行政責(zé)任設(shè)定權(quán)探析

宋曉玲

行政責(zé)任是為行政管理學(xué)、行政法學(xué)等多學(xué)科廣泛使用的復(fù)雜概念。在行政管理學(xué)的研究視域之內(nèi)，它通常是指行政機(jī)關(guān)及其行政人員基于公共行政者的地位和身份而應(yīng)承擔(dān)的政治、法律、道德、行政等主客觀責(zé)任。(1)參見張國慶：《行政管理學(xué)概論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第486-487頁；韓志明：《行政責(zé)任：概念、性質(zhì)及其視閾》，載《廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。在行政法學(xué)上，它常被用以指稱行政主體及其工作人員因違法行政而在行政法上應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任(2)本文在此涵義上使用行政責(zé)任一詞。需要說明的是，在相關(guān)行政法論著中，行政責(zé)任有時(shí)也與“行政法律責(zé)任”概念混同使用，用以指稱行政法律關(guān)系主體承擔(dān)的作為部門法的行政法上所規(guī)定的責(zé)任。，并與行政相對人在行政法上應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任共同構(gòu)成了行政法律責(zé)任制度。但因法律法規(guī)對行政責(zé)任設(shè)定權(quán)限未作劃分、行政責(zé)任缺乏國家統(tǒng)一立法規(guī)制等因素的制約或影響，相對于行政相對人的行政法律責(zé)任而言，行政主體及其工作人員的行政責(zé)任及其科學(xué)化、系統(tǒng)化、法治化構(gòu)建迄今仍然是我國行政法律責(zé)任制度實(shí)踐中較為滯后和薄弱的方面，行政責(zé)任的設(shè)定不但存在條款稀缺、形式單一、配置失衡、規(guī)范沖突、規(guī)定散亂等規(guī)則失范問題，而且存在一些設(shè)定主體不愿、不敢、不善于行使設(shè)定權(quán)，以及行政責(zé)任設(shè)定棄權(quán)、越權(quán)、濫權(quán)等權(quán)力運(yùn)行失范問題。行政責(zé)任及其設(shè)定的這種現(xiàn)狀，顯然與健全行政問責(zé)的方式和程序(3)參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(2014年10月23日黨的十八屆四中全會(huì)通過)。，加強(qiáng)行政問責(zé)規(guī)范化、制度化建設(shè)(4)參見中共中央、國務(wù)院：《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020)》。，以及黨的十八屆四中全會(huì)決定所提出的完善權(quán)力配置和運(yùn)行制約機(jī)制、推進(jìn)責(zé)任法定化等新時(shí)代要求不相適應(yīng)，亟需在深化相關(guān)學(xué)術(shù)理論研究的基礎(chǔ)上對其予以適時(shí)的制度優(yōu)化。為此，本文專門就行政責(zé)任設(shè)定權(quán)問題作初步探究，以期對完善行政責(zé)任制度有所助益。

一、行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的概念界定

(一)“設(shè)定權(quán)”的學(xué)界定義現(xiàn)狀

在行政法學(xué)研究領(lǐng)域，“設(shè)定權(quán)”一詞是在《行政處罰法》的研究起草過程中首次出現(xiàn)的。它最初僅是一個(gè)所用甚少的學(xué)理概念(5)例如，孫煒在《中國法學(xué)》1993年第4期上發(fā)表的《關(guān)于行政處罰的設(shè)定權(quán)問題》、張波在《學(xué)術(shù)交流》1994年第1期上發(fā)表的《論市縣行政機(jī)關(guān)的行政處罰設(shè)定權(quán)》等文章最早使用了“設(shè)定權(quán)”概念。，在1996年被《行政處罰法》采用后就同時(shí)演化成為了一個(gè)至今未被立法定義的法律概念。其后，它不但被若干立法文件相繼采用(6)例如，《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》就使用了“設(shè)定”概念。，而且還被廣泛用于對權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任、行政行為等問題的研究之中。(7)參見武勇：《三大行政權(quán)設(shè)定權(quán)之比較》，載《集寧師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期；肖萍、余嬌：《行政相對人法律責(zé)任設(shè)定之完善》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2014年第12期；劉平：《立法原理、程序與技術(shù)》，學(xué)林出版社2017年版，第112頁。就其在法律責(zé)任問題研究中的具體使用而言，相關(guān)論著雖不乏對“法律責(zé)任設(shè)定”“行政(法律)責(zé)任設(shè)定”(有時(shí)亦使用“設(shè)置”“規(guī)定”等語詞)概念的使用，但卻鮮見與之相應(yīng)的精準(zhǔn)且合邏輯的法理定義。人們對法律責(zé)任設(shè)定權(quán)的討論探析，主要圍繞《行政處罰法》對行政處罰設(shè)定權(quán)問題的規(guī)定而展開，并形成了以下兩種不盡相同的觀點(diǎn)：一是“規(guī)定權(quán)排除說”，即將行政處罰設(shè)定權(quán)定義為有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)新的行政處罰的權(quán)力。(8)林秋萍：《行政法領(lǐng)域的“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”》，載《河北法學(xué)》2014年第11期。據(jù)此觀點(diǎn)，設(shè)定權(quán)只應(yīng)限于對行政處罰的“創(chuàng)設(shè)權(quán)”或“創(chuàng)制權(quán)”，而不應(yīng)包涵僅對已有行政處罰作出具體規(guī)定的“規(guī)定權(quán)”。二是“規(guī)定權(quán)包含說”，即將行政處罰設(shè)定權(quán)定義為有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)依法創(chuàng)設(shè)新的行政處罰和對已有行政處罰作出具體規(guī)定的權(quán)力。(9)江國華：《中國行政法(總論)》(第二版)，武漢大學(xué)出版社2017年版，第195頁。受此兩說影響，相關(guān)行政法論著中對“設(shè)定權(quán)”概念所作解析及其觀點(diǎn)無出其右。

(二)行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的涵義界定

根據(jù)法律責(zé)任尤其是行政責(zé)任設(shè)定的法律特性與基本規(guī)律，參照學(xué)界關(guān)于“設(shè)定權(quán)”概念的上述討論，本文將行政責(zé)任設(shè)定權(quán)定義為有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)針對行政主體及其工作人員的違法行政行為依法創(chuàng)制和規(guī)定行政責(zé)任規(guī)范的權(quán)力，并據(jù)此定義將行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的主要法律特性歸納為以下三點(diǎn)：

1.行政責(zé)任設(shè)定權(quán)屬于立法權(quán)范疇。法律責(zé)任，顧名思義就是法律所規(guī)定的責(zé)任，它是國家立法對違法者所確定的不利法律后果，是體現(xiàn)國家意志、大多數(shù)社會(huì)成員意志并最終依靠國家強(qiáng)制力來保障實(shí)現(xiàn)的法律制度，是法律整體的重要組成部分。因此，作為法律責(zé)任的行政責(zé)任，當(dāng)然只能由擁有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照法律賦予的立法權(quán)限、借助特定立法形式、遵循立法程序來設(shè)定。簡言之，行政責(zé)任的設(shè)定在本質(zhì)上既是重要的立法事項(xiàng)，又是重要的立法活動(dòng)。其設(shè)定權(quán)屬于國家公權(quán)力范疇的立法權(quán)。

2.行政責(zé)任設(shè)定權(quán)是設(shè)定行政責(zé)任規(guī)范的權(quán)力。關(guān)于設(shè)定權(quán)，在《行政處罰法》乃至于《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》中，其實(shí)都是針對設(shè)定行政處罰等行政行為的種類或者外在表現(xiàn)形式而言的。那么，我們可否據(jù)此將行政責(zé)任設(shè)定權(quán)解釋為設(shè)定行政責(zé)任種類或形式的權(quán)力，或者僅對行政責(zé)任設(shè)定權(quán)作類似于行政處罰設(shè)定權(quán)是創(chuàng)制或規(guī)定行政處罰的權(quán)力、行政許可是創(chuàng)設(shè)行政許可的立法活動(dòng)這樣的定義呢？答案顯然是否定的。這既是因?yàn)樾姓?zé)任形式只是行政責(zé)任的具體承擔(dān)方式，它并無以表達(dá)行政責(zé)任概念的全部內(nèi)涵外延，如果將行政責(zé)任設(shè)定權(quán)僅限于對責(zé)任形式的設(shè)定權(quán)就會(huì)犯定義“外延過窄”的邏輯錯(cuò)誤。也是因?yàn)?，如果將行政?zé)任設(shè)定權(quán)表述為設(shè)定行政責(zé)任的權(quán)力，就犯了“循環(huán)定義”或“同語反復(fù)”的邏輯錯(cuò)誤(10)參見劉秋香：《法律邏輯教程》，中國檢察出版社2016年版，第32頁。，并不能科學(xué)、清晰地揭示出行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的本質(zhì)屬性和特征。鑒于行政責(zé)任無論是作為一種可適用于違法行政者的否定性不利法律后果，還是一類行政法上的法律措施、法律制度，都須借助相應(yīng)的法律規(guī)范設(shè)定和表達(dá)出來，既不可能有離開法律規(guī)范而存在的行政責(zé)任形式，更不可能有離開法律規(guī)范而存在的行政責(zé)任內(nèi)容，立法文本中關(guān)于行政責(zé)任的實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范有機(jī)統(tǒng)一、相輔相成構(gòu)成了完整形態(tài)的行政責(zé)任本體。所以，為了避免在行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的認(rèn)識方面產(chǎn)生如上的邏輯錯(cuò)誤，理應(yīng)將行政責(zé)任設(shè)定權(quán)定義為有權(quán)的國家機(jī)關(guān)依法設(shè)定行政責(zé)任法律規(guī)范的權(quán)力。

3.行政責(zé)任設(shè)定權(quán)是創(chuàng)制權(quán)與規(guī)定權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，行政責(zé)任設(shè)定權(quán)既應(yīng)包涵行政責(zé)任創(chuàng)制權(quán)，也應(yīng)包涵行政責(zé)任規(guī)定權(quán)。這不僅是因?yàn)椤霸O(shè)定”一詞的本來語義就包含了陳設(shè)、擬定、設(shè)置等意義，其也應(yīng)當(dāng)能夠合理包容“創(chuàng)設(shè)”與“規(guī)定”之意，也是因?yàn)椤皠?chuàng)設(shè)”與“規(guī)定”原本就是設(shè)定行政處罰等法律責(zé)任之中相輔相成、不可或缺的兩種立法權(quán)能與立法內(nèi)容的主要表達(dá)方式，為避免在法律責(zé)任設(shè)定權(quán)研究中，因相關(guān)概念缺乏應(yīng)有的邏輯統(tǒng)一性而被人為作無必要的復(fù)雜化理解和使用，不宜在法律責(zé)任“設(shè)定權(quán)”概念之外再另行使用一個(gè)“規(guī)定權(quán)”概念。同時(shí)，也還是因?yàn)?，即便是《行政處罰法》對“設(shè)定”一詞的使用，實(shí)際上也包涵了對行政處罰的“創(chuàng)設(shè)”與“規(guī)定”之意，并不僅指“創(chuàng)設(shè)”而言。(11)以《行政處罰法》(2021)第二章“行政處罰的種類與設(shè)定”之下各條的具體規(guī)定為例，其第10條、第11條第1款、第12條第1款、第13條第2款、第14條第2款等就是在“創(chuàng)設(shè)”意義上對行政處罰形式的設(shè)定權(quán)所作規(guī)定；第11條第2款、第12條第2款、第13條第1款、第14條第1款等就是在“規(guī)定”意義上對行政處罰形式的設(shè)定權(quán)所作的規(guī)定。且該法第16條所作“除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰”之規(guī)定，實(shí)際上也明確釋明了“設(shè)定”包含了“規(guī)定”。因此，將行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的具體權(quán)能劃分為創(chuàng)制權(quán)與規(guī)定權(quán)更符合行政責(zé)任立法的實(shí)際，對科學(xué)行使好行政責(zé)任立法權(quán)有益而無害，在“設(shè)定權(quán)”概念的認(rèn)識方面過多論爭究竟“設(shè)定”是否應(yīng)包涵“規(guī)定”，以及究竟是“設(shè)定”包涵“規(guī)定”，還是“規(guī)定”包涵“設(shè)定”其實(shí)并無太大的學(xué)術(shù)意義和價(jià)值。

二、行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的權(quán)能解析

在我國一元多層級立法體制之下，不同層級的立法主體及其所制定的立法文件的法律效力是有嚴(yán)格的上下位權(quán)限劃分的。與之相適應(yīng)，不同層級立法主體在行使行政責(zé)任的立法權(quán)時(shí)，其權(quán)力能力、權(quán)力限度也應(yīng)各有不同，所謂行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的權(quán)能即指此意。對于行政責(zé)任設(shè)定的權(quán)能，雖可依不同標(biāo)準(zhǔn)而作不同的類型劃分，但“創(chuàng)制權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”實(shí)則即屬對其所作最基本、最重要的分類。其兩者既是行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的基本權(quán)能形態(tài)，也是行使行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的兩種主要途徑與方法，還是行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的主要內(nèi)容。所謂創(chuàng)制權(quán)是指依法創(chuàng)設(shè)前所未有的、原創(chuàng)性的行政責(zé)任規(guī)范的權(quán)能，其在本質(zhì)上屬于法律制度創(chuàng)設(shè)權(quán)、形成權(quán)的范疇。這種權(quán)能不應(yīng)如《行政處罰法》上的設(shè)定權(quán)一樣僅限于對責(zé)任形式的創(chuàng)設(shè)權(quán)，還理應(yīng)包括對行政責(zé)任的責(zé)任主體、責(zé)任對象、究責(zé)事由、責(zé)任所引致的不利法律后果形式以及重要的行政責(zé)任程序規(guī)范等制度要素和內(nèi)容的創(chuàng)制權(quán)。所謂規(guī)定權(quán)，則指對已有的行政責(zé)任規(guī)范作出具體化、精細(xì)化規(guī)定的權(quán)能。其在本質(zhì)上屬于執(zhí)行性或?qū)嵤┬粤⒎?quán)，基本功能就是將已有的行政責(zé)任規(guī)范由“粗”變“細(xì)”、化“原則”為“具體”、由“不明確”變“明確”，使之更加便于操作、執(zhí)行。一般言之，行政責(zé)任創(chuàng)設(shè)權(quán)之運(yùn)用常會(huì)因形成新的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容及與之相適應(yīng)的新的法律關(guān)系，而給責(zé)任主體等的合法權(quán)益產(chǎn)生直接而又深重的影響。為了切實(shí)維護(hù)責(zé)任主體的合法權(quán)益與社會(huì)公平正義，同時(shí)也為了體現(xiàn)審慎立法之原則，它只應(yīng)被賦予較高層次的立法主體，并依所創(chuàng)設(shè)的行政責(zé)任強(qiáng)度及其對責(zé)任主體施加不利影響程度等的不同，而相應(yīng)在不同層級的立法主體間進(jìn)行必要的差別化配置。至于行政責(zé)任的規(guī)定權(quán)，因通常較少甚至不會(huì)給責(zé)任主體產(chǎn)生重大利益影響，原則上可以賦予全部立法主體在其各自的立法職責(zé)權(quán)限范圍之內(nèi)依法行使。簡言之，擁有行政責(zé)任創(chuàng)設(shè)權(quán)的立法主體可以同時(shí)擁有規(guī)定權(quán)，但擁有規(guī)定權(quán)的立法主體并不當(dāng)然擁有創(chuàng)設(shè)權(quán)。

(一)行政責(zé)任創(chuàng)設(shè)權(quán)的具體權(quán)能

從行政責(zé)任法律規(guī)范的構(gòu)成要素、主要內(nèi)容以及相關(guān)法律法規(guī)設(shè)定行政責(zé)任法律規(guī)范的具體情況來分析，行政責(zé)任創(chuàng)設(shè)權(quán)的具體權(quán)能與主要內(nèi)容大致有以下幾個(gè)方面。

1.創(chuàng)設(shè)行政責(zé)任應(yīng)責(zé)事由。違法行政是設(shè)定和追究行政責(zé)任的起因、根據(jù)和究責(zé)事由。所謂創(chuàng)設(shè)行政責(zé)任應(yīng)責(zé)事由，就是指將某種行政行為宣布為違法并作為追究行政責(zé)任的法定事由，簡言之，就是新設(shè)應(yīng)追究行政責(zé)任的違法行政行為及其種類。依法理而論，將某種行為宣布為違法，事關(guān)重大復(fù)雜，直接關(guān)乎人權(quán)與社會(huì)公平正義，故而這種立法權(quán)原則上應(yīng)屬于國家法律所保留的權(quán)力，其他立法形式原則上均不應(yīng)享有這種重大權(quán)力。但行政責(zé)任畢竟是因行政管理所引致的法律責(zé)任，且其設(shè)定與使用多具內(nèi)部性，對其應(yīng)責(zé)事由的創(chuàng)設(shè)權(quán)限劃分理應(yīng)與設(shè)定其他普通法律責(zé)任應(yīng)責(zé)事由有所不同。筆者的基本觀點(diǎn)是：法律在不違反憲法精神與規(guī)定的前提下，有權(quán)創(chuàng)設(shè)所有類型的行政責(zé)任應(yīng)責(zé)事由，即可以將任何公共行政行為宣布為應(yīng)追究行政責(zé)任的違法行為；行政法規(guī)可以在不違反憲法、法律相關(guān)規(guī)定的前提下設(shè)定行政責(zé)任應(yīng)責(zé)事由；其他立法主體及其立法形式，均不應(yīng)享有對違法行政行為的創(chuàng)設(shè)權(quán)，只應(yīng)享有在其法定職責(zé)權(quán)限范圍之內(nèi)，將尚未作為行政責(zé)任應(yīng)責(zé)事由的行政違法行為設(shè)定為特定行政責(zé)任應(yīng)責(zé)事由的權(quán)力。

2.創(chuàng)設(shè)新的行政責(zé)任形式。行政責(zé)任形式是行政責(zé)任的具體表現(xiàn)方式，是對行政責(zé)任的具體化，是對責(zé)任主體施加法律上的不利后果的實(shí)然載體與手段，離開了行政責(zé)任形式，行政責(zé)任就無從談起。因此，責(zé)任形式的設(shè)定在行政責(zé)任的設(shè)定方面具有基礎(chǔ)性、前提性作用。所謂創(chuàng)設(shè)行政責(zé)任形式，就是指設(shè)定了前所未有的行政責(zé)任形式及其種類的情形。在我國單一制的國家結(jié)構(gòu)形式以及與之相適應(yīng)的立法體制之下，行政責(zé)任形式的創(chuàng)設(shè)應(yīng)是指設(shè)定了此前在其他任何立法文件之中都不存在的具體行政責(zé)任形式的情況。

3.增減特定行政責(zé)任的強(qiáng)度。所謂行政責(zé)任的強(qiáng)度，主要是指特定行政責(zé)任對責(zé)任主體的行為、權(quán)益、精神等不利影響的程度，其主要表現(xiàn)為不利影響存續(xù)的時(shí)間長短、利益減損的大小等。例如，將法律規(guī)定適用于行政機(jī)關(guān)公務(wù)員的警告行政處分的6個(gè)月處分期間予以延長或者減少，或者對受警告處分的公務(wù)員取消在法定的受處分期間不得晉升職務(wù)和級別的規(guī)定(減輕責(zé)任強(qiáng)度)，或者對受警告處分的公務(wù)員擅自規(guī)定在受處分期間不得晉升工資檔次(加重責(zé)任強(qiáng)度)，均屬于對行政責(zé)任強(qiáng)度的增減情形。增加或減輕行政責(zé)任的強(qiáng)度，直接影響責(zé)任主體的重要權(quán)益與行政責(zé)任的嚴(yán)肅性、有效性，必須嚴(yán)格遵循依法變動(dòng)原則，必須由擁有相應(yīng)立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)依法增減。在通常情況下，增加或減輕行政責(zé)任強(qiáng)度的權(quán)力主體與創(chuàng)設(shè)特定行政責(zé)任形式的主體應(yīng)具有同一性，即哪個(gè)國家機(jī)關(guān)依法創(chuàng)設(shè)了特定行政責(zé)任及其法律后果，就只能由該國家機(jī)關(guān)依法增加或減輕行政責(zé)任的強(qiáng)度。

4.新設(shè)行政責(zé)任追究主體。所謂行政責(zé)任追究主體，是指負(fù)責(zé)追究行政責(zé)任的國家機(jī)關(guān)。按照責(zé)任法定的要求，對于設(shè)定好的行政責(zé)任由誰來實(shí)際履行認(rèn)定、追究、實(shí)現(xiàn)職責(zé)也須法定。所謂新設(shè)行政責(zé)任追究主體，就是指針對特定行政責(zé)任設(shè)定前所未有的追究主體，或者將原行政責(zé)任追究主體變更為新的主體，或者增設(shè)新的責(zé)任追究主體等的情形。例如，假定將《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第37條所規(guī)定的給予政府工作部門正職領(lǐng)導(dǎo)人員處分由“本級人民政府決定”變更為由“本級人大常委會(huì)或者本級人民政府決定”或者由“本級人民政府或者上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)決定”就屬于新設(shè)行政責(zé)任追究主體的情況。

5.新設(shè)強(qiáng)制性行政責(zé)任程序。所謂強(qiáng)制性行政責(zé)任程序，主要是指有關(guān)行政責(zé)任追究主體在作出行政責(zé)任追究決定過程中所適用的具有法律約束力的、必須遵循的程序規(guī)范。違反此類程序規(guī)范，有可能會(huì)直接導(dǎo)致行政責(zé)任決定不能成立或者無效。例如，《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第39條關(guān)于任免機(jī)關(guān)對公務(wù)員作出給予處分、免予處分或者撤銷案件的決定“經(jīng)任免機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)成員集體討論”就屬于行政處分的強(qiáng)制性程序。此類強(qiáng)制性程序的設(shè)立、實(shí)質(zhì)性變更也屬于行政責(zé)任創(chuàng)制權(quán)的重要內(nèi)容，必須嚴(yán)格依法行使。因強(qiáng)制性行政責(zé)任程序?qū)嶋H上就是指具體適用行政責(zé)任形式的程序，所以其創(chuàng)設(shè)權(quán)與行政責(zé)任形式設(shè)定權(quán)通常應(yīng)是彼此相適應(yīng)的，即立法主體擁有什么樣的行政責(zé)任形式設(shè)定權(quán)，就相應(yīng)擁有新設(shè)、變更適用這種責(zé)任形式的強(qiáng)制性程序的設(shè)定權(quán)。

(二)行政責(zé)任規(guī)定權(quán)的具體權(quán)能

由于行政責(zé)任規(guī)定權(quán)一般不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)及其法律關(guān)系，因而它除了對個(gè)別上位法或相關(guān)法律法規(guī)已有規(guī)定的實(shí)體性問題予以具體化、清晰化的規(guī)定之外，主要限于對行政責(zé)任程序性規(guī)范的規(guī)定。具體言之，行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的主要權(quán)能和內(nèi)容表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.對上位法已經(jīng)創(chuàng)設(shè)的行政責(zé)任應(yīng)責(zé)事由作出具體化、明確化的規(guī)定。例如，《環(huán)境保護(hù)違法違紀(jì)行為處分暫行規(guī)定》第4條至第8條就結(jié)合環(huán)境保護(hù)和環(huán)境行政監(jiān)管工作的實(shí)際，對《公務(wù)員法》關(guān)于行政處分的事由作了富有針對性的具體化規(guī)定。

2.對行政責(zé)任的追究主體作出更加具體明確的規(guī)定。例如《北京市水污染防治條例》第77條(12)《北京市水污染防治條例》(2021年)第78條規(guī)定：“市、區(qū)生態(tài)環(huán)境部門或者其他依照本條例規(guī)定行使監(jiān)督管理權(quán)的部門有下列行為之一的，由任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)依法對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)不依法作出行政許可或者辦理批準(zhǔn)文件的；(二)未按規(guī)定實(shí)施行政處罰或者違法采取行政措施的；(三)發(fā)現(xiàn)違法行為或者接到對違法行為的舉報(bào)后不予查處的；(四)其他未依照本條例規(guī)定履行職責(zé)的行為”。的規(guī)定，相對于《水污染防治法》第69條(13)《水污染防治法》(2017年)第80條規(guī)定：“環(huán)境保護(hù)主管部門或者其他依照本法規(guī)定行使監(jiān)督管理權(quán)的部門，不依法作出行政許可或者辦理批準(zhǔn)文件的，發(fā)現(xiàn)違法行為或者接到對違法行為的舉報(bào)后不予查處的，或者有其他未依照本法規(guī)定履行職責(zé)的行為的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分”。的規(guī)定而言，對行政責(zé)任追究主體的規(guī)定就更加具體、明確。

3.對于旨在實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任的程序及其規(guī)則作出規(guī)定。例如，《環(huán)境保護(hù)違法違紀(jì)行為處分暫行條例》第13條對環(huán)境保護(hù)違法違紀(jì)案件的移送等規(guī)定、《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第42條、第43條關(guān)于辦理違法違紀(jì)案件回避制度的規(guī)定等就屬于此類規(guī)定。

4.對已經(jīng)確定的行政責(zé)任裁量權(quán)予以規(guī)范化。例如，《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》就對《公務(wù)員法》所規(guī)定的行政處分事項(xiàng)、權(quán)限、程序、適用規(guī)則等作了比較具體明確的規(guī)定，較好規(guī)范了對公務(wù)員行政處分方面的裁量權(quán)。

三、行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的現(xiàn)狀檢視

行政責(zé)任設(shè)定權(quán)作為國家公權(quán)力，在實(shí)踐中主要涉及靜態(tài)上的立法規(guī)制與動(dòng)態(tài)上的權(quán)力運(yùn)行及其監(jiān)督問題。因多因素的影響，相對于適用于行政相對人的行政處罰等行政法律責(zé)任的設(shè)定而言，行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的立法規(guī)制、運(yùn)行監(jiān)督等均存在較為突出的問題。

(一)行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的法律規(guī)制現(xiàn)狀

所謂行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的法律規(guī)制，是指現(xiàn)行立法對行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的調(diào)整、規(guī)范與約束。因在我國現(xiàn)行法律體系中，既無行政責(zé)任的法定概念，又無行政責(zé)任的統(tǒng)一立法，行政機(jī)關(guān)公務(wù)員的行政責(zé)任主要表現(xiàn)為國家公務(wù)員立法上所規(guī)定的行政處分責(zé)任和國家賠償法上的行政追償?shù)蓉?zé)任，行政主體的行政責(zé)任只散見于國家賠償立法(14)例如，《國家賠償法》(2012年)第32條、第35條和第36條規(guī)定了行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)的支付賠償金、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀等責(zé)任。和行政管理方面的法律法規(guī)(15)例如，《傳染病防治法》(2013年)第65條至第66條規(guī)定了針對行政主體的“責(zé)令改正、通報(bào)批評”責(zé)任形式；《行政許可法》(2019年)第七章“法律責(zé)任”中有多個(gè)條款針對行政主體規(guī)定了“責(zé)令改正”的責(zé)任形式。之中，所以迄今為止并無專門規(guī)制行政責(zé)任及其設(shè)定權(quán)的法律法規(guī)。但并不能因此就得出行政責(zé)任設(shè)定權(quán)尚無法律規(guī)制的結(jié)論。由于行政責(zé)任設(shè)定權(quán)屬于立法權(quán)的重要權(quán)能和內(nèi)容，用以規(guī)范立法權(quán)及其行為的《立法法》當(dāng)然是其基本的、直接的法律遵循。

但是，《立法法》作為統(tǒng)一規(guī)制立法活動(dòng)的專門法及關(guān)于立法活動(dòng)的一般法，其對立法權(quán)的規(guī)定多具重大性、總括性、原則性與綱領(lǐng)性，不可能對類似于行政責(zé)任設(shè)定這種雖然重要但相對微觀的立法權(quán)作出具體的規(guī)定。在《立法法》中，直接涉及法律責(zé)任立法權(quán)限的規(guī)定只有以下兩個(gè)方面：一是將規(guī)定犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制公民人身自由的強(qiáng)制措施和處罰(16)詳見《立法法》(2015年)第9條。作為了法律保留立法權(quán)；二是對行政規(guī)章減損相對人權(quán)利或者增加其義務(wù)等作了限制性的規(guī)定。(17)2015年修訂后的《立法法》對此新設(shè)了以下兩款規(guī)定：一是“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)”(第80條第2款)；二是“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”(第82條第6款)。但這兩方面的規(guī)定都僅與設(shè)定行政相對人法律責(zé)任有關(guān)，與行政責(zé)任的設(shè)定及其權(quán)限并無太大關(guān)系。以《立法法》對政府規(guī)章設(shè)定權(quán)限的限制為例，其所作政府規(guī)章不得設(shè)定權(quán)利或者增加義務(wù)的規(guī)定，實(shí)際上只是針對一般的“公民、法人和其他組織”而言的，似乎并不包含擁有并行使行政公權(quán)力的行政主體及其公務(wù)員。再以現(xiàn)行法律對行政公務(wù)員行政責(zé)任的設(shè)定為例，雖然《公務(wù)員法》設(shè)定了針對行政公務(wù)員的行政處分，但并沒有任何法律法規(guī)對立法文件能否設(shè)定行政處分以外的其他類型行政責(zé)任作出具體明確的規(guī)定。故而，在行政處分之外是否可以設(shè)定其他類型的行政責(zé)任就成為了一個(gè)在實(shí)踐中見仁見智的問題。在對行政責(zé)任種類及其立法權(quán)限不明的情況下，如果按照《立法法》對立法權(quán)限的相關(guān)規(guī)定，立法主體借助相應(yīng)的立法形式設(shè)定非行政處分責(zé)任形式似乎并無不可。這是因?yàn)?，一方面，既然《立法法》沒有將行政責(zé)任的設(shè)定作為法律保留的權(quán)力，各種立法文件依其法定職權(quán)設(shè)定法律所規(guī)定的行政處分之外的針對公務(wù)員的行政責(zé)任，以及針對行政主體的行政責(zé)任似乎并無實(shí)質(zhì)性的法律障礙。另一方面，既然《立法法》賦予了行政法規(guī)、地方性法規(guī)乃至于行政規(guī)章對上位法尚未規(guī)定的事項(xiàng)附條件的創(chuàng)制性立法權(quán)，在無法律法規(guī)特殊限制的前提下，相關(guān)立法主體在其創(chuàng)制性立法權(quán)范圍之內(nèi)設(shè)定行政處分之外的行政責(zé)任形式似乎也無可厚非。其實(shí)，這個(gè)問題的關(guān)鍵并不在于能否設(shè)定行政處分以外的其他類型行政責(zé)任的問題，而在于相關(guān)立法主體究竟可以設(shè)定哪些類型的行政責(zé)任，以及按照什么樣的權(quán)限分工設(shè)定行政責(zé)任的問題。但對其問題現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)了無規(guī)定。因此，《立法法》對行政責(zé)任及其立法權(quán)的規(guī)制作用客觀上是十分有限的，若僅依其規(guī)定往往難以明確識別、界分不同立法主體設(shè)定行政責(zé)任規(guī)范的具體權(quán)限，無以有效規(guī)制行政責(zé)任設(shè)定權(quán)。

(二)行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的運(yùn)行現(xiàn)狀

在現(xiàn)行法律法規(guī)對行政責(zé)任概念、種類、設(shè)定權(quán)限等尚無統(tǒng)一法律規(guī)定的情況之下，受立法主體的立法觀念、立法能力、控權(quán)意識、立法層級等諸多因素的影響，行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的運(yùn)行總體上處于權(quán)力機(jī)關(guān)低調(diào)克制而部分行政機(jī)關(guān)相對活躍的態(tài)勢。其主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.法律法規(guī)關(guān)于行政責(zé)任的立法因循守舊。有立法權(quán)的中央與地方權(quán)力機(jī)關(guān)，在行政法律責(zé)任制度的建構(gòu)方面，素來普遍存在重視相對人責(zé)任的設(shè)定而輕視行政責(zé)任設(shè)定的突出問題，設(shè)定行政責(zé)任的主動(dòng)性不強(qiáng)、質(zhì)效不高。在行政處分、行政賠償法上所確立的行政侵權(quán)責(zé)任之外，權(quán)力機(jī)關(guān)的立法中鮮見針對行政公務(wù)員的非行政處分責(zé)任的設(shè)定，也甚少創(chuàng)設(shè)針對行政主體的行政責(zé)任。即便是已經(jīng)設(shè)定的行政處分，亦是數(shù)十年墨守成規(guī)，缺乏應(yīng)有的完善創(chuàng)新。(18)早在1957年《國務(wù)院關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲的暫行辦法》就創(chuàng)設(shè)了警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、開除留用察看、開除八種紀(jì)律處分。1993 年《國家公務(wù)員暫行條例》刪除降職、開除留用察看，將行政處分設(shè)定為了警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種，并沿用至今。關(guān)于行政處分責(zé)任設(shè)定所存在的問題，有的論著實(shí)際上早已不同程度有所論及，參見鄭傳坤、陳太紅：《我國公務(wù)員懲戒制度的問題與對策》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第6期；賀日開：《〈行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例〉的進(jìn)步與不足》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。以地方性法規(guī)對行政責(zé)任的設(shè)定為例，絕大多數(shù)地方性法規(guī)中涉及行政責(zé)任規(guī)定的條款僅有1條，且普遍采用了內(nèi)涵外延很寬泛、宣示性遠(yuǎn)大于實(shí)際可操作性的概括引證式的條款表述模式(即與“違反本條例規(guī)定，依法給予處分”相同或者相類似的表述模式)。(19)例如，《上海市公共場所控制吸煙條例》(2017年)第21條規(guī)定：“控?zé)熜姓芾聿块T、監(jiān)督執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其工作人員在控?zé)煿ぷ髦?，不依法履行職?zé)或者徇私舞弊的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。又如，《北京市生活垃圾管理?xiàng)l例》(2019年)第63條規(guī)定：“本市各級行政主管部門、執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員不依法或者不正當(dāng)履行生活垃圾管理職責(zé)的，由有權(quán)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。雖然，近年來一些地方性法規(guī)在設(shè)定行政責(zé)任時(shí)，相繼采用了列舉引證式的條款表述模式(即與“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，依法給予處分”相同或相類似的表述模式)(20)例如，《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》(2019年)第73條第1款規(guī)定：“本市各級人民政府和規(guī)劃自然資源及其他相關(guān)主管部門有下列行為之一的，由上級行政機(jī)關(guān)依法責(zé)令改正、通報(bào)批評，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分：(一)依法應(yīng)當(dāng)編制城鄉(xiāng)規(guī)劃而未組織編制，或者未按法定程序編制、審批、修改城鄉(xiāng)規(guī)劃的；……(七)對涉及房屋的用途與不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的用途不一致的申請?jiān)S可事項(xiàng)，核發(fā)行政許可證件的”。，但并未能因此改變地方性法規(guī)中行政責(zé)任條款設(shè)定稀缺的現(xiàn)狀。

2.行政規(guī)章關(guān)于行政責(zé)任的立法有明顯突破。自2003年“非典事件”引發(fā)行政問責(zé)風(fēng)暴之后，不少擁有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)對于在國家法律法規(guī)所規(guī)定的行政責(zé)任形式之外設(shè)定關(guān)于違法行政的責(zé)任形式越來越產(chǎn)生了濃厚的興趣，先后借助行政問責(zé)、行政執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究等方面的行政規(guī)章(主要是地方政府規(guī)章)創(chuàng)設(shè)了數(shù)量眾多的追究違法行政責(zé)任的責(zé)任形式。其不但針對行政公務(wù)員創(chuàng)設(shè)了諸如誡勉談話、通報(bào)批評、責(zé)令檢查、暫停行政執(zhí)法活動(dòng)、責(zé)令改正或者限期改正、調(diào)離崗位、取消評優(yōu)評先資格、辭退、免職或建議免職、辭退等十余種非行政處分的責(zé)任形式，而且還針對行政主體設(shè)定了法律法規(guī)并無規(guī)定的取消年度評先評優(yōu)資格、年度評議考核不合格等責(zé)任形式。(21)參見《河北省行政執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究辦法》(2010年)第26條、《甘肅省行政過錯(cuò)責(zé)任追究辦法》(2011年)第28條等之規(guī)定。尤其是其所設(shè)定的非行政處分責(zé)任形式不但種類繁多，超出了法定行政處分形式的兩倍還多，而且普遍較警告、記過、記大過等行政處分的責(zé)任強(qiáng)度、不利后果程度明顯要強(qiáng)。

3.行政規(guī)范性文件存在越權(quán)設(shè)定行政責(zé)任的突出問題。自2003年“非典事件”引發(fā)行政問責(zé)風(fēng)暴以來，眾多不享有立法權(quán)的行政主體也借助其所發(fā)布的行政規(guī)范性文件設(shè)定了追究違法行政或者行政過錯(cuò)責(zé)任的責(zé)任形式及其規(guī)范制度，且其所設(shè)定的責(zé)任形式甚至遠(yuǎn)多于國家相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的責(zé)任追究形式。例如，《安順市行政機(jī)關(guān)工作人員行政過錯(cuò)責(zé)任追究暫行辦法》將誡勉談話、責(zé)令改正、責(zé)令作出書面檢查、通報(bào)批評、取消崗位津貼、扣發(fā)年終目標(biāo)獎(jiǎng)、 賠償損失、年終考評為不稱職、收繳行政執(zhí)法證、取消行政執(zhí)法資格、調(diào)離行政執(zhí)法崗位、責(zé)令辭職、辭退等設(shè)定為追究行政過錯(cuò)責(zé)任的方式；(22)參見《安順市行政機(jī)關(guān)工作人員行政過錯(cuò)責(zé)任追究暫行辦法》(2004年)第23條。《宿州市環(huán)境保護(hù)工作行政責(zé)任追究暫行辦法》將責(zé)令作出書面檢查、責(zé)令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責(zé)令辭職、免職等作為了行政責(zé)任追究形式；(23)參見《宿州市環(huán)境保護(hù)工作行政責(zé)任追究暫行辦法》(2011年)第3條、第4條、第5條?！洱垶硡^(qū)環(huán)境保護(hù)局行政責(zé)任追究管理辦法(試行)》將批評教育、責(zé)令作出書面檢查、通報(bào)批評、取消當(dāng)年評選優(yōu)秀、先進(jìn)或晉升資格、扣發(fā)獎(jiǎng)金、調(diào)整工作崗位等作為了過錯(cuò)責(zé)任追究方式。(24)參見《龍灣區(qū)環(huán)境保護(hù)局行政責(zé)任追究管理辦法(試行)》(2013年)第18條。由此并不難窺見我國行政管理領(lǐng)域之內(nèi)對違法行政責(zé)任設(shè)定的悖理與亂象。

雖然，借助行政規(guī)章乃至普通行政規(guī)范性文件設(shè)定違法行政責(zé)任可能對于補(bǔ)救現(xiàn)行法律法規(guī)對行政責(zé)任立法之缺失、嚴(yán)格行政紀(jì)律、強(qiáng)化行政問責(zé)實(shí)效等不失積極的意義和作用。但這種行政現(xiàn)象在實(shí)質(zhì)上畢竟存在嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)與危機(jī)，其合法性、正當(dāng)性值得商榷和質(zhì)疑。這主要是因?yàn)椋凑肇?zé)任法定原則的要求，參照《立法法》對行政規(guī)章立法權(quán)限所作的嚴(yán)格限制，給行政責(zé)任主體尤其是行政公務(wù)員在行政法上的實(shí)體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的責(zé)任形式理應(yīng)由國家法律法規(guī)依法設(shè)定，行政規(guī)章尤其是普通行政規(guī)范性文件并不應(yīng)享有設(shè)定權(quán)。但眾多行政規(guī)章乃至行政規(guī)范性文件所設(shè)定的諸如辭退、免職、取消晉升資格、取消評先評優(yōu)資格等責(zé)任追究形式均屬于直接限制或剝奪公務(wù)員權(quán)利的責(zé)任形式，在很大程度上不利于切實(shí)依法保護(hù)和實(shí)現(xiàn)公務(wù)員職務(wù)權(quán)益，明顯涉嫌越權(quán)行政。再者，依據(jù)下位法不得與上位法相抵觸、行政機(jī)關(guān)下級服從上級等相關(guān)法律原則規(guī)定，當(dāng)在國家針對特定違法行政行為已經(jīng)設(shè)定了明確的行政責(zé)任之后，任何行政機(jī)關(guān)均應(yīng)無權(quán)創(chuàng)制責(zé)任強(qiáng)度、不利程度高于國家已設(shè)定的相應(yīng)行政責(zé)任的其他行政問責(zé)形式。但行政規(guī)章等所設(shè)定的大量非行政處分的責(zé)任形式的強(qiáng)度以及對公務(wù)員合法權(quán)益施加不利影響的程度卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于了國家所設(shè)定的作為法律責(zé)任的行政處分。這在很大程度上不只是一個(gè)立法越權(quán)、行政越權(quán)問題，而是破壞國家法制統(tǒng)一性，損害國家法的嚴(yán)肅性與權(quán)威性，違背行政科學(xué)性、正當(dāng)性的問題，理應(yīng)對其及時(shí)予以適法性矯治。

四、行政責(zé)任設(shè)定權(quán)的權(quán)限劃分

之所以在違法行政責(zé)任的設(shè)定方面存在如上亂象，其成因固然可能是多元的，但其中最為關(guān)鍵的原因就是國家迄今未對行政責(zé)任設(shè)定權(quán)作出必要的界定與劃分。為了實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任及其設(shè)定的規(guī)范化、科學(xué)化、法治化，理應(yīng)通過修改《公務(wù)員法》《立法法》以及在條件成熟時(shí)制定《行政程序法》乃至《行政責(zé)任法》等途徑和方式，對不同立法主體所享有的行政責(zé)任設(shè)定權(quán)尤其是創(chuàng)設(shè)權(quán)依法作出如下的權(quán)限劃分。

(一)行政責(zé)任創(chuàng)設(shè)權(quán)的權(quán)限劃分

1.最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)權(quán)。按照《立法法》關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定精神，作為我國最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的基本法律和非基本法律可以設(shè)定任何形式的行政責(zé)任。但限制公務(wù)員人身自由、剝奪公務(wù)員政治權(quán)利、導(dǎo)致公務(wù)員身份滅失等行政責(zé)任的立法權(quán)應(yīng)為法律所保留，其他任何立法機(jī)關(guān)、立法形式均不享有此類行政責(zé)任的創(chuàng)設(shè)權(quán)。

2.最高國家行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)權(quán)。國務(wù)院作為我國最高國家行政機(jī)關(guān)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督全國的行政工作，當(dāng)然可以通過其所制定的行政法規(guī)設(shè)定除了法律保留的行政責(zé)任以外的其他任何形式的行政責(zé)任。但如果法律已經(jīng)對應(yīng)追究行政責(zé)任的違法行政行為作了具體規(guī)定，或者對特定違法行政行為的行政責(zé)任形式及其具體適用的實(shí)體性內(nèi)容與程序性內(nèi)容作了具體規(guī)定的，行政法規(guī)只能作出不得與法律的相關(guān)規(guī)定相抵觸或者矛盾的執(zhí)行性、補(bǔ)充性的規(guī)定。

3.具有立法權(quán)的地方權(quán)力機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)權(quán)。雖然2015年修訂后的《立法法》賦予了設(shè)區(qū)市的地方人大及其常務(wù)委員會(huì)地方性法規(guī)制定權(quán)，但根據(jù)《立法法》第73條(25)《立法法》(2015年)第73條第1款規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；(二)屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)?！钡?款規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止?！币?guī)定，只有省級人大及其常委會(huì)可以根據(jù)行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在其立法權(quán)限范圍之內(nèi)制定各個(gè)方面的地方性法規(guī)。其他設(shè)區(qū)的市、自治州人大及其常委會(huì)只能在《立法法》第72條(26)《立法法》(2015年)第72條第2款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定……”。所限定的立法事項(xiàng)范圍之內(nèi)制定地方性法規(guī)。因此，在擁有地方性法規(guī)立法權(quán)限的地方立法主體中，只應(yīng)賦予省級人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)(包括自治條例、單行條例)在與法律、行政法規(guī)不相抵觸的前提下，針對上位法尚未設(shè)定行政責(zé)任的違法行為，或者針對地方行政管理中的特殊類型的違法行政行為創(chuàng)設(shè)必要的行政責(zé)任。但如果法律、行政法規(guī)已經(jīng)對應(yīng)追究行政責(zé)任的違法行政行為作了具體規(guī)定，或者對特定違法行政行為的行政責(zé)任形式及其具體適用的實(shí)體性內(nèi)容與程序性內(nèi)容作了具體規(guī)定的，其只能作出不得與法律的相關(guān)規(guī)定相抵觸或矛盾的執(zhí)行性、補(bǔ)充性規(guī)定。至于其他設(shè)區(qū)的市、自治州等的地方性法規(guī)雖然不應(yīng)享有行政責(zé)任創(chuàng)設(shè)權(quán)，但均可對上位法所規(guī)定的行政責(zé)任規(guī)范作出執(zhí)行性、實(shí)施性的具體規(guī)定。

4.具有規(guī)章立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)的創(chuàng)設(shè)權(quán)。根據(jù)《憲法》《立法法》等規(guī)定，國務(wù)院組成部門以及具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)可以制定部門行政規(guī)章；地方設(shè)區(qū)的市、州以上的人民政府可以依法制定地方政府規(guī)章。為了消解行政責(zé)任設(shè)定權(quán)力運(yùn)行之亂象，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政規(guī)章無權(quán)創(chuàng)設(shè)任何形式的行政責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格禁止行政主體利用普通行政規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)違法行政責(zé)任形式。

(二)行政責(zé)任規(guī)定權(quán)的權(quán)限劃分

由于行政責(zé)任的規(guī)定權(quán)屬于執(zhí)行性、實(shí)施性立法權(quán)和立法事項(xiàng)的范圍，故在原則上只要是擁有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，均可在其職責(zé)權(quán)限范圍之內(nèi)，對上位法關(guān)于行政責(zé)任的規(guī)定作出與上位法不相抵觸或矛盾的具體規(guī)定。當(dāng)然，在此需要特別說明的問題是：上述行政責(zé)任的創(chuàng)設(shè)權(quán)主要是從創(chuàng)制實(shí)體性的行政責(zé)任規(guī)范與強(qiáng)制性的行政責(zé)任程序規(guī)范的立法權(quán)而言的。如果從設(shè)定行政責(zé)任程序的角度而言，不享有行政責(zé)任創(chuàng)制權(quán)而只享有規(guī)定權(quán)的立法主體實(shí)際上還是享有一定創(chuàng)制權(quán)的。此類立法主體，為了執(zhí)行好、實(shí)施好上位法所規(guī)定的行政責(zé)任規(guī)范，在其職責(zé)范圍之內(nèi)對實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任的程序及其制度作出符合上位法精神與規(guī)定的創(chuàng)新性設(shè)定，有時(shí)也是必要且不失積極作用的。