物資燃料總公司確認(rèn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效糾紛案》，載蘇景林、景漢朝主編： 《立案工作指導(dǎo)》2011年第4輯(總第31輯)，人民法院出版社2012年版，第45—61頁；湛江市土地開發(fā)總公司與湛江市華銀公司項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，廣東省高級(jí)人民法院民事裁定書(2010)粵高法民一終字第168號(hào)；佛山華遠(yuǎn)房地產(chǎn)有限公司、趙煥棠與深圳市富坤實(shí)業(yè)有限公司項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，最高人民法院民事裁定書(2013)民申字第2329號(hào)；湖南遠(yuǎn)和置業(yè)發(fā)展有限公司與湖南日月投資有限公司、彭潮建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，湖南省高級(jí)人民法院民事判決書(2014)湘高法民三初字第1號(hào)。2019年8月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要(征求意見稿)》第62條也從區(qū)分原則著手，認(rèn)為處分被查封財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)合同有效。(15)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要(征求意見稿)》第62條：“根據(jù)區(qū)分原則，以權(quán)屬爭議不明的財(cái)產(chǎn)、被查封的財(cái)產(chǎn)或者海關(guān)監(jiān)管期內(nèi)的財(cái)產(chǎn)等設(shè)定抵押的，不影響抵押合同的效力。因不能實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)給債權(quán)人造成損失的，債權(quán)人可以依據(jù)抵押合同的約定請(qǐng)求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任?！比欢?，2019年11月發(fā)布的正式紀(jì)要(法〔2019〕254號(hào))刪除了該條款。由此可見，處分被查封財(cái)產(chǎn)的法律效力如何，尚存爭議。

由上可知，法院針對(duì)合同效力問題采取了兩種路徑。第一種路徑聚焦于所涉規(guī)范的性質(zhì)(規(guī)范性質(zhì)路徑)： 《房地產(chǎn)管理法》第38條第2項(xiàng)和《民法典》第399條第5項(xiàng)是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)范，能否影響合同效力？在這一路徑下，有裁判認(rèn)為合同有效，另有裁判認(rèn)為合同無效。第二種路徑聚焦于查封是否影響處分權(quán)(處分權(quán)能路徑)： 查封雖能限制或剝奪處分權(quán)，阻卻物權(quán)變動(dòng)，但不影響合同效力。在這一路徑下，法官可能同時(shí)認(rèn)為《房地產(chǎn)管理法》第38條第2項(xiàng)和《民法典》第399條第5項(xiàng)是管理性強(qiáng)制性規(guī)范，故合同有效。

理論上亦大致存在兩種相應(yīng)的分析路徑。有學(xué)者采取規(guī)范性質(zhì)路徑，認(rèn)為應(yīng)借鑒《德國民法典》第135條和第136條確立的“讓與禁止(Ver?u?erungsverbot)”規(guī)則和相對(duì)無效理論，主張查封能導(dǎo)致被執(zhí)行人的法律行為相對(duì)無效。(16)見前注〔5〕，吳光榮文，第85—86頁；前注〔5〕，蔣篤恒、周孟炎文，第86—87頁。另有學(xué)者從區(qū)分原則出發(fā)，認(rèn)為被執(zhí)行人處分查封財(cái)產(chǎn)的法律行為有效。(17)參見胡祥甫、吳海珍： 《不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓受限制不影響轉(zhuǎn)讓合同效力 一起國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案實(shí)錄》，載《中國律師》2007年第11期，第65—66頁；黃瀧一： 《區(qū)分原則在公共管制領(lǐng)域的適用——以〈城市房地產(chǎn)管理法〉轉(zhuǎn)讓限制條款為例》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期，第91頁；黃亮： 《以處于海關(guān)監(jiān)管期內(nèi)特殊動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵押應(yīng)屬有效》，載《人民司法(案例)》2017年第8期，第78—79頁。在前一分析路徑下，相對(duì)無效的結(jié)論是否具有堅(jiān)實(shí)的現(xiàn)行法基礎(chǔ)，尚未可知。在后一分析路徑下，《房地產(chǎn)管理法》第38條第2項(xiàng)和《民法典》第399條第5項(xiàng)是否影響合同效力的問題，尚未得到回答。

(三) 善意取得問題

除合同效力問題外，被查封財(cái)產(chǎn)的善意取得問題也存有爭議。被執(zhí)行人擅自處分被查封財(cái)產(chǎn)的，善意第三人是否能基于善意取得規(guī)則(即《民法典》第311條)免受查封之影響？在一些判決中，法官認(rèn)為被查封財(cái)產(chǎn)能夠善意取得。(18)參見中國地質(zhì)礦業(yè)總公司訴天津康杰進(jìn)出口貿(mào)易有限公司、中色物流(天津)有限公司等排除妨礙返還海關(guān)放行單糾紛案，天津海事法院民事判決書(2014)津海法商初字第153號(hào)；前注〔9〕，湖南省邵東縣人民法院民事判決書(2017)湘0521民初3594號(hào)?！段餀?quán)編解釋》第15條第1款第3項(xiàng)似也暗示被查封財(cái)產(chǎn)屬于善意取得的客體。然最高人民法院曾在《最高人民法院關(guān)于人民法院查封的財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)賣是否保護(hù)善意取得人利益問題的復(fù)函》(〔1999〕執(zhí)他字第21號(hào))中指出，“人民法院依法查封的財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)賣的，對(duì)買受人原則上不適用善意取得制度”。(19)在所涉案件中，法院的查封手續(xù)不夠完備。從平衡買受人和執(zhí)行申請(qǐng)人利益的角度出發(fā)，財(cái)產(chǎn)價(jià)值在二者之間平均分配。本質(zhì)上，最高人民法院保護(hù)善意買受人的理由和《執(zhí)行規(guī)定》第26條第3款相似，即查封未妥當(dāng)公示，引起了第三人信賴。有裁判也認(rèn)為，被查封財(cái)產(chǎn)原則上不適用善意取得。(20)參見馬卉丹與劉立春申請(qǐng)執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴，遼寧省撫順市中級(jí)人民法院民事判決書(2015)撫中民終字第00805號(hào)；杜愛民、馬雪恙等合伙協(xié)議糾紛案，湖北省枝江市人民法院民事裁定書(2015)鄂枝江執(zhí)異字第00017號(hào)。

在理論上，主流觀點(diǎn)似認(rèn)為查封限制了被執(zhí)行人的處分權(quán)，故查封之物可適用善意取得。(21)參見陳華彬： 《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第399—400頁；前注〔5〕，梁慧星、陳華彬書，第193頁。然于我國臺(tái)灣地區(qū)，被查封財(cái)產(chǎn)不得善意取得。查封系國家公法行為，第三人不知曉財(cái)產(chǎn)被查封的，不得以此為由對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人。(22)參見楊與齡： 《論查封之效力》，載《法令月刊》第31卷第10期(1980年)，第366—367頁；楊與齡： 《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第337頁；王澤鑒： 《民法物權(quán)》(第2版)，北京大學(xué)出版社2010年版，第479頁；謝在全： 《民法物權(quán)論(上)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第277頁。這一問題在荷蘭法上頗有爭議，有學(xué)者認(rèn)為善意取得規(guī)則不適用于查封之物，查封的公示對(duì)抗規(guī)則(《荷蘭民事訴訟法典》第354a條)向善意第三人提供了相應(yīng)的保護(hù)。(23)Zie H.A. Stein， Beslag en Executie， Boom， 2002， p.49； D.J. van der Kwaak， Rechtsgevolgen van Beslag： de Drievoudige Relativiteit van de Nietigheid， in： N.E.D. Faber etc. (red.)， Knelpunten bij Beslag en Executie， Kluwer， 2009， p.439-440； A.I.M. van Mierlo en F.H.J. Mijnssen， Materieel Beslagrecht， Kluwer， 2018， p.134.在德國法上，善意取得規(guī)則僅能類推適用于被查封財(cái)產(chǎn)(《德國民法典》第136條與第135條第2款)。因此，被查封財(cái)產(chǎn)的善意取得尚值進(jìn)一步探究。在討論這一問題時(shí)，我們不僅要關(guān)注查封是否會(huì)影響處分權(quán)，且須理順善意取得規(guī)則和《查封規(guī)定》第24條第3款的關(guān)系。在實(shí)踐中，法院對(duì)于善意取得規(guī)則和《查封規(guī)定》第24條第3款持不同見解。(24)有判決區(qū)別了善意取得和第24條第3款。參見成都威斯特電梯有限公司與曾壽英、四川捷祥公司發(fā)展有限公司商品房銷售合同糾紛案，四川省高級(jí)人民法院民事裁定書(2016)川民申1431號(hào)。然有的判決混淆了善意取得規(guī)則和第24條第3款，認(rèn)為后者就是關(guān)于善意取得的規(guī)定。參見遠(yuǎn)東國際租賃有限公司與中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行津市市支行、湖南津市市益林麻棉紡織印染廠有限公司等第三人撤銷之訴，湖南省高級(jí)人民法院民事判決書(2015)湘高法民二終字第110號(hào)。

上文業(yè)已指出，查封之物的處分主要涉及三個(gè)問題： (1) 查封是否限制或剝奪被執(zhí)行人的處分權(quán)；(2) 處分被查封財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)合同效力如何；(3) 被查封財(cái)產(chǎn)應(yīng)否適用善意取得規(guī)則。下文分別探討這些問題。

三、 問題一： 查封是否影響處分權(quán)能

在實(shí)踐和理論中，持查封能影響處分權(quán)之觀點(diǎn)者大致可分為兩類： 一為查封剝奪了被執(zhí)行人的處分權(quán)(“剝奪說”)；二為查封限制了被執(zhí)行人的處分權(quán)(“限制說”)。下文分別檢討兩說。

(一) 查封能否剝奪處分權(quán)

處分權(quán)是一種法律上的能力(rechtlicheK?nnen)，屬于處分行為有效的前提。(25)Christian Berger， Rechtsgesch?ftliche Verfügungsbeschr?nkungen， 1998， S.10.處分權(quán)包括法律上的處分權(quán)和事實(shí)上的處分權(quán)；前者涉及轉(zhuǎn)讓和設(shè)立限定物權(quán)的能力，后者主要是指改變財(cái)產(chǎn)物理形態(tài)或直接毀滅財(cái)產(chǎn)的能力。(26)參見王澤鑒： 《民法物權(quán)(第1冊(cè))： 通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第154—155頁。根據(jù)德國私法理論，處分權(quán)具有積極和消極兩方面的功能： 前者是指處分權(quán)是處分行為引起法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的前提，后者是指欠缺處分權(quán)的處分行為不能引起法律關(guān)系的變動(dòng)。(27)Vgl. Berger (Fn. 25)， S.10.當(dāng)欠缺適格處分權(quán)時(shí)，物權(quán)不發(fā)生變動(dòng)。

財(cái)產(chǎn)查封是實(shí)現(xiàn)債權(quán)的預(yù)備階段，被執(zhí)行人的事實(shí)性處分和法律性處分可能會(huì)妨礙強(qiáng)制執(zhí)行程序的流暢進(jìn)行。因此，立法者禁止被執(zhí)行人處分查封財(cái)產(chǎn)。例如，《房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定被查封房產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓；《民法典》第399條規(guī)定被查封財(cái)產(chǎn)不得用于抵押，第426條規(guī)定“法律和行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)”不得出質(zhì)，并且第426條還可基于第446條準(zhǔn)用于權(quán)利質(zhì)權(quán)。雖然《查封規(guī)定》第24條和《執(zhí)行規(guī)定》第44條未明確規(guī)定被查封財(cái)產(chǎn)不得處分，但主流觀點(diǎn)認(rèn)為被執(zhí)行人不能處分被查封財(cái)產(chǎn)。(28)見前注〔5〕，沈志先書，第211頁；前注〔5〕，李磊明文，第62頁；前注〔7〕，江偉書，第457頁。根據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第314條，非法處置被查封財(cái)產(chǎn)的行為還可能引發(fā)刑事責(zé)任。(29)《刑法》第314條：“隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金?！辈簧賹W(xué)者因此認(rèn)為查封剝奪了被執(zhí)行人的處分權(quán)，或者被執(zhí)行人喪失了處分權(quán)。管見認(rèn)為，處分權(quán)剝奪說值得商榷。

其一，禁止處分和喪失處分權(quán)性質(zhì)不同，法律禁止處分查封財(cái)產(chǎn)并不必然意味被執(zhí)行人喪失處分權(quán)。這一論斷涉及處分禁止和處分(權(quán))限制的微妙區(qū)別，下文再詳細(xì)論述。

其二，《查封規(guī)定》第24條第1款并未明確規(guī)定被執(zhí)行人喪失處分權(quán)，只是其處分行為不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人。換言之，處分相對(duì)人(第三人)依舊可以取得被查封財(cái)產(chǎn)的物權(quán)，但所取物權(quán)不能對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人。按照處分權(quán)剝奪說，被執(zhí)行人欠缺處分權(quán)，受讓人根本無從取得任何物權(quán)。這一結(jié)論明顯不符合第24條第1款。

其三，有學(xué)者持處分權(quán)限制說，認(rèn)為查封即便會(huì)影響被執(zhí)行人的處分權(quán)，也僅生限制性效力，而非完全剝奪處分權(quán)。(30)見前注〔5〕，沈志先書，第211頁；前注〔5〕，李磊明文，第62頁；前注〔5〕，江必新書，第380頁。處分權(quán)剝奪說的缺陷比較明顯，這里不做深入分析，下文主要討論處分權(quán)限制說。

(二) 查封能否限制處分權(quán)

主流觀點(diǎn)認(rèn)為，被執(zhí)行人處分被查封財(cái)產(chǎn)的行為不能對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人，被執(zhí)行人并未完全喪失處分權(quán)，查封僅限制了被執(zhí)行人的處分權(quán)。(31)見前注〔5〕，梁慧星、陳華彬書，第193頁；前注〔5〕，沈志先書，第211頁；前注〔5〕，江必新書，第380頁。我國臺(tái)灣地區(qū)不少學(xué)者持相同觀點(diǎn)。(32)我國臺(tái)灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第51條第1款：“實(shí)施查封后，債務(wù)人就查封物所為移轉(zhuǎn)、設(shè)定負(fù)擔(dān)或其它有礙執(zhí)行效果之行為，對(duì)于債權(quán)人不生效力?！贬槍?duì)這個(gè)條款，臺(tái)灣學(xué)者多持處分權(quán)限制說。見前注〔19〕，楊與齡文，第366頁；錢文穎： 《論查封不動(dòng)產(chǎn)之效力》，載《法令月刊》第22卷第10期(1971年)，第280頁；駱永家： 《登記之公信力與假扣押之效力》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第9卷第1—2期(1980年)，第208頁；陳計(jì)男： 《論查封之效力》，載《法令月刊》第43卷第6期(1992年)，第224頁；盧佳香： 《查封不動(dòng)產(chǎn)之相對(duì)效力》，載《法令月刊》第48卷第4期(1997年)，第203頁。換言之，處分效果的相對(duì)性決定了處分權(quán)的相對(duì)性。由于欠缺完整處分權(quán)，被執(zhí)行人轉(zhuǎn)讓、抵押和出質(zhì)等行為構(gòu)成瑕疵處分。處分權(quán)限制說可導(dǎo)出兩個(gè)結(jié)論： 一是根據(jù)區(qū)分原理，處分被查封財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)合同有效；二是被查封財(cái)產(chǎn)能夠適用善意取得規(guī)則，善意取得的要件能夠彌補(bǔ)處分權(quán)瑕疵。上文已指出，我國司法實(shí)踐和《物權(quán)編解釋》第15條第1款似乎采納限制說。本質(zhì)上，限制說借處分權(quán)概念理解《查封規(guī)定》第24條的“不得對(duì)抗申請(qǐng)執(zhí)行人”，從物權(quán)法視角理解查封的法律效果。本文認(rèn)為，處分權(quán)限制說并不妥當(dāng)，還可能引起體系失調(diào)。

第一，《查封規(guī)定》第24條和《執(zhí)行規(guī)定》第44條皆未明確規(guī)定被執(zhí)行人的處分權(quán)受到限制。從《查封規(guī)定》第24條第1款看，處分相對(duì)人(即被查封財(cái)產(chǎn)受讓人)能夠取得被查封財(cái)產(chǎn)，只是不能對(duì)抗申請(qǐng)人而已。如果被執(zhí)行人的處分權(quán)受到限制，欠缺完整處分權(quán)，那么第三人根本不能取得任何物權(quán)。處分權(quán)受限的一個(gè)例子是，共有人處分共有物需征得其他共有人的同意，否則不生物權(quán)變動(dòng)效果。(33)參見[德] 迪特爾·梅迪庫斯： 《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第502頁。準(zhǔn)確而言，處分權(quán)受限的結(jié)果就是無處分權(quán)，僅在獲得有權(quán)人之同意后始為有權(quán)處分。處分權(quán)本身是渾然一體的權(quán)能，只存在或有或無的狀態(tài)。相反，被執(zhí)行人無須征得查封機(jī)關(guān)或執(zhí)行申請(qǐng)人的同意就可處分被查封財(cái)產(chǎn)，受讓人能取得相應(yīng)物權(quán)。這一效果說明被執(zhí)行人的處分權(quán)未受任何影響。(34)Zie Van Mierlo/Mijnssen， supra noot 〔23〕， p.12.所取物權(quán)不能對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人，乃物權(quán)變動(dòng)效果之程度或范圍問題。處分權(quán)限制說會(huì)導(dǎo)致所有權(quán)的相對(duì)性，有違所有權(quán)是完全物權(quán)和統(tǒng)一物權(quán)這一基本性質(zhì)。(35)Zie E. M. Hemmen， Beslag en Rechtsvolge， in： B.W.M. Nieskens-Isphording etc. (red.)， Discussies omtrent Beslag， Verhaal en Beschikkingsbevoegdheid， Tjeenk Willink， 2009， p.30.

第二，物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的相對(duì)性既不意味處分權(quán)的相對(duì)性，也不意味處分權(quán)受到限制，二者不存在必然對(duì)應(yīng)關(guān)系。例如，轉(zhuǎn)讓負(fù)擔(dān)限定物權(quán)(比如地役權(quán))的財(cái)產(chǎn)時(shí)，財(cái)產(chǎn)受讓人不能對(duì)抗在先的限定物權(quán)人，但所有權(quán)人的處分權(quán)未受限制。(36)Zie D. J. van der Kwaak， Het Rechtskarakter van het Beslagrecht， Kluwer， 1990， p.172.還如，根據(jù)《民法典》第225條，特殊動(dòng)產(chǎn)之處分欠缺登記的，“不得對(duì)抗”善意第三人；該條的“不得對(duì)抗”并非意味處分權(quán)受到限制，而僅指物權(quán)變動(dòng)不能約束善意第三人。

第三，根據(jù)處分權(quán)限制說，被查封財(cái)產(chǎn)能適用善意取得規(guī)則。然善意取得會(huì)影響查封的權(quán)威性。查封堅(jiān)持公示原則。(37)見前注〔7〕，江偉書，第446頁。《查封規(guī)定》按照財(cái)產(chǎn)類型詳細(xì)確立了查封的公示手段，旨在盡可能地將查封狀態(tài)公之于眾，預(yù)防沖突。當(dāng)然，查封并不能完全確保第三人不被誤導(dǎo)，尤其在動(dòng)產(chǎn)查封的情形。例如，《查封規(guī)定》第6條規(guī)定，人民法院可以直接控制被查封的動(dòng)產(chǎn)，也可以交由第三人來控制動(dòng)產(chǎn)；被查封動(dòng)產(chǎn)的控制者處分被查封動(dòng)產(chǎn)，第三人能夠主張善意取得的，強(qiáng)制執(zhí)行程序會(huì)受影響。查封是國家“主權(quán)行為”，善意取得會(huì)損害查封行為的權(quán)威。(38)[德] 鮑爾/施蒂爾納： 《德國物權(quán)法(下冊(cè))》，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第578頁。在我國臺(tái)灣地區(qū)，查封不因第三人是否善意而受影響，善意第三人不能取得被查封之物。(39)見前注〔22〕，楊與齡書，第337頁；前注〔22〕，王澤鑒書，第479頁；前注〔22〕，謝在全書，第277頁。在現(xiàn)行司法實(shí)踐和理論中，善意取得被查封財(cái)產(chǎn)得到了廣泛承認(rèn)，且《物權(quán)編解釋》第15條間接表明了這一點(diǎn)。這一做法不僅會(huì)損害司法權(quán)威，而且會(huì)造成體系上的沖突。關(guān)于善意取得問題，下文予以進(jìn)一步討論。

第四，在財(cái)產(chǎn)查封的部分情形，被執(zhí)行人原本不享有處分權(quán)，故無所謂處分權(quán)受限。例如，請(qǐng)求原物返還的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人為確保訴請(qǐng)之順利實(shí)現(xiàn)，請(qǐng)求法院預(yù)先查封保全原物(《中華人民共和國民事訴訟法》第100條第1款)。再如，法院查封第三人財(cái)產(chǎn)的，第三人才是真正所有權(quán)人，可提起第三人異議之訴。在前列兩情形中，債務(wù)人(被執(zhí)行人)本不享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和處分權(quán)，查封自未影響債務(wù)人的處分權(quán)。法律之所以禁止被執(zhí)行人處分被查封財(cái)產(chǎn)，并非由于其享有處分權(quán)，或?qū)⒇?cái)產(chǎn)有效處分給第三人。真正原因是法律禁止被執(zhí)行人的任何處分行為，不論其是否享有處分權(quán)。從查封的性質(zhì)(公法性)與目的(保障執(zhí)行程序順利完成)來看，被執(zhí)行人是否享有處分權(quán)以及是否應(yīng)當(dāng)限制其處分權(quán)，并非查封機(jī)關(guān)在意的問題。查封機(jī)關(guān)聚焦于實(shí)際控制查封財(cái)產(chǎn)。

第五，雖然《房地產(chǎn)管理法》第38條和《民法典》第399條分別規(guī)定被查封財(cái)產(chǎn)“不得”轉(zhuǎn)讓和抵押，但其并未剝奪被執(zhí)行人的處分權(quán)。有學(xué)者指出，第38條乃是“警示性”規(guī)范，涉及多個(gè)不同類型的法律問題： 該條第2項(xiàng)屬于“國家機(jī)關(guān)發(fā)布的讓與禁令”，有別于第4項(xiàng)中的共有物無權(quán)處分。(40)見前注〔5〕，吳光榮文，第86頁。依這一見解，《民法典》第399條第5項(xiàng)亦是如此，抵押被查封財(cái)產(chǎn)也不構(gòu)成無權(quán)處分。

由此可見，查封不會(huì)影響被執(zhí)行人的處分權(quán)，被執(zhí)行人處分查封之物的行為是有權(quán)處分行為。這一結(jié)論會(huì)引發(fā)另一疑問，即如何理解《房地產(chǎn)管理法》第38條以及《民法典》第399條中的“不得”？

(三) 處分禁止： 如何理解“不得”處分查封之物

根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第38條和《民法典》第399條，被執(zhí)行人不得處分被查封財(cái)產(chǎn)。本文認(rèn)為，此處的“不得”構(gòu)成處分禁止，即法律禁止處分被查封財(cái)產(chǎn)。禁止的對(duì)象是處分行為本身，和處分權(quán)無關(guān)。上述兩條款未將禁止處分的主體局限于被執(zhí)行人，其他主體也不得處分被查封的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而呼應(yīng)了《刑法》第314條“非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪”的犯罪主體不局限于被執(zhí)行人。法律之所以明文禁止處分或處置被查封的財(cái)產(chǎn)，目的就在于保障執(zhí)行程序的順利完成。禁止的對(duì)象是處分行為(包括事實(shí)處分行為)本身，和處分權(quán)無關(guān)。

在比較法上，處分禁止的典型立法體例就是《德國民法典》第135—137條。(41)我國臺(tái)灣地區(qū)也采相對(duì)無效規(guī)則。處分被查封財(cái)產(chǎn)的處分行為(物權(quán)行為)并非絕對(duì)無效，而是相對(duì)于執(zhí)行申請(qǐng)人無效。見前注〔22〕，楊與齡文，第367頁；前注〔32〕，盧佳香文，第204頁。第135條規(guī)定了法定的處分禁止，第136條規(guī)定“官署做出的讓與禁令”(命令的處分禁止)能夠參照適用第135條，而第137條則涉及意定的處分禁止。根據(jù)這三個(gè)條款，法定的處分禁止和命令的處分禁止僅產(chǎn)生相對(duì)無效的法律后果，而意定的處分禁止只能產(chǎn)生債權(quán)效力。(42)見前注〔33〕，梅迪庫斯書，第498—507頁；[德] 維爾納·弗盧梅： 《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第414—429頁。查封屬于命令的處分禁止，是法院做出的禁止債務(wù)人處分特定財(cái)產(chǎn)的命令，適用法定處分禁止規(guī)則(第135條第1款第2句)。因此，查封可導(dǎo)致相對(duì)無效的結(jié)果： 處分查封財(cái)產(chǎn)的行為相對(duì)于執(zhí)行申請(qǐng)人無效。在物權(quán)行為和債權(quán)行為區(qū)分原理下，僅物權(quán)行為相對(duì)無效，債權(quán)行為的效力不受影響。(43)Vgl. Jürgen Kohler， in： Staudingers Kommentar BGB， Buch 1， 2011， § 135 S.166.在德國法上，查封是否會(huì)限制被執(zhí)行人的處分權(quán)？

弗盧梅認(rèn)為，民事訴訟法的“禁止”處分并未完全剝奪被執(zhí)行人的處分權(quán)，而是“處分權(quán)的限制”。(44)見前注〔42〕，弗盧梅書，第419頁。鮑爾和施蒂爾納也認(rèn)為查封會(huì)限制被執(zhí)行人的處分權(quán)限。(45)見前注〔38〕，鮑爾/施蒂爾納書，第401頁。有民事訴訟法的學(xué)者持相同觀點(diǎn)。(46)參見[德] 弗里茨·鮑爾等： 《德國強(qiáng)制執(zhí)行法(上冊(cè))》，王洪亮等譯，法律出版社2019年版，第614、638頁。

梅迪庫斯并未直接指明查封是否限制了處分權(quán)，僅認(rèn)為被執(zhí)行人“受到處分禁令限制”，處分行為“違反禁令”。(47)見前注〔33〕，梅迪庫斯書，第503—504頁。但其區(qū)分了處分禁止和“處分限制(Verfügungsbeschr?nkung)”，后者僅指“從一開始就不能夠處分其權(quán)利的情況”。(48)見前注〔33〕，梅迪庫斯書，第501頁。處分限制影響處分權(quán)，而處分禁止不會(huì)影響處分權(quán)。(49)參見[德] 本德·呂特斯、阿斯特麗德·施塔德勒： 《德國民法總論》，于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第444—445頁；Wolf/Neuner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 11. Aufl. 2012， S.671。由此來看，梅迪庫斯實(shí)際上認(rèn)為查封不會(huì)限制處分權(quán)。在處分限制和處分禁止之區(qū)分模式下，前者是對(duì)于處分能力(Verfügenk?nnen)之限制，而后者是對(duì)于處分允許(Verfügendürfen)之限制；處分禁止以適格處分權(quán)為前提，且僅針對(duì)處分行為本身。(50)Kohler (Fn. 43)， S.162.德國聯(lián)邦最高法院也區(qū)分了處分限制與處分禁止，認(rèn)為第135條僅涉及后者。(51)MüKoBGB/Armbrüster， 8. Aufl. 2018， BGB § 135， Rn. 5.因此，處分禁止能導(dǎo)致“處分權(quán)相對(duì)受限”的說法具有誤導(dǎo)性，不能準(zhǔn)確反映處分禁止的法律效果。(52)Kohler (Fn. 43)， S.190.德國學(xué)者博格(Berger)認(rèn)為，處分禁止是對(duì)處分行為的禁止，其僅是一項(xiàng)禁令(Imperativ)，受到限制的主體不得從事處分行為；處分限制則限制了處分能力，直接影響處分行為的私法效力。(53)Berger (Fn. 25)， S.18.查封不會(huì)限制和剝奪被執(zhí)行人的處分權(quán)，被執(zhí)行人只是不能從事處分的行為而已。(54)Zie Van der Kwaak， supra noot 〔36〕， p.171-172； Stein， supra noot 〔23〕， p.48.

欲深入理解上述觀點(diǎn)，還需在公法和私法互動(dòng)的背景下展開分析。蘇永欽教授指出，私法上的權(quán)能規(guī)范和公法上的行為規(guī)范——強(qiáng)制(Gebot)或禁止(Verbot)——常常都采取“不得”的措辭，但是二者存在區(qū)別；權(quán)能規(guī)范“并無真正的‘違反’問題，法律行為逾越處分界限，并非無效而是根本不生效力，若經(jīng)有權(quán)者的許可，始可生效”。(55)蘇永欽： 《違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為》，載蘇永欽： 《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第35—36頁。是故，《房地產(chǎn)管理法》第38條中的“不得”的內(nèi)涵應(yīng)區(qū)別分析： 共有物和權(quán)屬不明財(cái)產(chǎn)之“不得”處分涉及處分權(quán)能，屬于權(quán)能規(guī)范；被查封財(cái)產(chǎn)之“不得”處分則涉及行為禁止，屬于行為規(guī)范。(56)見前注〔5〕，吳光榮文，第85頁。處分查封之物首先涉及行為合法性問題，其次涉及行為效力問題。查封是國家行為，旨在保障強(qiáng)制執(zhí)行程序的流暢性。由于查封的公法屬性，處分被查封財(cái)產(chǎn)的行為必然涉及下述問題： 公法如何影響私法行為。在《德國民法典》上，第134條是公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的渠道。(57)見前注〔55〕，蘇永欽文，第32頁。根據(jù)第134條，違反強(qiáng)制性公法規(guī)范的法律行為可能完全(絕對(duì))無效。除了第134條，《德國民法典》第135—136條還規(guī)定處分行為違反公法規(guī)范或公法措施的問題。由于處分禁止涉及個(gè)人利益，第135—136條特別規(guī)定了相對(duì)無效的結(jié)果，構(gòu)成第134條之特殊規(guī)則。(58)Vgl. Kohler (Fn. 43)， S.161.由此可見，第134條是公法進(jìn)入私法的主要渠道，而第135—136條是專門調(diào)整處分行為的輔助渠道。

盡管如此，有觀點(diǎn)認(rèn)為無須區(qū)分處分禁止和處分限制，前者本質(zhì)上也是一種處分權(quán)限制；因此，“法律對(duì)處分權(quán)的限制以行為人享有處分權(quán)為前提且類型多樣，因而違反法律關(guān)于處分限制的法律后果也可能較為復(fù)雜”。(59)見前注〔5〕，吳光榮文，第82頁。這一處理方式并不完全妥當(dāng)。收購或代位銷售贓物是被禁止的行為，《刑法》第312條僅關(guān)注行為本身，而不解決犯罪主體或第三人是否能夠取得贓物所有權(quán)的問題，后者乃屬私法調(diào)整的領(lǐng)域。處分權(quán)是物權(quán)變動(dòng)的前提條件，處分權(quán)瑕疵的結(jié)果是物權(quán)未變動(dòng)。被執(zhí)行人處分查封財(cái)產(chǎn)的，受讓人可取得物權(quán)，被執(zhí)行人的處分權(quán)未受限制。物權(quán)變動(dòng)之所以不能對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人，原因并不在于處分權(quán)，而在于處分行為本身的效果受到限制。正如謝在全先生所指出，破產(chǎn)債務(wù)人喪失了破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，但被執(zhí)行人僅非查封財(cái)產(chǎn)的“合法處分權(quán)人”而已。(60)見前注〔22〕，謝在全書，第63頁。

在現(xiàn)代社會(huì)，公法和私法的界限逐漸受到侵蝕。如何調(diào)整二者之間的關(guān)系？德國學(xué)者提出了兩種模式： 第一種就是直接調(diào)整私法的體系、概念、價(jià)值和方法，將公法直接引入私法體系；第二種就是設(shè)置概括性的轉(zhuǎn)介條款，間接將公法引入私法體系。(61)見前注〔55〕，蘇永欽文，第33—34頁。德國實(shí)務(wù)偏向后者，因?yàn)榈谝环N模式會(huì)影響已有的私法概念、體系和方法。(62)見前注〔55〕，蘇永欽文，第34頁。處分權(quán)限制說選擇了第一種模式。查封是一個(gè)公法性行為，處分查封財(cái)產(chǎn)之所以被禁止，原因就在于其違反了整體法律秩序。因此，立法者只要通過一個(gè)轉(zhuǎn)介條款來規(guī)制該行為即可。如果采取處分權(quán)限制說，那么處分權(quán)的概念和私法體系就會(huì)受到影響。上文已指出，處分權(quán)是一個(gè)質(zhì)的概念，僅存在或有或無的狀態(tài)。處分權(quán)限制不是在“程度”或“量”上影響處分權(quán)，處分權(quán)不存在所謂部分處分權(quán)或限制性處分權(quán)。處分限制說認(rèn)為被執(zhí)行人相對(duì)于執(zhí)行申請(qǐng)人欠缺處分權(quán)，但相對(duì)于其他人享有處分權(quán)；這一見解不符合處分權(quán)的性質(zhì)。(63)Zie Van der Kwaak， supra noot 〔23〕， p.431.處分權(quán)是物權(quán)法上的成熟概念，利用其理解查封的效力會(huì)影響既有的物權(quán)法體系。

四、 問題二： 查封是否影響合同效力

(一) 處分禁止與合同效力

實(shí)踐中的另一問題是，處分被查封財(cái)產(chǎn)的合同具有何種效力。上文已指出，有判決從物權(quán)變動(dòng)和基礎(chǔ)合同之區(qū)分原理出發(fā)，認(rèn)為處分權(quán)瑕疵不影響基礎(chǔ)合同的效力。這一裁判路徑有兩個(gè)問題： 一者，處分禁止并未影響被執(zhí)行人的處分權(quán)，故而不存在所謂處分權(quán)瑕疵；二者，基礎(chǔ)合同效力是否受到處分禁止規(guī)則本身之影響，尚未得到回答。因此，欲判斷合同的法律效力，還需認(rèn)定處分禁止規(guī)則的性質(zhì)。換言之，《房地產(chǎn)管理法》第38條第2項(xiàng)和《民法典》第399條第5項(xiàng)是效力性強(qiáng)制性規(guī)范，還是管理性強(qiáng)制性規(guī)范？前文指出，法官對(duì)此存在不同意見： 有判決認(rèn)為合同無效，另有判決則認(rèn)為合同有效。本文認(rèn)為，處分被查封財(cái)產(chǎn)的合同應(yīng)屬有效。

第一，查封是公權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)被查封財(cái)產(chǎn)的管控行為，旨在防止被執(zhí)行人擅自處分財(cái)產(chǎn)，保證執(zhí)行程序的順利完成。因此，被執(zhí)行人擅自處分被查封財(cái)產(chǎn)的，可能要負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任(《刑法》第314條)。《房地產(chǎn)管理法》第38條第2項(xiàng)和《民法典》第399條第5項(xiàng)中的“不得”乃是禁止處分行為本身，具有管理性色彩。

第二，《查封規(guī)定》第24條第1款規(guī)定被執(zhí)行人處分被查封財(cái)產(chǎn)的，“不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人”。此款并未規(guī)定合同無效，僅限制了物權(quán)變動(dòng)效果的范圍，即受讓人取得的物權(quán)不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人。如果認(rèn)定合同無效，那么在有因原則之下，物權(quán)完全不發(fā)生變動(dòng)，而非“不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人”。因此，《查封規(guī)定》第24條第1款本質(zhì)上以合同有效性為前提，否則何來對(duì)抗問題。

第三，處分被查封財(cái)產(chǎn)并不必然損害國家、社會(huì)或第三人的利益。例如，第三人可能會(huì)同被執(zhí)行人約定，后者將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，但由第三人來清償所涉?zhèn)鶆?wù)。還如，當(dāng)事人可能會(huì)簽訂一個(gè)處分被查封財(cái)產(chǎn)的合同，待查封措施解除之后完成交付或登記。(64)見前注〔32〕，駱永家文，第208頁。對(duì)于此類情形，法律沒有必要予以否定。(65)在理論上，有學(xué)者因此將被查封財(cái)產(chǎn)的處分視為附停止條件的處分，所附條件就是查封措施事后被解除。參見陳世榮： 《不動(dòng)產(chǎn)之查封與債務(wù)人之處分行為》，載《法令月刊》第13卷第2期(1962年)，第32頁；Hemmen， supra noot 〔35〕， p.33-35.當(dāng)然，倘若處分查封之物的行為確屬惡意串通，損害了執(zhí)行申請(qǐng)人的利益，自可歸于無效。

第四，從法律體系來看，《物權(quán)編解釋》第15條第1款第3項(xiàng)間接承認(rèn)了被查封財(cái)產(chǎn)的善意取得，故不宜將合同認(rèn)定為無效。第三人善意取得以基礎(chǔ)合同有效為前提。(66)參見王利明： 《物權(quán)法研究(上)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第439頁。善意取得規(guī)則是有權(quán)處分規(guī)則(nemoplus)的例外，其治愈的對(duì)象是處分權(quán)瑕疵，而非合同效力瑕疵。倘若將處分被查封財(cái)產(chǎn)的合同認(rèn)定為無效合同，那么就不存在善意取得之可能。因此，合同無效說不符合現(xiàn)行法體系。在司法實(shí)踐中，有判決認(rèn)為被查封財(cái)產(chǎn)不適用善意取得，理由就是所涉合同無效。(67)參見李亞平與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司洪雅縣支行抵押權(quán)糾紛案，四川省眉山市中級(jí)人民法院民事判決書(2017)川14民終1225號(hào)。

第五，從比較法來看，處分被查封財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)合同是有效的。例如，《德國民法典》第135條規(guī)定違反法定處分禁止的處分行為相對(duì)無效，但債權(quán)行為的效力不受影響。(68)Vgl. Berger (Fn. 25)， S.30； Kohler (Fn. 43)， S.166-167.在我國臺(tái)灣地區(qū)，查封也不影響買賣合同(債權(quán)行為)之效力。(69)參見吳光陸： 《論債務(wù)人出售查封物之效力》，載《法令月刊》第46卷第6期(1995年)，第254—255頁。在荷蘭法，查封會(huì)影響處分行為的效力，但不影響債權(quán)行為的效力。(70)Zie Snijders/Rank-Berenschot， Goederenrecht， Kluwer， 2017， p.586-587.

(二) 處分禁止與相對(duì)無效

既然查封未限制被執(zhí)行人的處分權(quán)，處分的基礎(chǔ)合同有效，那么應(yīng)當(dāng)如何理解《查封規(guī)定》第24條第1款中的“不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人”？根據(jù)《德國民法典》第135—136條，處分相對(duì)于執(zhí)行申請(qǐng)人無效。處分的相對(duì)無效可從兩個(gè)角度理解。第一個(gè)是物權(quán)行為的角度，即處分查封財(cái)產(chǎn)的物權(quán)行為對(duì)于執(zhí)行申請(qǐng)人無效，但對(duì)其他人有效。(71)見前注〔33〕，梅迪庫斯書，第503頁。第二個(gè)是物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的角度，即受讓人可以取得查封財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但其取得的所有權(quán)不能對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人，即對(duì)于后者而言，查封財(cái)產(chǎn)依舊屬于被執(zhí)行人。(72)見前注〔42〕，弗盧梅書，第421頁。兩個(gè)分析視角具有必然牽連性： 由于物權(quán)變動(dòng)效果是物權(quán)行為的結(jié)果，物權(quán)變動(dòng)的相對(duì)性不過是物權(quán)行為相對(duì)無效的結(jié)果。

有學(xué)者認(rèn)為，雖然現(xiàn)行法未明確規(guī)定相對(duì)無效，但《查封規(guī)定》第24條第1款暗示了合同相對(duì)無效的結(jié)果。(73)見前注〔5〕，吳光榮文，第83—84頁。從合同效力層面來看，“不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人”就是指處分被查封財(cái)產(chǎn)的合同相對(duì)于執(zhí)行申請(qǐng)人無效。管見認(rèn)為，相對(duì)無效說在現(xiàn)行法體系上難謂具有堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

第一，主流觀點(diǎn)認(rèn)為我國民法不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，相對(duì)無效說欠缺實(shí)證法背景。(74)參見陳華彬： 《民法物權(quán)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2016年版，第103頁；高富平： 《物權(quán)法原論》，法律出版社2014年版，第437頁。在德國法上，處分被查封財(cái)產(chǎn)的債權(quán)合同完全有效，僅處分行為相對(duì)無效。(75)Vgl. Berger (Fn. 25)， S.30； Kohler (Fn. 43)， S.166-167.基于區(qū)分原則，處分行為相對(duì)無效不影響債權(quán)行為的效力，故被執(zhí)行人和處分相對(duì)人之間的債權(quán)關(guān)系不受任何影響。若依相對(duì)無效說理解《查封規(guī)定》第24條第1款，那么相對(duì)無效的對(duì)象只能是當(dāng)事人處分被查封財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)合同。由于我國法和德國法在物權(quán)變動(dòng)模式上存在差異，相對(duì)無效說的適用效果就大相徑庭。在處分查封之物的情形，相對(duì)無效說必然以物權(quán)行為的獨(dú)立性為基礎(chǔ)： 相對(duì)無效的對(duì)象是物權(quán)行為。(76)Zie Hemmen， supra noot 〔35〕， p.31.因此，按照相對(duì)無效模式來理解《查封規(guī)定》第24條第1款，并未充分考量理論背景差異，進(jìn)而存在一定缺陷。

第二，債權(quán)基礎(chǔ)合同的效力具有相對(duì)性(《民法典》第465條第2款)，執(zhí)行申請(qǐng)人固然不受債權(quán)合同之約束，故沒有理由否定其效力。從法教義學(xué)來看，既然債權(quán)基礎(chǔ)合同本就不能約束第三人，那么就無所謂相對(duì)于第三人無效。(77)Zie Jacob Hijma， Nietigheid en Vernietigbaarheid van Rechtshandelingen， Kluwer， 1988， p.217.《民法典》物權(quán)編主要采公示要件主義，公示是物權(quán)變動(dòng)的前提。在交付或變更登記之前，被查封財(cái)產(chǎn)物權(quán)不會(huì)變動(dòng)，執(zhí)行申請(qǐng)人也不會(huì)受到不利影響。實(shí)踐中，查封往往意味著相應(yīng)的公示行為難以完成，物權(quán)難以發(fā)生變動(dòng)。因此，從法律效果層面來看，既然執(zhí)行申請(qǐng)人的利益未受影響，那么沒有必要認(rèn)定債權(quán)基礎(chǔ)合同相對(duì)于執(zhí)行申請(qǐng)人無效。

第三，《民法典》既未使用“相對(duì)無效”的措辭，也未明確規(guī)定法律行為的相對(duì)無效。在司法實(shí)踐中，相對(duì)無效的概念沒有被廣泛接受。盡管有裁判認(rèn)為處分被查封財(cái)產(chǎn)的合同無效，但此處的無效乃指絕對(duì)和完全無效，而非相對(duì)無效。在理論上，我國學(xué)者對(duì)于相對(duì)無效概念的理解并不一致。一種觀點(diǎn)將相對(duì)無效的法律行為等同于部分可撤銷的法律行為；(78)參見楊立新： 《我國〈民法總則〉法律行為效力規(guī)則統(tǒng)一論》，載《法學(xué)》2015年第5期，第3頁。另一觀點(diǎn)則區(qū)分了相對(duì)無效和可撤銷，認(rèn)為前者是指特定主體可以主張無效的合同。(79)參見李文濤： 《合同的絕對(duì)無效和相對(duì)無效——一種技術(shù)化的合同效力評(píng)價(jià)規(guī)則解說》，載《法學(xué)家》2011年第3期，第80頁。因此，《查封規(guī)定》第24條第1款被理解為相對(duì)無效，似欠缺立法、司法和理論之基礎(chǔ)。

第四，相對(duì)無效和善意取得規(guī)則存在體系上的沖突。上文已經(jīng)指出，現(xiàn)行法承認(rèn)了被查封財(cái)產(chǎn)的善意取得(《物權(quán)編解釋》第15條第1款第3項(xiàng))。在這一背景下，被執(zhí)行人和處分相對(duì)人簽訂的合同應(yīng)當(dāng)有效，而非相對(duì)無效，否則善意取得難以成立。承認(rèn)被查封財(cái)產(chǎn)的善意取得本質(zhì)上意味著現(xiàn)行法未否定基礎(chǔ)合同的有效性： 善意取得規(guī)則解決的是處分權(quán)瑕疵問題，而非基礎(chǔ)合同效力問題。按照相對(duì)無效說，執(zhí)行申請(qǐng)人得主張被執(zhí)行人和處分相對(duì)人的合同無效，善意取得就無從發(fā)生。(80)參見李亞平與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司洪雅縣支行抵押權(quán)糾紛案，四川省眉山市中級(jí)人民法院民事判決書(2017)川14民終1225號(hào)。很明顯，這一理解難以自洽于現(xiàn)行法體系。

(三) 效果限制： 如何理解“不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人”

既然查封不影響被執(zhí)行人的處分權(quán)，處分被查封財(cái)產(chǎn)的合同有效，那么《查封規(guī)定》第24條第1款中的“不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人”應(yīng)做何理解？管見認(rèn)為，“不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人”是對(duì)于物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的描述，既不表明處分權(quán)受限，也不表明合同效力具有瑕疵。我們沒有必要從結(jié)果出發(fā)探究合同效力或處分權(quán)的狀態(tài)，認(rèn)為合同效力必然具有瑕疵，或者處分權(quán)必然受到限制。查封之物的處分“不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人”，僅是對(duì)于物權(quán)變動(dòng)效果的描述。

在處分查封之物的情形，受讓人的法律地位具有三個(gè)方面： 其一，受讓人能夠取得查封之物的物權(quán)；其二，受讓人取得的物權(quán)不能對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人，但能對(duì)抗其他民事主體；其三，僅當(dāng)處分損害執(zhí)行申請(qǐng)時(shí)，對(duì)抗效力方不能發(fā)生。在處分權(quán)限制說下，由于處分權(quán)的瑕疵，第一個(gè)效果根本無從發(fā)生。(81)Zie S. E. Bartels en H.W. Heyman， Het Beschermingsmechanisme van het Beslag (tot Levering) bij Vervreemding en Bezwaring van het Beslagen Goed (I)， in 6306 WPNR， 1998， p.195.第二個(gè)效果是法律為了保護(hù)執(zhí)行申請(qǐng)人而做出的直接規(guī)定，且這一規(guī)定以處分權(quán)適格和基礎(chǔ)合同有效為前提。在某種意義上，“不得對(duì)抗”體現(xiàn)了查封的追及效果(zaaks-gevolg)： 盡管被查封之物已被第三人取得，甚或處于第三人手中，但查封債權(quán)人依舊能夠追及物之所在，強(qiáng)制執(zhí)行該物。(82)Zie J. H. Nieuwenhuis， Uit de Ban van Hier en Nu， Kluwer， 1980， p.103； Snijders/Rank-Berenschot， supra noot 〔70〕， p.587； S. E. Bartels en A. I. M. van Mierlo， Mr. C. Assers Handleiding tot de Beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht 3-IV. Vermogensrecht Algemeen， Kluwer， 2013， nr. 285.因此，查封狀態(tài)繼續(xù)存在于第三人財(cái)產(chǎn)之上，并構(gòu)成執(zhí)行異議規(guī)則之例外。(83)Zie S. E. Bartels en H.W. Heyman， Het Beschermingsmechanisme van het Beslag (tot Levering) bij Vervreemding en Bezwaring van het Beslagen Goed (II)， in 6307 WPNR， 1998， p.208.第三個(gè)效果旨在最大限度地保護(hù)第三人?！安坏脤?duì)抗”僅是指第三人的物權(quán)在與執(zhí)行申請(qǐng)人的利益產(chǎn)生沖突的范圍內(nèi)，方不能對(duì)抗后者，而非第三人絕對(duì)不能取得任何物權(quán)。(84)Zie Van der Kwaak， supra noot 〔23〕， p.436-437； Stein， supra noot 〔23〕， p.48.

總而言之，在處分權(quán)統(tǒng)一性原理和否認(rèn)物權(quán)行為的背景下，我們?nèi)鄙訇U明“不得對(duì)抗”的固有概念工具，只能將之視為一種法律的直接規(guī)定。在現(xiàn)行法上，有效處分僅產(chǎn)生“限定性”物權(quán)變動(dòng)的情形不在少數(shù)。例如，《民法典》第225條規(guī)定，特殊動(dòng)產(chǎn)之處分未登記的，“不得對(duì)抗善意第三人”；于此，處分機(jī)動(dòng)車的基礎(chǔ)合同應(yīng)當(dāng)有效，處分人也應(yīng)具有適格處分權(quán)，否則根本不能導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)；“不得對(duì)抗善意第三人”的規(guī)定僅是對(duì)物權(quán)變動(dòng)結(jié)果之描述。雖然第225條與《查封規(guī)定》第24條第1款在適用范圍、立法旨趣、適用條件等方面皆具有顯著差異，但二者在法律效果的教義學(xué)闡釋上具有共性：“不得對(duì)抗”的法效果乃是法律直接規(guī)定的結(jié)果，無須也不應(yīng)借助其他概念獲得解釋，教義學(xué)應(yīng)當(dāng)為之提供獨(dú)立的理論框架。

五、 問題三： 查封之物能否善意取得

上文已指出，查封并不限制被執(zhí)行人的處分權(quán)，處分行為并不構(gòu)成無權(quán)處分，故不應(yīng)適用善意取得。(85)Zie Van der Kwaak， supra noot 〔36〕， p.439.然《物權(quán)編解釋》第15條第1款第3項(xiàng)間接承認(rèn)了善意取得能適于被查封的不動(dòng)產(chǎn)。(86)《物權(quán)編解釋》第15條第1款：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不動(dòng)產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)： ……(三) 登記簿上已經(jīng)記載司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項(xiàng)……”在司法實(shí)踐和理論研究上，主流見解也支持被查封財(cái)產(chǎn)的善意取得。(87)見前注〔5〕，梁慧星、陳華彬書，第193頁；前注〔21〕，陳華彬書，第399—400頁。從解釋論看，現(xiàn)行法承認(rèn)了被查封財(cái)產(chǎn)的善意取得，這一點(diǎn)似已無可爭議。然從立法論看，被查封財(cái)產(chǎn)不應(yīng)適于善意取得，理由如下。

其一，善意取得以無權(quán)處分為前提，而查封并不影響被執(zhí)行人的處分權(quán)?！睹穹ǖ洹返?11條的適用背景是“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回”，調(diào)整的對(duì)象是真正所有權(quán)人和第三人的利益沖突。在處分被查封財(cái)產(chǎn)的情形，處分者往往就是真正的所有權(quán)人，和第三人不存在利益沖突。因此，被查封財(cái)產(chǎn)的善意取得欠缺基本前提，承認(rèn)被查封財(cái)產(chǎn)的善意取得會(huì)動(dòng)搖善意取得之既有法律體系。

其二，在處分被查封財(cái)產(chǎn)的情形，第三人的利益已受《查封規(guī)定》第24條第3款保護(hù)，沒有必要訴諸善意取得。第24條第3款確立了查封公示對(duì)抗主義： 人民法院的查封、扣押、凍結(jié)沒有公示的，其效力不得對(duì)抗善意第三人。查封的公示對(duì)抗效力和善意取得乃是兩個(gè)不同的規(guī)則。在司法實(shí)踐中，有裁判錯(cuò)誤地混淆了二者。(88)在中國地質(zhì)礦業(yè)總公司訴天津康杰進(jìn)出口貿(mào)易有限公司、中色物流(天津)有限公司等排除妨礙返還海關(guān)放行單糾紛案[天津海事法院民事判決書(2014)津海法商初字第153號(hào)]中，法官認(rèn)為“人民法院的查封、扣押、凍結(jié)沒有公示的，其效力不得對(duì)抗善意第三人，第三人可以根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，善意取得被查封物所有權(quán)”。雖然《德國民法典》第135條第2款承認(rèn)了善意取得的準(zhǔn)用，但準(zhǔn)用主要發(fā)生于查封欠缺公示的情形，即不動(dòng)產(chǎn)查封沒有完成查封登記，或動(dòng)產(chǎn)查封沒有改變占有狀態(tài)。(89)Vgl. Kohler (Fn. 43)， S.186-187； Berger (Fn. 25)， S.10.因此，善意取得規(guī)則與公示對(duì)抗規(guī)則具有類似的功能取向和適用范圍，二者具有可替代性。

德國法之所以未采取公示對(duì)抗，而選擇善意取得模式，主要原因涉及體系牽連。在德國法上，查封能夠設(shè)立一項(xiàng)扣押擔(dān)保物權(quán)(Pf?ndungspfandrecht)，且適用優(yōu)先性原則(Priorit?tsprinzip)，扣押擔(dān)保物權(quán)自可對(duì)抗第三人。(90)見前注〔46〕，鮑爾等書，第616、626頁。在查封之物已負(fù)擔(dān)扣押擔(dān)保物權(quán)的前提下，第三人不負(fù)負(fù)擔(dān)地取得查封之物，本應(yīng)能直接適用善意取得。(91)廣義上的善意取得構(gòu)成有權(quán)處分規(guī)則之例外。根據(jù)有權(quán)處分規(guī)則，任何人不能提供其未有者(Nemo dat quod non habet)。出讓人不負(fù)負(fù)擔(dān)地處分標(biāo)的物，受讓人取得的物權(quán)不受已有限定物權(quán)之限制的，實(shí)際上屬于有權(quán)處分規(guī)則之例外，能夠成立善意取得。Zie Snijders/Rank-Berenschot， supra noot 〔70〕， nr. 361.然由于《德國民法典》第932—935條(“從無權(quán)利人處取得”)適用范圍過窄，不能涵攝這一特殊情形，故不得已選擇類推適用。在我國法上，執(zhí)行申請(qǐng)人雖能相對(duì)于其他債權(quán)人，獲得優(yōu)先受償(《執(zhí)行規(guī)定》第88條)，但由于物權(quán)法定原則之限制，執(zhí)行申請(qǐng)人無法取得擔(dān)保物權(quán)。如此一來，如何處理執(zhí)行申請(qǐng)人與其他物權(quán)人的關(guān)系，即有賴于《查封規(guī)定》第24條第1款與第3款。根據(jù)體系解釋論，兩款之適用導(dǎo)向如下結(jié)果： 查封已公示的，能夠?qū)乖诤笕〉脵?quán)利的第三人，執(zhí)行申請(qǐng)人能夠正常實(shí)現(xiàn)債權(quán)；查封未公示的，不能對(duì)抗善意第三人。因此，《查封規(guī)定》第24條采取的公示對(duì)抗模式能夠如德國法一樣，實(shí)現(xiàn)兩個(gè)結(jié)果： 一是設(shè)立一項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)，二是保護(hù)善意第三人。(92)與我國法相同，《荷蘭民事訴訟法典》第453a條也采取了公示對(duì)抗模式，但后者完全排除了善意取得之可能性。當(dāng)然，兩模式存在一些差異。例如，出租被查封之物的，善意承租人能夠受到前者保護(hù)，但不能主張善意取得。還如，善意取得模式以有償處分為條件，但我國的公示對(duì)抗模式不以有償為限，不過《荷蘭民事訴訟法典》第453a條第3款設(shè)定了有償要件。Zie Stein， supra noot 〔23〕， p.49； Van Mierlo/Mijnssen， supra noot 〔23〕， p.134.在公示對(duì)抗規(guī)則已然存在的背景下，沒有必要額外承認(rèn)善意取得。

其三，善意取得規(guī)則同《查封規(guī)定》第15條和第24條第3款在體系上難以自洽。第三人取得查封財(cái)產(chǎn)會(huì)適用一些特殊規(guī)則?！恫榉庖?guī)定》第15條規(guī)定，第三人支付全部價(jià)款并實(shí)際占有財(cái)產(chǎn)的，法院不得予以查封。根據(jù)第15條，第三人免于查封影響的主要基礎(chǔ)在于價(jià)款支付和實(shí)際占有，而非登記。從保護(hù)交易安全的角度來看，已經(jīng)支付價(jià)款和取得占有的第三人應(yīng)予以優(yōu)先保護(hù)。從體系融貫來看，這一原理也應(yīng)適用于法院尚未完成查封公示的情形，即《查封規(guī)定》第24條第3款所規(guī)定的情形。換言之，善意第三人欲主張適用第24條第3款之保護(hù)時(shí)，完成登記并非必要條件，取得實(shí)際控制和支付價(jià)款才具關(guān)鍵意義。在善意取得規(guī)則之下，第三人主張不動(dòng)產(chǎn)善意取得時(shí)，完成登記是必要條件。由此來看，現(xiàn)行法一方面將實(shí)際占有和價(jià)款支付作為保護(hù)善意第三人的基礎(chǔ)(《查封規(guī)定》第15條和第24條第3款)，另一方面又將登記作為保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)取得人的基礎(chǔ)(《民法典》第311條)，造成了體系上的失調(diào)。妥當(dāng)?shù)姆桨妇褪菄?yán)格區(qū)別二者，將查封之物排除在善意取得的范圍之外。在司法實(shí)踐中，有判決遵循了這一路徑。(93)參見成都威斯特電梯有限公司與曾壽英、四川捷祥公司發(fā)展有限公司商品房銷售合同糾紛案，四川省高級(jí)人民法院民事裁定書(2016)川民申1431號(hào)。

其四，善意取得和查封措施的公法屬性存在沖突，會(huì)損害查封措施的司法權(quán)威。被執(zhí)行人或其他人非法破壞查封，將查封財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人，第三人是否應(yīng)獲優(yōu)先保護(hù)？如果優(yōu)先保護(hù)第三人，那么執(zhí)行程序就會(huì)受阻，執(zhí)行申請(qǐng)人的利益就會(huì)受損。如果第三人不享有優(yōu)先保護(hù)，那么第三人的信賴就可能受損。法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)何者，是一個(gè)法律政策問題。上文已指出，我國臺(tái)灣地區(qū)的法律就禁止被查封財(cái)產(chǎn)的善意取得；查封系國家公法行為，第三人不知曉財(cái)產(chǎn)被查封的，不得以此對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人。雖然《德國民法典》第135條第2款明文規(guī)定了善意取得規(guī)則的準(zhǔn)用，但學(xué)者對(duì)此抱有質(zhì)疑，認(rèn)為優(yōu)先保護(hù)善意第三人會(huì)威脅強(qiáng)制執(zhí)行的公共利益。(94)Vgl. Armbrüster (Fn. 51)， Rn. 7.善意第三人之保護(hù)關(guān)涉交易安全，屬于一種公共利益；查封關(guān)涉公法程序之順暢和公權(quán)力之威信，亦屬公共利益之一種。如何權(quán)衡二者，立法者尚需謹(jǐn)慎。即便在法政策上善意第三人值得優(yōu)先保護(hù)，也無須直接訴諸善意取得規(guī)則。《查封規(guī)定》第24條第3款規(guī)定，查封“沒有公示的”，不得對(duì)抗善意第三人。擴(kuò)張解釋“沒有公示”能達(dá)到保護(hù)善意第三人的結(jié)果：“沒有公示”不僅包括自始沒有公示，而且包括公示被破壞的情形(嗣后沒有公示)。(95)與《查封規(guī)定》第24條第3款相同，《荷蘭民事訴訟法典》第453a條第2款也確立了公示對(duì)抗規(guī)則。根據(jù)荷蘭學(xué)者的理解，該款也能適用公示措施被非法破壞的情形。Zie Van Mierlo/Mijnssen， supra noot 〔23〕， p.134； E. Dirix en K. Broeckx， Beslag， Kluwer， 2010， p.26.申請(qǐng)執(zhí)行人因此遭受損害的，可請(qǐng)求查封公示的破壞者承擔(dān)賠償責(zé)任。

六、 結(jié) 語

查封是公法行為，即公權(quán)機(jī)關(guān)針對(duì)特定財(cái)產(chǎn)行使公權(quán)的措施。從公法角度來看，財(cái)產(chǎn)被查封之后，被執(zhí)行人不得處分查封之物，即禁止被執(zhí)行人從事處分查封之物的行為，否則會(huì)引起行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。從私法角度來看，查封之物的處分不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人。查封既未剝奪，也未限制被執(zhí)行人的處分權(quán)。在現(xiàn)行法體系中，禁止處分查封之物的規(guī)則是管理性規(guī)范，不宜被認(rèn)定為效力性規(guī)范。處分查封之物的基礎(chǔ)合同效力不受影響。處分查封之物關(guān)涉執(zhí)行申請(qǐng)人和善意第三人的利益權(quán)衡。為了保護(hù)執(zhí)行申請(qǐng)人的利益，處分查封之物不得對(duì)抗執(zhí)行申請(qǐng)人；為了保護(hù)善意第三人，未公示之查封不得影響善意第三人。因此，查封之公示是權(quán)衡二者利益的基點(diǎn)。在公示對(duì)抗之外，現(xiàn)行法和司法實(shí)踐還接受了查封之物的善意取得。同時(shí)承認(rèn)兩種保護(hù)善意第三人的模式，造成了功能上的重疊和體系上的失調(diào)。

查封之物的處分橫跨公法和私法。查封是一項(xiàng)公法行為，而處分是一項(xiàng)私法行為。在這一背景下，如何構(gòu)建和詮釋處分查封之物的法律效力是一項(xiàng)重要議題。處分權(quán)和合同效力都不能為我們理解處分查封之物的效力提供一個(gè)妥當(dāng)?shù)木S度，處分權(quán)限制說和合同相對(duì)無效說都難以與現(xiàn)行民法體系融合。在公法因素廣泛“遁入”私法的背景下，如何在私法體系內(nèi)消解和融合公法因素，值得我們認(rèn)真對(duì)待。從維持公法與私法二分以及物權(quán)法概念體系的融貫性與穩(wěn)定性來看，宜將處分查封之物定性為處分禁止?！斗康禺a(chǎn)管理法》第38條第2項(xiàng)和《民法典》第399條第5項(xiàng)中的“不得”本質(zhì)上屬于公法性的行為規(guī)范，而違反兩規(guī)范的私法效果則由《民法典》第153條第1款與《查封規(guī)定》第24條確定。在合同效力層面，前者允許處分查封之物的合同有效；在物權(quán)效果層面，后者以公示為基準(zhǔn)，平衡了執(zhí)行申請(qǐng)人與善意第三人的利益。