論商標侵權懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用
——兼評法釋〔2021〕4號第1條

彭學龍，徐瑛晗

(中南財經(jīng)政法大學 知識產(chǎn)權研究中心，湖北 武漢 430070)

隨著《民法典》正式施行，新一輪知識產(chǎn)權法律修訂圓滿落幕和《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?下文簡稱法釋〔2021〕4號)適時出臺，中國初步完成知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)闹贫冉嬇c規(guī)則設計。在知識產(chǎn)權主要法律中，《商標法》“先行先試”，就懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用積累了豐富判例。(1)2013年8月30日，《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)在第3次修正時引入懲罰性賠償。該法第63條現(xiàn)行條文為：“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！弊栽撝贫日綄嵤┮詠?，明確判處懲罰性賠償?shù)纳虡饲謾喟鸽m屈指可數(shù)，論及該制度的裁判文書卻并不鮮見。在中國裁判文書網(wǎng)上，以“侵害商標權糾紛”為案由，“懲罰性賠償”為全文關鍵詞，“《中華人民共和國商標法》第六十三條”為法律依據(jù)，在2014年5月1日至2020年12月29日期間，共檢索出959篇司法裁判文書。這些案件或?qū)彶槭欠襁m用懲罰性賠償，或論及具體判賠額度。其間考量因素涵蓋行為人動機、多方主體利益平衡與案件社會效應。有鑒于此，本文立足我國商標案件審判實際，結合比較法研究成果，著力探討商標侵權懲罰性賠償司法適用的多維困境、基本原則、域外考查與規(guī)范設計，并對法釋〔2021〕4號第1條做簡要評析，希冀對知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的全面落實有所助益。

一、商標侵權懲罰性賠償司法適用的多維困境

在業(yè)已審結的商標侵權案中，最終判處懲罰性賠償責任的微乎其微。(2)由于統(tǒng)計口徑和標準的區(qū)別，不同學者的計算結果存在差異，比如占比0.03%和0.65%。分別參見詹映：《我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984件知識產(chǎn)權侵權司法判例的深度分析》，《法律科學》(西北政法大學學報)2020年第1期，第193頁；廣東省深圳市福田區(qū)人民法院課題組：《商標侵權懲罰性賠償?shù)闹贫葮嫿ā罚吨R產(chǎn)權》2020年第5期，第41頁。究其原因，主要在于，作為判賠基數(shù)乃至前提條件的實際損失、侵權獲利和許可使用費合理倍數(shù)均難以充分查明。“前提條件無法查明，即使存在懲罰性賠償?shù)闹贫裙┙o，在商標侵權案件中亦沒有合理的適用空間?！?3)廣州知識產(chǎn)權法院(2017)粵73民終1528號民事判決書。進而言之，“惡意”和“情節(jié)嚴重”的認定、判賠系數(shù)的確定均存在法律適用和事實認定上的困難。在此背景下，原本就呈大包大攬之勢的“法定賠償”適用更加泛化，在嚴重擠壓懲罰性賠償適用空間的同時，亦大幅削減法官探索判賠基數(shù)計算方法的激勵。易言之，商標侵權懲罰性賠償司法適用現(xiàn)狀值得探討。

(一)懲罰性賠償適用條件不明

商標專用權人欲主張懲罰性賠償責任，按照《商標法》第63條，應當分別證明商標侵權的“惡意”與“情節(jié)嚴重”要件，而目前“惡意”判定標準不明，“情節(jié)嚴重”包含的具體評價要素亦難以有效確定。由于分別認定存在困難，法院多退求其次，轉而采取綜合認定法，從侵權行為與涉案商標知名度等要素倒推侵權人主觀意圖。在小米訴中山奔騰案中，(4)參見江蘇省南京市中級人民法院(2018)蘇01民初3207號民事判決書。主審法院就基于被告經(jīng)營活動中的商標使用行為、商品交易量、原告小米公司商標的顯著性與知名度等因素認定，被告侵權情節(jié)惡劣，招致后果嚴重，主觀上必然具有極為明顯惡意，應適用懲罰性賠償。在學術與實務界尚未就上述問題形成通說共識的情況下，法官采用綜合認定法無可厚非，但對照精細化裁判的司法追求，這種裁判論理路徑仍顯粗陋。那么，被告主觀意圖究應通過實施侵權的方式，還是明知會構成侵權仍故意為之的主觀狀態(tài)，抑或是基于商標知名度應知構成侵權卻仍然為之來判斷，現(xiàn)階段尚不明確。(5)參見陳建民、姜開鋒：《〈民法典〉關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定與商標侵權懲罰性賠償?shù)倪m用——論商標侵權懲罰性賠償中主觀要件的認定》，《中華商標》2020年第8期，第16頁。

就法條表述而言，《民法典》將知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償?shù)闹饔^要件規(guī)定為“故意”，新修訂的《專利法》和《著作權法》在懲罰性賠償主觀要件的表述上亦是如此。(6)《民法典》第1185條規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權,情節(jié)嚴重的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！薄秾＠ā返?1條規(guī)定：“對故意侵犯專利權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。”《著作權法》第54條規(guī)定：“對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償?！狈ㄡ尅?021〕4號則認為《商標法》與《反不正當競爭法》中的“惡意”與“故意”內(nèi)涵大致相當，(7)法釋〔2021〕4號第1條規(guī)定：“本解釋所稱故意，包括商標法第六十三條第一款和反不正當競爭法第十七條第三款規(guī)定的惡意?！薄斗床徽敻偁幏ā返?7條規(guī)定：“經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！边@種試圖將知識產(chǎn)權單行法懲罰性賠償主觀要件完全統(tǒng)一的做法，似乎忽視了不同類型知識產(chǎn)權侵權及其損害后果之間的差異。如此一來，就必然會引出下列疑問：在法律語境下，“惡意”與“故意”是否可以劃等號？如果回答是肯定的，則《民法典》和知識產(chǎn)權諸法關于懲罰性賠償主觀要件的規(guī)定本來就不存在差異，最高法院無需做出上述解釋。反之，如果“惡意”與“故意”含義并不相同，則相關法律在懲罰性賠償主觀要件表述上的差異不容忽視，最高法院無從也無權做出上述解釋。唯有在《商標法》與《反不正當競爭法》系出于疏漏誤將“故意”表述為“惡意”的情況下，法釋〔2021〕4號“所稱故意”，才可“包括商標法第六十三條第一款和反不正當競爭法第十七條第三款規(guī)定的惡意”。《商標法》于2013年引入懲罰性賠償，并在2019年對法律條文做出進一步修訂，《反不正當競爭法》建立該制度亦在2019年，立法者接連三次犯同樣的表述錯誤，很難說通。這就說明，在法律上，“惡意”與“故意”并不能劃等號。法釋〔2021〕4號第1條的規(guī)定值得商榷。那么，“惡意”和“故意”究竟存在何種區(qū)別？應當如何認定？“惡意”作為主觀心態(tài)，與“情節(jié)嚴重”是否存在關聯(lián)？凡此種種，需做專門研究逐一澄清。

(二)法定賠償適用泛化

作為解決損害賠償證明和計算難題，避免法官陷入裁判不能困境的替代性賠償方案，法定賠償本屬侵權救濟的最后手段，亦即，只有在賠償基數(shù)實難確定的情況下，法院才可依據(jù)侵權情節(jié)等直接判定500萬以下賠償。但相關研究表明，即便侵權人惡意加情節(jié)嚴重之要件均已成就，如果原告未能舉證證明懲罰性賠償三大計算基數(shù)，實踐中多數(shù)案例仍然適用法定賠償。(8)參見孫卿軒、李曉秋：《我國商標侵權懲罰性賠償司法實踐的問題、反思與改進建議》，《大連理工大學學報》(社會科學版)2020年第4期，第104頁。以北京知識產(chǎn)權法院為例，2016年以來，其審理的商標侵權案適用法定賠償比例逐年遞增，到2019年甚至達到100%。(9)參見胡海容、王世港：《我國商標侵權適用法定賠償?shù)男滤伎肌诒本┲R產(chǎn)權法院2015—2019年判決的分析》，《知識產(chǎn)權》2020年第5期，第56頁。這就意味著，本居“替補席位”的法定賠償，卻始終活躍在法院審判現(xiàn)場，而包括懲罰性賠償在內(nèi)的其他賠償判定方式甚至難獲“替補”機會。

進而言之，法定賠償盡管規(guī)避了賠償基數(shù)計算難題，卻因缺乏量化數(shù)額的標準體系，法官酌定乃至自由裁量的空間過大，在缺少有效監(jiān)督的情況下，自由裁量極易異化為恣意裁判，助長司法腐敗。在實踐中，判決結果與當事人預期之間常常存在較大差距。在歐普公司侵害商標權糾紛案中，原告主張2000萬元賠償額，但未證明侵權實際損失，法院綜合歐普照明公司的侵權方式、涉案商品售價、涉案商標使用情況及知名度、公司經(jīng)營規(guī)模與業(yè)內(nèi)影響等因素，最終確定200萬元侵權賠償數(shù)額，僅為原告主張判賠額之十分之一。(10)參見北京知識產(chǎn)權法院(2017)京73民終1513號民事判決書。這就嚴重損害了懲罰性賠償懲罰震懾侵權者的制度功能。

作為民事侵權救濟，商標損害賠償責任，以填平實際損失為主，遵循全面賠償、過失相抵與平衡原則。(11)參見吳漢東：《知識產(chǎn)權侵權訴訟中的過錯責任推定與賠償數(shù)額認定——以舉證責任規(guī)則為視角》，《法學評論》2014年第5期，第129頁。法定賠償應當隸屬于補償性賠償范疇，與填補實際損害規(guī)則同義，其雖能在一定程度上緩解賠償數(shù)額計算難題，卻并不“自帶”懲罰功能。但由于理解偏差，法定賠償常常越殂代皰，履行懲罰性賠償?shù)摹奥氊煛?。有論者甚至認為，法定賠償制度具有雙重目的，除補償受害者以外，當損害非常輕微或獲利較小時，其有震懾侵權人的增加賠償功能；當侵權人具有了明顯惡意時，為撫慰受害人并阻止第三人未來之行為，法定賠償具有懲罰性。(12)參見袁秀挺、凌宗亮：《我國知識產(chǎn)權法定賠償適用之問題及破解》，《同濟大學學報》(社會科學版)2014年第6期，第119頁。如此一來，法定賠償必然更加“理直氣壯”地擠占懲罰性賠償適用空間。這就嚴重偏離各種賠償規(guī)則的立法目的和功能預設。事實上，自2013年《商標法》修改后，懲罰性賠償與法定賠償本當涇渭分明，分別發(fā)揮懲罰與補償之效用。當受害人損害輕微時，賠償責任應僅限于填平損失；當侵權人惡意明顯、侵權情節(jié)嚴重時，懲罰性賠償理當充分發(fā)揮預設的功能。至于舉證難或賠償基數(shù)計算復雜，則是懲罰性賠償本身乃至整個賠償制度應當著力解決的問題，訴諸法定賠償實際上只是一種回避。

(三)賠償基數(shù)難以確定

懲罰性賠償三大計算基數(shù)難以確定，首先與當事人舉證難或怠于舉證有關，其次是司法解釋中設定的計算方式單一且不甚合理。就權利人而言，其日常生產(chǎn)、銷售商品的數(shù)據(jù)一般屬于商業(yè)秘密，為避免法院判決泄密，權利人往往怠于舉證，而市場份額縮水或銷售額減少與侵權行為之間的因果關系，亦難充分證明。對于被控侵權方來說，于情于理于法其均不可能主動提供因侵權事實獲利的證據(jù)。至于商標許可使用費，權利人一般難以找到和提供可供參照的依據(jù)，而法院在認定時必須兼顧數(shù)據(jù)真實性與可比性，對證據(jù)的采納十分謹慎。(13)參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院課題組：《商標侵權懲罰性賠償?shù)闹贫葮嫿ā罚吨R產(chǎn)權》2020年第5期，第44頁。這樣，參照許可使用費確定判賠基數(shù)也就常常成為一句空話。

目前，法院確定商標侵權損害賠償額，主要以《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱法釋〔2020〕19號)第13至15條提供的侵權獲利和侵權致?lián)p計算方法為據(jù)。其中，侵權獲利可以依據(jù)侵權商品銷售量與單位利潤乘積計算，倘若單位利潤無法查明，則按照注冊商標商品的單位利潤計算；侵權致?lián)p，可以根據(jù)因侵權所造成的商品銷售減少量或侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。在司法實踐中，上述計算方法明顯不符實用。有法院大膽探索，將原告必要且合理之自助救濟行為所支出費用、廣告費與降價損失等納入基數(shù)計算考量范圍。這樣，原告提交的廣告合同、廣告費審計報告與媒體報道費用證明，皆可被法院采納，并以廣告費損失為計算基數(shù)認定懲罰性賠償數(shù)額。(14)參見廣州知識產(chǎn)權法院(2017)粵73民初2239號民事判決書。但在多數(shù)情況下，法院均怯于突破司法解釋的規(guī)定，徑直采用法定賠償確定侵權數(shù)額，這就回到法定賠償適用泛化問題。

(四)賠償系數(shù)無章可循

賠償基數(shù)尚有司法解釋可供參考，懲罰性賠償系數(shù)卻無任何依據(jù)可循。在實踐中，裁判隨意性較大且缺乏具體明確的說理。在一例案件裁判書中，法院只是泛泛地提及，“在涉案侵權商品上改變注冊商標造成公眾誤認，商品銷售額巨大，法院適用三倍懲罰性賠償并無不妥”，即簡單依據(jù)惡意加情節(jié)嚴重(銷售額巨大)確定系數(shù)，未說明賠償系數(shù)與侵權行為的因果關系。(15)參見北京市高級人民法院(2018)京民申4666號民事裁定書。大部分判決甚至根本不提賠償系數(shù)，而直接在裁判文書最后列明賠償數(shù)額。(16)參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院課題組：《商標侵權懲罰性賠償?shù)闹贫葮嫿ā?，?5頁。如永康一戀運動器材公司侵犯商標權案，“判令被告停止侵權，并且適用懲罰性賠償，被告賠償原告300萬元”。(17)上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初53351號民事判決書。這就充分表明，深入研究賠償系數(shù)問題并探索確立相應規(guī)則，乃是當務之急。

二、商標侵權懲罰性賠償司法適用的基本原則

當下中國，各級法院正“抓緊落實知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度”。就基本原則和價值取向而言，積極適用自為當然之理。同時，前述難題不可能在短期內(nèi)化解，若盲目適用，極易造成打擊正常競爭的負面效果。這就決定了審慎適用亦為題中之義。質(zhì)言之，懲罰性賠償?shù)倪m用應采“積極+審慎”之價值取向。對商標侵權如此，對整個知識產(chǎn)權侵權，亦莫能外。

(一)積極適用：充分發(fā)揮懲罰性賠償?shù)膽徒涔δ?/h3>

我國《商標法》于2013年引入懲罰性賠償，其根本原因還在于，補償性救濟無法懲罰與震懾侵權人與潛在侵權者。當權利極易遭受侵害、當事人維權成本畸高、侵權者即便敗訴所付出代價亦僅為實際獲利、損害賠償條件與數(shù)額皆難以確定時，懲罰性賠償即具有了必要性。(18)參見朱理：《專利侵權懲罰性賠償制度的司法適用政策》，《知識產(chǎn)權》2020年第8期，第22頁。無形的知識財產(chǎn)與商業(yè)標記，天然存在溢出效應，權利人客觀上難以阻止他人同時使用自身知識產(chǎn)權，不受空間地域限制的使用方式亦使得反復侵權、規(guī)?；謾嗯c異地侵權行為頻發(fā)，最終造成大規(guī)模侵害。(19)參見馮曉青、羅嬌：《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償研究——人文精神、制度理性與規(guī)范設計》，《中國政法大學學報》2015年第6期，第28頁。訴訟周期過長、舉證難與賠償數(shù)額偏低的現(xiàn)實障礙與國內(nèi)外權利人對知識產(chǎn)權維權預期并不相符，基于此，懲罰性賠償制度產(chǎn)生是時代發(fā)展之必然。

侵權人所侵犯的商標權，大多是相關市場上具有一定價值且預計能夠帶來某種超額利潤的商標。與權利人、行政與司法機關相比，侵權人甚至更能把握市場需求，當其意識到侵犯知識產(chǎn)權所獲受益低于侵權可能付出的成本，便不會冒此風險行事。功利主義學家邊沁認為：“懲罰皆為損害，懲罰本身皆為惡。如果某種惡應當被允許，只是因為有更大的惡需要被排除?！?20)邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，北京：商務印書館，2009年，第217頁。充分把握并利用市場需求的侵權人主觀有“惡意”且侵權行為“情節(jié)嚴重”，已經(jīng)超出一般性補償損失可把控的范圍，則需要“惡”性更高、懲戒性凸顯的懲罰性賠償制度介入。懲罰功能在商標權人、侵權人與其他主體之間，設置了多維度的利益分配機制：權利人明確其在商譽中的實際投入，有訴訟之積極性，獲得商標權負面溢價的司法裁判彌補；侵權人可能因不法行為付出額外懲罰性開銷，需重新評估侵權收益與成本，譴責性懲罰措施可遏制后續(xù)類似行為的發(fā)生；對市場交易中的其他主體而言，懲罰性賠償同時具有權益保護之慰藉與對潛在侵權行為之震懾作用。(21)參見曹麗萍：《懲罰性賠償在知識產(chǎn)權賠償制度中的價值定位》，http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=3486，訪問日期：2021年9月28日。所以，積極適用懲罰性賠償，打擊對權利人商標知名度與顯著性造成嚴重損害后果的惡意行為，確有正當性。

(二)審慎適用：盡量避免懲罰性賠償?shù)呢撁嫘?/h3>

所謂審慎適用，即審度、慎行、限縮與限制，這是刑法定罪量刑過程中經(jīng)常強調(diào)的審慎謙抑之司法立場，即在沒有可以替代刑罰的其他適當方法前提下，才能將某種違反法秩序的行為設定為犯罪。(22)參見吳漢東：《知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)乃椒ɑA與司法適用》，《法學評論》2021年第3期，第28頁。知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)牧⒎康氖菫楦紊鐣匕Y，具有公法責任之威懾功能，在一定程度上可以視為構成要件過于嚴苛之刑事處罰的替代措施，(23)參見吳漢東：《知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)乃椒ɑA與司法適用》，第28頁。因此，其適用亦需持審慎謙抑的基本立場。法院在積極順應《民法典》懲罰性賠償潮流的同時，亦應審慎處理，通過最小成本支出實現(xiàn)最大社會效益，以確保懲罰性賠償制度不越界，運行在可控范圍內(nèi)。就此而言，國外法院適用懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩鼐哂袇⒖純r值：第一，填平式賠償不足以遏制情節(jié)嚴重的惡意侵權，才處懲罰性賠償；第二，專橫、惡意或故意侵權背離慣常行為標準；第三，若不判處懲罰性賠償，不法行為無法得到苛責；第四，懲罰性賠償意在遏制侵權人以及警告他人在未來不得從事類似行為。(24)參見陳雪梅：《域外懲罰性賠償法律制度》，《人民法院報》2019年12月13日，第8版。為避免負面效應，法院在適用商標侵權懲罰性賠償時應注意以下方面：

1.堅持民事賠償?shù)奶钇皆瓌t，懲罰性賠償僅適用于嚴重惡意侵權

大陸法系以填平責任作為損害賠償?shù)拇_定基礎，即將權利人的利益水平恢復至侵權行為未發(fā)生之時，權利人損失與獲賠之間原則上相等。適當偏離填平原則的做法應當基于勸阻惡意嚴重侵權行為，或懲罰以震懾其他意圖侵權行為之目的，此時侵權人所付出代價高于商標合法被許可人所支付的費用。(25)參見馮術杰、夏曄：《警惕懲罰性賠償在知識產(chǎn)權法領域的泛用——以商標法及其實踐為例》，《知識產(chǎn)權》2018年第2期，第43頁。補償損失首先是為預防侵權，在此之上才有震懾與懲罰，主觀要件上“故意”與“惡意”相區(qū)分，也是為辨別一般侵權行為與嚴重藐視市場交易秩序的侵權行為，后者才應適用超出損失范圍的懲罰性賠償。鑒于此，商標侵權損害賠償應當以填平原則為基礎，審慎適用懲罰性賠償。

在損害賠償計算基數(shù)中，“權利人損失”、“侵權人獲利”與“許可費倍數(shù)”適用先后順序，亦體現(xiàn)了彌補損失的優(yōu)先性。填平原則以恢復原狀為主要目的，旨在使受害人能夠恢復損害行為未曾發(fā)生時之情況，(26)參見吳漢東：《無形財產(chǎn)權基本問題研究》(第四版)，北京：中國人民大學出版社，2020年，第129頁。適用條件有三：(1)權利標的為有體物；(2)財產(chǎn)有物質(zhì)或價值上之損害；(3)損害之物有恢復可能性。對于非物質(zhì)形態(tài)的精神產(chǎn)品而言，非法使用行為所造成的損耗難以估測，追求恢復原狀的賠償目的，可能無法阻止侵權人的再次獲利行為。(27)參見季冬梅：《從激勵理論出發(fā)談專利損害賠償計算規(guī)則——結合波斯納〈知識產(chǎn)權法損害規(guī)則的經(jīng)濟分析〉展開》，《研究生法學》2017年第3期，第128頁。出于承擔損失方式當事人選擇優(yōu)于法律規(guī)則模式規(guī)定的考量，很多學者主張取消懲罰性賠償?shù)膬?yōu)先順位規(guī)定。(28)參見孫卿軒、李曉秋：《我國商標侵權懲罰性賠償司法實踐的問題、反思與改進建議》，《大連理工大學學報》(社會科學版)2020年第4期，第105頁。誠然，商標侵權損害賠償以填平原則為基，但對于惡意嚴重商標侵權行為，亦應允許權利人選擇計算基數(shù)使用順序。

2.堅持懲罰性賠償?shù)耐嘏c預防目的，謹防誘發(fā)威脅式濫訟

原告通過懲罰性賠償，或可獲得超過實際損失的利益。此種訴訟預期激勵極可能誘發(fā)大量惡意訴訟，威脅市場競爭與創(chuàng)新。當年職業(yè)打假人寄生于《消費者權益保護法》的倍數(shù)賠償，著作權法定賠償亦曾誘發(fā)“碰瓷式”維權，可謂前車之鑒。重典治亂式的商標侵權5倍賠償會否導致威脅式訴訟大行其道，值得戒備。我們固可樂見懲罰性賠償提升企業(yè)維權積極性，卻應謹防其誘發(fā)威脅式濫訟。為此，在法律適用時應秉持懲罰性賠償威懾、警示和預防惡意嚴重侵權的立法目的，依法嚴格把握侵權構成要件。

首先，在主觀心態(tài)上，當行為人具有超出一般侵權故意的惡意心態(tài)時，商標侵權才具有可懲罰性?！睹穹ǖ洹非謾嘭熑尉幣c《消費者權益保護法》在主觀認知與注意義務違反方面提出的要求皆為故意而不包括過失，即明知而為之，而非應知卻不知而為之，應知商標侵權而不知，并非行為人主觀可責難性要件。進而言之，《商標法》明確規(guī)定的惡意要件，亦應在法律適用中堅守。

其次，就行為不法性而言，對權益的侵害務必要達到值得科處懲罰的程度，才能適用懲罰性賠償。換言之，例外適用懲罰性賠償之情形限于行為方式相當惡劣或侵權后果極其嚴重。商標法領域的懲罰性賠償需與《民法典》侵權責任編和《消費者權益保護法》等規(guī)定的不法性相當，如經(jīng)營者存在欺詐行為，經(jīng)營明知不符合安全標準的食品造成公眾健康嚴重損害等。為避免司法實踐中出現(xiàn)商標訴訟不勝其煩之亂象，懲罰性賠償制度應被審慎適用。

三、商標侵權懲罰性賠償司法適用的域外考查

懲罰性賠償起源于中世紀英國，到1763年，英國正式確立該制度，建立起嚴格的適用規(guī)則。(29)See Astha Negi & Bhaskar Jyoti Thakuria, Principles Governing Damages in Trademark Infringement, Journal of Intellectual Property Rights Vol 15, September 2010, pp 374-379.1793年，美國專利法明確規(guī)定，故意侵權需加重損害賠償責任。(30)參見張慧霞：《美國專利侵權懲罰性賠償標準的新發(fā)展》，《知識產(chǎn)權》2016年第9期，第105頁。大陸法系起初普遍并不認可懲罰性賠償，(31)參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，《政治與法律》2019年第8期，第96頁。進入20世紀后，出于懲罰與預防惡意侵權的迫切需要，部分國家和地區(qū)才逐漸突破同質(zhì)救濟原則，有限認可民事賠償?shù)膽土P性因素。在國際公約中，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》并未明確規(guī)定懲罰性賠償，只是強調(diào)，返還侵權獲利與法定賠償可兼用，且無需考慮侵權人主觀過錯程度，這就在一定程度上逸出了補償性賠償?shù)姆秶?。以下對美、英懲罰性賠償適用條件和考量因素做初步分析，進而簡要考察日、韓乃至法國在計算損害賠償額時考量侵權者過錯和損害后果嚴重程度的情形，以期為我國商標侵權懲罰性賠償規(guī)范設計做必要鋪墊。

(一)美國：依據(jù)侵權者動機的懲罰性賠償

在美國，商標法、專利法與商業(yè)秘密法均規(guī)定了懲罰性賠償，除補償性賠償以外的賠償額，前二者為不超過三倍的責任，后者為兩倍賠償責任。美國商標法即《蘭哈姆法》1117條a款規(guī)定，權利人因商標權遭受損害可請求同時獲得被告收益、原告損害與訴訟成本三項賠償。法院在評估具體賠償額時，原告僅需證明被告銷售情況，被告則需證實所要求的所有費用或扣除額。1117條b款規(guī)定了當事人明知為仿冒標識或商標，而故意在銷售、分銷的商品或服務上使用，法院當作出受益或損害金額之三倍裁決。

在美國許多司法管轄區(qū)，懲罰性賠償皆依州法裁判。一般來說，只有被告人實行了壓迫、欺詐、惡意行為或肆意不當行為，法院才可裁定懲罰性賠償。由于權利人可選擇兼用或擇一適用被告侵權收益、自身侵權損失等賠償方式，有時被告因侵權所獲意外之財遠超原告正常經(jīng)營時的實際損失，(32)See Mark A. Thurmon, Confusion Codified: Why Trademark Remedies Make No Sense, 17 Journal of Intellectual Property Law 245 (2010).因此，在司法實踐中，被告過償現(xiàn)象引起廣泛重視。2003年，美國最高法院在第十四次憲法修正案中，首次對懲罰性賠償裁決數(shù)額予以實質(zhì)性限制，在國家農(nóng)場訴坎貝爾案中，(33)State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003).法官列出三種合憲性因素，分別是被告行為、原告損失與懲罰性賠償?shù)臄?shù)額差距、陪審團裁定的懲罰性賠償與類似的民事處罰之間的數(shù)額差距。(34)See Faegre & Benson LLP, Availability of Punitive Damages for Trademark Infringement, INTA Bulletin, Vol. 62, No. 14-August 1, 2007.基于侵權人的惡意程度，美國懲罰性賠償主要考量四項要件：一是主觀上必須為故意、惡意，具有相當嚴重之疏忽或明顯不考慮他人利益；二是該行為具有應受譴責性，例如行為人欺詐受害者致身體或財產(chǎn)遭受嚴重損害，已經(jīng)超出社會容忍限度；三是侵害行為造成了嚴重后果，倘若被害人僅具有精神損害，則不應對加害人施以懲罰性賠償；四是賠償?shù)暮侠硐薅葐栴}，包括該懲罰性賠償與填平式賠償之間的比例，懲罰性賠償與刑事措施之間的關系等。(35)參見孫那：《知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度研究》，《私法》2016年第2期，第148頁。

(二)英國：充分考慮各方接受程度的懲罰性賠償

美、英兩國懲罰性賠償制度雖淵源深厚，但在實際適用時卻也并非完全一致?？偟恼f來，美國法院更為關注侵權者的行為動機亦即過錯程度，英國則特別注重涉案各方的利益平衡。早在1763年，英國法官就在裁決中明確提出，“損害賠償?shù)哪康牟粌H在于補償受害者，還著眼于懲戒罪犯，以阻止今后任何類似行為的發(fā)生”。(36)Astha Negi&Bhaskar Jyoti Thakuria, Principles Governing Damages in Trademark Infringement, Journal of Intellectual Property Rights Vol 15,September 2010, pp 376.為了充分考量涉案當事人的接受程度，英國法院在適用懲罰性賠償時主要權衡以下因素：一是被告的經(jīng)濟情況；二是權利人基于懲罰性賠償能夠取得的除補償性財產(chǎn)以外的數(shù)額；三是案件涉及多方主體時，需要考慮侵權人行為是否由原告或權利人的行為引發(fā)；四是侵權人主觀上是否存在善意動機等。(37)參見陳雪梅：《域外懲罰性賠償法律制度》，《人民法院報》2019年12月13日，第8版。在當下英國，懲罰性賠償可否適用于被告主觀上僅為疏忽或基于意外發(fā)生的侵權案件，尚不明確；在故意侵權案中，法院則應在充分考量以上要素的基礎上裁定是否適用懲罰性賠償。

在英國，關于懲罰性賠償還存在著六項限制。第一，“當且僅當”測試，法官只有在普通補償性賠償不能有效遏制侵權，難以阻止第三人將來類似行為，以及審判方對此行為表示出厭惡時方可適用。第二，受害者的損害必須是由被告不當行為所引發(fā)，即具有對應性。第三，侵權人不得因同一行為受多次處罰，若被告已經(jīng)因其錯誤行為付出代價，則不可再次施予懲罰性賠償。第四，存在共同被告時，其中可能有不知情者，未提起訴訟者，非壓制性違憲行為的受害者，法官可能無法在多個當事人之間合理劃分賠償金，因此若有多個受害人存在，或許會限制懲罰性賠償?shù)倪m用。第五，誠信被告不可被判承擔懲罰性賠償責任。第六，若權利人的行為導致或部分導致侵權行為的發(fā)生，則該行為排除適用懲罰性賠償。在判賠額度方面，英國亦充分考慮各方利益與接受程度，考量因素包括但不限于加害人的財產(chǎn)狀況，共同權利人或共同加害人的存在，權利人行為是否能夠抵消一部分懲罰性賠償?shù)取?38)參見陽庚德：《普通法國家懲罰性賠償制度研究——以英、美、澳、加四國為對象》，《環(huán)球法律評論》2013年第4期，第141頁。

(三)大陸法系國家：補償性責任中的懲罰性因素

大陸法系傳統(tǒng)的國家，無論歐洲的法德，還是亞洲的日韓，均未建立正式的懲罰性賠償制度。但相關國家法院在商標侵權案中適用補償性賠償責任時，會特別關注侵權者過錯程度，過錯越重，賠償越高。不能不說，其中隱含了通過提高賠償額懲罰侵權者過錯的基本理念。這就充分表明，傳統(tǒng)的補償性填平責任與懲罰性賠償責任并非不能兼容。

具體來說，日本商標法規(guī)定，當事人可以要求超過概括金額的賠償，當侵權人主觀過錯程度低時，法院可減少賠償數(shù)額。換言之，如果侵權者主觀過錯程度高，賠償數(shù)額應適度調(diào)高。韓國的規(guī)定與日本大致相當，此外還規(guī)定若商譽受損，法院可責令侵權人采用恢復商譽的方式替代賠償損失。法國遵循全面賠償原則，雖然在商標法領域沒有單獨規(guī)定懲罰性賠償制度，但總體上說明了在確定損害賠償金額時，可以容納受害人的預期收益損失，侵權人獲得的利益與給權利人造成的精神損害，并且賠償金額不少于使用該項知識產(chǎn)權的總費用。(39)參見李志軍：《國外知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償分析》，《中國知識產(chǎn)權報》2015年4月3日，第8版。其中，精神損害可同時涵蓋侵權者過錯程度和侵權嚴重程度。

綜上，無論英美商標法適用懲罰性賠償所考量的被告過錯程度、涉案當事人的接受程度，還是韓日法等國在計算損害賠償額時對被告過錯的考量，均可為我國優(yōu)化和細化商標侵權懲罰性賠償適用規(guī)則提供有益借鑒。

四、商標侵權懲罰性賠償司法適用的規(guī)范設計

相比于上述國家和地區(qū)，我國商標法損害賠償涵蓋權利人損失、侵權人獲利、商標許可費倍數(shù)、法定賠償與合理支出。在司法審判中，有必要進一步賦予權利人選擇懲罰性賠償基數(shù)的權利，充分考量侵權對商譽的損害、侵權人主觀過錯程度、涉案各方利益平衡與舉證責任輕重和預期財產(chǎn)損失的救濟。為有效實現(xiàn)懲罰性賠償積極審慎適用的價值追求，既要充分發(fā)揮其懲治惡意侵權，威懾潛在商標侵權的制度功能，又需處理好與相關制度的關系，在更高層面促成商標侵權賠償制度的體系化構建。作為積極審慎適用商標侵權懲罰性賠償?shù)囊?guī)范設計，以下著重研究兩個問題：其一，商標侵權懲罰性賠償?shù)倪m用情形，其二，“惡意”與“情節(jié)嚴重”的考量因素。

(一)商標侵權懲罰性賠償?shù)倪m用情形

在司法實踐中，懲罰性賠償判斷應當結合特定商標侵權場域，考量是否滿足適用要件，篩除不宜適用的情形，進而對“惡意”與“情節(jié)嚴重”做出具體判定。

1.不特定主體或多數(shù)主體侵權，抑或同一侵權人重復侵權

并非所有商標侵權行為都可能出現(xiàn)不特定或多數(shù)侵權人，在意圖假冒或仿冒知名商標前，行為人會率先考量侵權成本與收益之間的差額，以及實施該行為后是否容易被權利人發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)后權利人是否會選擇沉默應對。當機會主義者認為商標侵權收益大于侵權成本時，對商譽利用程度高的人就有可能繼續(xù)實施侵權行為；就權利人的角度而言，考慮到維權成本與訴訟支出，可能失去尋求法律救濟的動力。(40)參見胡海容、雷云：《知識產(chǎn)權侵權適用懲罰性賠償?shù)氖桥c非——從法經(jīng)濟學角度解讀》，《知識產(chǎn)權》2011年第2期，第73頁。長此以往，若侵權人獲利巨大，侵權影響范圍甚廣，產(chǎn)品存在嚴重質(zhì)量問題等，會給權利人商譽造成惡劣的負面影響，選擇求助于侵權訴訟便不再得不償失。在一定市場范圍內(nèi)若存在不特定或多數(shù)侵權人，效仿效應使得更多的機會主義者意圖通過侵權行為牟利，即使短時間內(nèi)侵權收益小于成本，侵權人也會繼續(xù)實施侵害商標權的行為。此時適用商標侵權懲罰性賠償，提高對商譽利用率高的行為人的侵權成本或者增加權利人的維權救濟收益，可有效震懾潛在不特定商標侵權人。

此外，同一侵權人多次侵權，警告后仍侵權或者承諾不侵權后出爾反爾，也屬于懲罰性賠償?shù)囊?guī)制范圍。如在永康一戀運動器材公司侵犯商標權案中，(41)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初53351號民事判決書。被告曾在多年前因侵害原告商標權與原告簽署和解協(xié)議，并承諾不再侵害原告商標權。2018年被告再次侵權，且標識完全相同，產(chǎn)品款式、商標位置等與原告產(chǎn)品亦完全一致，屬于惡意嚴重的全面抄襲行為。被告侵權行為影響范圍廣，產(chǎn)品存在嚴重瑕疵，對原告商譽造成了惡劣影響，法院最終判令被告停止侵權，并全額支持適用三倍懲罰性賠償?shù)闹鲝垺?/p>

2.損害及其大小與主觀惡意

權利人因侵權行為遭受損失才可能獲得懲罰性賠償，但損失并不必然引發(fā)懲罰性賠償。商標侵權提供救濟的損失源于侵害人對商標權人的不當侵害，是規(guī)范意義上的損失，而非事實意義上的損失。在商標懲罰性賠償制度中，需要尋求因果關系、主觀過錯原則、侵權情節(jié)、利益權衡等過濾器，將可獲得懲罰性賠償?shù)牟糠謴牟豢少r償?shù)膿p害中過濾出來。(42)參見瞿靈敏：《精神損害賠償懲罰性與懲罰性賠償補償性之批判——兼論精神損害賠償與懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄍ晟啤?，《東方法學》2016年第2期，第39頁。風險社會中的法律具有一定尺度，懲罰性賠償并非當然能夠補償受害人所遭受的所有損害，亦不能在填平式賠償救濟不能時為當事人提供充分補充救濟。換言之，懲罰性賠償與權利人部分損失自負的現(xiàn)象可能同時存在，懲罰性賠償?shù)姆秶彩怯邢薜?。從另一角度而言，懲罰性賠償?shù)倪m用不應苛求商標權人損失多少，若權利人損失極小，但侵權人因侵權行為的收益畸高，為預防商標惡性侵權行為多發(fā)，也應當適用懲罰性賠償。

在主觀要件上，法釋〔2021〕4號將《商標法》和《反不正當競爭法》中規(guī)定的“惡意”與“故意”模糊處理。這種因“惡意”與“故意”難以精準區(qū)分，且為與《民法典》保持一致的考量，的確有利于增強實踐可操作性，(43)參見林廣海、李劍、秦元明：《〈關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性償?shù)慕忉尅档睦斫夂瓦m用》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697480011703624621&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2021年9月28日。在法理上亦更容易把握，但卻忽視了不同知識產(chǎn)權損害要件的差異，更與懲罰性賠償謙抑審慎適用之價值觀念相抵牾。質(zhì)言之，“惡意”相對于“故意”體現(xiàn)出更為嚴重的主觀惡性，立法者以此作為對商標、商業(yè)秘密、域名侵權適用懲罰性賠償?shù)闹饔^標準，以區(qū)別于著作權與專利權侵權。(44)參見吳漢東：《知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)乃椒ɑA與司法適用》，《法學評論》2021年第3期，第31頁。其合理性可做如下分析：

首先，以侵犯商業(yè)秘密為例，根據(jù)《反不正當競爭法》第9條規(guī)定，(45)《反不正當競爭法》第9條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：(一)以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；(三)違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；(四)教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密?！苯?jīng)營者實施侵犯商業(yè)秘密的一般行為，僅承擔以“故意”為主觀要件的普通侵權賠償責任，只有情節(jié)嚴重的獲取、披露行為，才承擔基于主觀“惡意”的懲罰性賠償。況且，此類案件的原被告雙方多為公司法人與該公司前員工，侵權多發(fā)于員工離職前、員工跳槽或創(chuàng)立新公司時，行為究竟是否構成不正當獲取、擅自披露或非法公開認定難度大，商業(yè)秘密涵攝范圍廣，只能依據(jù)當事人提供的證據(jù)認定，不似專利保護擁有行政確權程序，這就決定了，此類案件的懲罰性賠償應當秉持一種限縮適用范圍的取向。

其次，對于一般類商標侵權行為，承擔損害賠償責任之范圍通常限于當事人損失，但若存在無視律師函或行為保全裁定而繼續(xù)侵權，對權利人品牌、商業(yè)裝潢等標識進行“全方位攀附”等行徑，則需考量在一般損害賠償額度之外科以懲罰性賠償責任。進而言之，商標類侵權判定并非如專利侵權認定，需對控辯雙方實質(zhì)技術特征加以對比分析，侵權過錯程度不難區(qū)分，因此，在懲罰性賠償?shù)倪m用主觀要件上，無需如法釋〔2021〕4號那樣一刀切，均界定為“故意”。換言之，無論商標權侵權，抑或商業(yè)秘密侵權，均有必要將懲罰性和補充性賠償責任構成的主觀要件分別界定為“惡意”與“故意”。

再次，就法條內(nèi)部邏輯自洽而言，“惡意”與“情節(jié)嚴重”程度對應可謂嚴絲合縫，充分凸顯出懲罰性賠償適用要件的立法理念，法釋〔2021〕4號對“惡意”與“故意”表述模糊，可能導致懲罰性賠償過度適用，尚需商榷。綜合上述，商標侵權懲罰性賠償?shù)闹饔^要件仍應界定為“惡意”，至于如何判斷，下文詳述。

3.損害賠償額與比例原則

考量實際市場，商標權保護強度應當與商標顯著程度、知名度、使用范圍、消費者認知等因素相適應，懲罰性賠償數(shù)額亦應遵循比例原則。(46)參見張玲玲：《商標保護比例原則與反向混淆的例外》，《人民司法》(應用)2017年第10期，第12頁。因此，在確定懲罰性賠償數(shù)額時，法院需綜合考慮侵權行為的性質(zhì)、期間、商譽，許可使用費的數(shù)額、時間與范圍，乃至商標顯著性與知名度等諸多因素，亦即，在賠償數(shù)額的確定上，應充分體現(xiàn)商標保護的比例原則。這樣，在商標案件中，即便被告侵權成立，如果根據(jù)案情，其不必賠償除合理開支以外的損失，或者法院不得以侵權獲利計算賠償數(shù)額，則懲罰性賠償不得適用。

在最高法院的一則例案中，(47)參見最高人民法院(2014)民三終字1號民事判決書。法庭就綜合案件事實、商標使用情況、侵權行為性質(zhì)與后果等因素，將損害賠償額從一審3373萬余元調(diào)整為最終的50萬元。在確定該案賠償數(shù)額，法庭考量的以下因素就充分體現(xiàn)了比例原則：(1)難以認定被告獲利全系侵害原告商標權所致；(2)原告未證明因被告行為所受損失；(3)難以認定被告存在主觀惡意；(4)不能證明在本案發(fā)生時原告的商標具有較高知名度等?？傃灾?，按照此判決的邏輯，雙方產(chǎn)品沒有直接競爭或替代關系，雖然被告有侵權行為，但原告大多數(shù)損失并非因被告侵權所致，因此即使侵權人獲利證據(jù)充分，也不應以侵權獲利作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。

事實上，關于賠償數(shù)額確定考量因素，當事人往往難以舉證證明，我國臺灣地區(qū)以單價倍數(shù)確定損害賠償額，有助于降低原告的舉證責任。1987年，我國臺灣地區(qū)“商標法”新增計算損害賠償額的單價倍數(shù)法，即以查獲商品零售單價500到1500倍作為商標損害賠償金額，當銷售商品超過1500件時，則以總價計算之。2011年，取消倍數(shù)下限，上限仍為1500倍。原告在訴訟中僅需證明侵權商品銷售價格，無需證明被告實際販售數(shù)額和單件商品利潤。這種計算方法在我國臺灣地區(qū)“智慧財產(chǎn)法院”審決的商標案件居于主導地位。(48)參見高愷均：《臺灣智慧財產(chǎn)法院損害賠償判決實證研究》，碩士學位論文，“國立”臺灣大學法律學院科際整合法律研究所，2015年，第64頁。那么，單價倍數(shù)計算方式是否類屬懲罰性賠償呢？應該說，尚有爭論?？隙ㄕ哒J為，以零售單價為基數(shù)計算損害額，未扣除商品成本，也并非商標權人未受侵害時可得利益，故計算所得賠償額已超過真實損害，超額部分可謂之懲罰性賠償金；否定者則以為，單價倍數(shù)說是法定擬制獲賠方式，與美國商標法的多倍賠償即懲罰性賠償存在差異。司法實務人員則認為這一規(guī)定系平衡受害人與加害人之舉證責任，既減輕了受害人的舉證責任，又避免其成為訴訟中不當?shù)美芤嫒恕?49)參見陳春玲：《論懲罰性賠償金之法律爭議與風險管理》，碩士學位論文，“國立”政治大學風險管理與保險研究所，2004年，第83頁。實際上，單價倍數(shù)法對商標權人維權大有助益：第一，減輕了原告舉證責任，其無需證明被告侵權商品銷售額、獲利情況和因果關系；第二，最高1500的倍數(shù)給予法官根據(jù)被告過錯程度、侵權情節(jié)和后果嚴重程度確定賠償額乃至超出實際損失之賠償額的自由裁量權。也就是說，單價倍數(shù)計算法事實上包含了懲罰性賠償?shù)目剂俊?/p>

(二)“惡意”與“情節(jié)嚴重”的界定

既然商標懲罰性賠償依法仍應限于惡意侵犯商標專用權且情節(jié)嚴重的情形，在司法裁判時，“惡意”與“情節(jié)嚴重”的界定，就成為重中之重。

1.商標侵權主觀惡意的界定

“惡意”起源于羅馬法，對應拉丁語中的“mala fides”。盡管如此，在羅馬法中，惡意并無明確定義，其含義只能通過惡意占有或抗辯制度得到體現(xiàn)。據(jù)《元照英美法詞典》：“惡意是指出于私利或不良意圖實施某一隱秘計劃所表現(xiàn)出的一種心理狀態(tài)。該術語并不簡單地判斷錯誤或疏忽，而是指出于不誠實的動機或缺乏道德而有意實施錯誤行為。”(50)薛波、潘漢典：《元照英美法詞典》，北京：北京大學出版社，2013年，第126頁。對于主觀惡意，當今各國商標法并無明確規(guī)定，要明確其含義，只能跳脫商標法本身，從侵權責任法乃至民法的主體框架中進行探討。在侵權法中，惡意是一種主觀心理狀況，這種心理會支配當事人有預謀地、有規(guī)劃地采取一系列不正當手段侵害他人的正當權利。惡意，并不等同于故意侵權，而是侵權故意心態(tài)中的更惡劣者。(51)參見蔡穎雯：《侵權過錯程度論》，《法學論壇》2008年第6期，第104頁。關于商標侵權主觀惡意的界定，應遵循以下維度：

惡意屬明知侵權而為之，但非一般意義上的故意，惡意的意志因素更為強烈，更加值得譴責。惡意商標侵權人，動機不純，目的不良，手段惡劣，損害后果嚴重。當該嚴重、肆意、蓄意的行為足以影響市場交易秩序與基本的交易道德，特別值得譴責時，惡意侵害商標專用權才得以成立。惡意侵犯他人商標權需結合案件中多種因素界定，如未經(jīng)允許使用了與顯著性極強之商標相同或近似的商標；侵權人與原告位于同一地域范圍內(nèi)，侵權人多次或規(guī)?；瘜嵤┥虡饲謾嘈袨?；侵權人與商標權人存在業(yè)務上的許可經(jīng)銷、代理買賣關系，熟知原告商標情況且惡意攀附；侵權人多次侵害同一商標權人，且在收到律師函或警告函后仍不改正；侵權人受到行政或司法機關規(guī)制后又實施侵權，或被判賠后再次實施侵權等。(52)參見馮術杰、夏曄：《警惕懲罰性賠償在知識產(chǎn)權法領域的泛用——以商標法及其實踐為例》，《知識產(chǎn)權》2018年第2期，第47頁。概言之，評判因素不僅限于損害后果，在損害不大的情形下，持續(xù)或多次侵權亦可構成“惡意”，上述列舉因素在法律適用中并非彼此完全割裂。(53)參見張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，《法商研究》2019年第4期，第162頁。

惡意是為確認行為效力，也可通過侵權人之行為推定。商標侵權過錯事實雖具有主觀性，但相對于裁判者而言，是可以認知探求的外部待證明事實，不僅可以直接作為證明對象，也可通過外部行為推定主觀惡意。(54)參見陳?。骸墩摻y(tǒng)一的過錯證明責任分配規(guī)則》，《法商研究》2020年第5期，第76頁。實踐中的商標使用方式與侵權手段多樣，難以完整歸納，裁判者不妨以侵權基本行為為基準倒推意志因素，如重復侵權、大規(guī)模侵權或警告后仍侵權，這些特質(zhì)表現(xiàn)可推定主觀惡意與否。

綜上所述，商標法懲罰性賠償?shù)牧⒎ū硎?，應當保持“惡意”，而非改為“故意”。再者，從商標故意侵權體系化規(guī)制的角度而言，商標惡意搶注，故意幫助他人侵犯商標專用權與商標懲罰性賠償三者，應當在最低限度的“故意”界定上保持相當，但由于法益侵害程度存在差異，不必要求三者的主觀意志要素完全一致。(55)參見王國柱：《論商標故意侵權的體系化規(guī)制》，《東方法學》2020年第5期，第6頁。

2.情節(jié)嚴重的考量因素

商標懲罰性賠償案件中，裁判者有基礎數(shù)額1到5倍的區(qū)間自由裁量權，案件情節(jié)是懲罰尺度之所在。情節(jié)是案件的全部相關事實，包括侵權人的主觀與客觀方面。有法院在司法政策中明確了侵權情節(jié)的六要素，分別是(1)侵權行為方式(直接或間接)；(2)產(chǎn)品生產(chǎn)與銷售規(guī)模；(3)持續(xù)時間；(4)侵權行為次數(shù)；(5)侵權的規(guī)模化程度；(6)權利人發(fā)出警告后是否再次侵權。(56)參見張廣良：《知識產(chǎn)權損害賠償懲罰體系的構建》，《法學》2020年第5期，第130頁。法釋〔2021〕4號第4條明確規(guī)定了故意侵犯知識產(chǎn)權情節(jié)嚴重的認定因素，包括：因侵權被行政處罰或法院判決承擔責任后再次侵權；以侵權為業(yè)；偽造、毀滅或隱匿證據(jù)；拒不履行保全裁定；侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康等。(57)《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返?條規(guī)定：“被告有下列情形的，人民法院可以認定為情節(jié)嚴重：(一)因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為；(二)以侵害知識產(chǎn)權為業(yè)；(三)偽造、毀壞或者隱匿侵權證據(jù)；(四)拒不履行保全裁定；(五)侵權獲利或者權利人受損巨大；(六)侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康；(七)其他可以認定為情節(jié)嚴重的情形?！狈ㄡ尅?021〕4號所認定的情節(jié)嚴重要素不僅限于被告侵權行為給原告造成的損害程度，還有被告是否公然與國家已生效的判決裁定相對抗，挑戰(zhàn)司法或行政權威的后果即在規(guī)定幅度內(nèi)從重確定數(shù)額。

在司法裁判中，“情節(jié)嚴重”認定要素主要包括：侵權行為、侵權人主觀意志、侵權時間、侵權地域范圍、社會影響性與損害后果等。以斐樂商標侵權案為例，斐樂公司獲得“FILA”商標在中國的獨占使用權，經(jīng)持續(xù)宣傳推廣，“FILA”商標在國內(nèi)外均具有較高市場知名度。被告為該公司的同業(yè)競爭者，在其“FILA”商標注冊申請被駁回后，仍在線上銷售平臺宣傳展示使用“FILA”商標的鞋類商品，嚴重誤導相關公眾，造成商品來源混淆，獲利數(shù)額巨大。該案侵權人行為惡劣，主觀存在惡意，侵權持續(xù)時間長，銷售范圍廣，社會影響性大且損害后果嚴重，最終按侵權獲利三倍賠償損失。(58)北京市西城區(qū)人民法院(2017)京0102民初2431號民事判決書、北京知識產(chǎn)權法院(2017)京73民終1991號民事判決書。

既然侵權情節(jié)影響賠償數(shù)額，這種影響就應當是雙向的。這就是說，侵權情節(jié)嚴重，侵權者承擔的賠償責任就應加重；侵權情節(jié)輕微乃至顯著輕微，侵權者承擔的賠償責任亦當相應減輕。就懲罰性賠償而言，若賠償數(shù)額過高，以致顯然背離賠償目的，自應允許酌減。我國臺灣地區(qū)“商標法”第71條規(guī)定，“若賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之”，這就賦予了法官在個案中的裁量余地。具體說來，若仿冒商標商品查獲數(shù)量有限，加害人經(jīng)濟規(guī)模甚小難以構成威脅時，應當謹慎適用賠償制度，或者在范圍內(nèi)選取較小賠償系數(shù)。這里所謂酌減因素(59)參見陳姵君、劉湘宜：《新法有關侵害商標權損害賠償計算標準之初探——以「法定賠償數(shù)額」計算標準之審酌因素為中心》，《智慧財產(chǎn)權月刊 》2013年第2期，第26頁。包括：侵權人僅個人販售商品，規(guī)模甚小，且販售兩周內(nèi)即遭查獲，侵權商品數(shù)量極少；(60)中國臺灣地區(qū)“智財法院”98年度民商上字第18號。侵權人并非以侵權商品為銷售之主要商品，買受侵權商品未流入市場，主觀惡意不大且已經(jīng)交代仿冒品來源；(61)中國臺灣地區(qū)“智財法院”99年度民商上字第13號。侵權人經(jīng)營資本僅20萬元，規(guī)模不大；(62)中國臺灣地區(qū)“智財法院”100年度民商訴字第32號。侵權人并非惡意制造、販賣仿冒商品，僅過于輕忽商標侵害風險；(63)中國臺灣地區(qū)“智財法院”100年度民商上易字第2號。侵權人尚未販售侵權商品即經(jīng)海關查獲，未流入市面。(64)中國臺灣地區(qū)“智財法院”101年度民商訴字第11號。

可見，就酌減因素而論，裁判者需審慎考量侵權人營業(yè)規(guī)模、侵權商品數(shù)量、販售時間與地點和侵權商品金額。其中，侵權商品在市場上流通的實際情形猶顯重要。若侵權早期即被查獲，侵權商品尚未大量進入市場，亦或侵權規(guī)模限于個體戶自行制作販賣，尚未達到規(guī)模經(jīng)營的程度，則對懲罰性賠償數(shù)額確有酌減必要。此外，侵權人主觀認識要素亦在考量范圍之內(nèi)，若侵權人并無仿冒故意，只是從市場上游取得商品，且無從得知其為仿冒商品，在案發(fā)后積極配合交代仿冒品具體來源，法院亦應酌減賠償倍數(shù)。

五、結 語

懲罰性賠償兼具公法與私法色彩，擁有公法之威懾特質(zhì)，適用于私法范疇自當謹慎適度、客觀理性，避免寒蟬效應。在當下中國，為全面加強知識產(chǎn)權保護工作，全國法院正抓緊落實知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度，積極適用亦屬題中要義。正是基于以上情勢，懲罰性賠償?shù)倪m用宜奉行“積極+審慎”的基本原則和價值定位。在商標法領域如此，在專利、著作權乃至整個知識產(chǎn)權審判工作中，懲罰性賠償亦當如是適用。同時，由于不同類型知識產(chǎn)權侵權構成及其損害后果乃至對整個競爭秩序的侵擾程度均存在明顯差別，立法者在知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度適用主觀要件設計上就“惡意”亦或“故意”所做的差異化處理，全國司法機關理當充分尊重，并貫徹到司法裁判之中。就此而言，法釋〔2021〕4號第1條中“惡意”和“故意”差別的模糊表述，值得探討，有待商榷。