上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制的重構(gòu)與優(yōu)化
——基于獨立董事與監(jiān)事會關系的分析

何林峰

（西北政法大學，陜西 西安 710063）

一、問題的提出

獨立董事（independent director）又稱外部董事（outside director）、非執(zhí)行董事（nonexecutive director），該制度肇始于美國1940年《投資公司法》，發(fā)展至今已成為絕大多數(shù)國家上市公司解決“內(nèi)部人控制”問題的一大利器。1993年青島啤酒股份有限公司為滿足香港交易所的上市要求，聘請了兩名獨立董事，該事件引起了我國上市公司對獨立董事的關注。1997年12月16日，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）發(fā)布并實施《上市公司章程指引》，其中第一百一十二條許可上市公司根據(jù)自身需要引入獨立董事，并在公司章程中明確獨立董事的職責。當時，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）吸收、借鑒大陸法系國家經(jīng)驗，設置監(jiān)事會檢查公司財務，并監(jiān)督董事和高級管理人員的職務行為。因此，上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制的表現(xiàn)形式為：獨立董事與監(jiān)事會并行設立，或者單設監(jiān)事會。1999年3月29日，證監(jiān)會和國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會聯(lián)合下發(fā)《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》（〔1999〕230號），其中第六條要求境外上市公司“逐步建立健全外部董事和獨立董事制度”。2001年8月16日，證監(jiān)會頒發(fā)的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）開始在境內(nèi)上市公司中全面推行獨立董事制度，要求獨立董事在上市公司董事會中占比不少于三分之一。2005年修訂的《公司法》第一百二十二條在法律層面確定了獨立董事在上市公司中的地位。至此，獨立董事與監(jiān)事會二元并存成為我國上市公司監(jiān)督結(jié)構(gòu)的法定形式，我國成為世界上唯一采用二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制的國家。

2021年12月24日新發(fā)布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱《公司法（修訂草案）》）第一百二十五條規(guī)定：“股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設置由董事組成的審計委員會等專門委員會。審計委員會負責對公司財務、會計進行監(jiān)督，并行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。設審計委員會且其成員過半數(shù)為非執(zhí)行董事的股份有限公司，可以不設監(jiān)事會或者監(jiān)事，審計委員會的成員不得擔任公司經(jīng)理或者財務負責人。”該法第一百四十條規(guī)定“上市公司設獨立董事”?？梢姡⒎ㄕ哂幸飧淖兩鲜泄緝?nèi)部監(jiān)督機制，即由上市公司選擇只設董事會（下設含有獨立董事的審計委員會），或繼續(xù)沿用二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制。

在此背景下，如何處理獨立董事與監(jiān)事會的關系，重構(gòu)并優(yōu)化上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制再次為社會各界所關注。長期以來，學界主流觀點認為，只要明確獨立董事和監(jiān)事會的權(quán)力邊界，二者就可以在上市公司內(nèi)部實現(xiàn)功能互補、和諧共存。但仍有部分學者認為，由獨立董事和監(jiān)事會共享上市公司的監(jiān)督權(quán)，極易引起機構(gòu)重疊、權(quán)力交叉、責任不清等新的治理危機。因此，進一步深入研究該問題，厘清獨立董事與董事會的關系，優(yōu)化上市公司內(nèi)部監(jiān)督模式，無疑對我國公司立法工作具有重要的現(xiàn)實意義。

二、二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制的成因與現(xiàn)狀

1993年《公司法》借鑒了以德國為代表的大陸法系國家的做法，將決策執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)分別賦予董事會和監(jiān)事會，監(jiān)事會的主要職責在于防范董事、高級管理人員濫用權(quán)力損害公司及其股東的利益。但因缺乏獨立性、專業(yè)性以及監(jiān)督手段等，監(jiān)事會在我國上市公司治理中形同虛設，監(jiān)督功能無法得到充分發(fā)揮。［1］為解決我國上市公司“一股獨大”和“內(nèi)部人控制”的問題，約束大股東和董事會的濫權(quán)行為，證監(jiān)會借鑒美國經(jīng)驗引入獨立董事制度，希望獨立董事和監(jiān)事會能夠合力提升上市公司治理水平，維護全體股東和公司債權(quán)人的利益。但在獨立董事制度建立后，上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制運轉(zhuǎn)頻頻失靈，增加了監(jiān)督機構(gòu)數(shù)量卻并未提升上市公司的監(jiān)督績效，二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制偏離了預期的立法目標。從近期爆出的康美藥業(yè)案等事件中可以發(fā)現(xiàn)，獨立難、不積極、監(jiān)督難已成為獨立董事與監(jiān)事會的通病，我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制改革已迫在眉睫。

其實，證監(jiān)會當初建立二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制的邏輯本身就存在著一定問題。在我國上市公司監(jiān)事會無法履行其監(jiān)管職責時，進一步健全、完善監(jiān)事會制度理應是立法者的優(yōu)先選擇。但是，立法者卻選擇直接引入源于英美法系的獨立董事制度，并要求在上市公司內(nèi)部同時設置獨立董事和監(jiān)事會，這一做法不僅無助于解決監(jiān)事會監(jiān)督乏力的問題，反而致使兩種制度在運行中相互沖突、破壞。即便立法者認為確有必要引入獨立董事制度，也應充分考慮中、美兩國公司治理結(jié)構(gòu)、營商環(huán)境以及商業(yè)文化等方面的差異，對獨立董事制度加以辨析及重塑，而不是簡單地模仿美國制度，認為獨立董事就是根治我國上市公司治理問題的良藥。事實上，美國上市公司之所以能在全球資本市場競爭中脫穎而出，是各種因素綜合作用的結(jié)果，產(chǎn)品競爭市場、控制權(quán)市場和職業(yè)經(jīng)理人市場等外部監(jiān)督機制在壓制上市公司董事和高級管理人員的機會主義行為方面也發(fā)揮著十分重要的作用。獨立董事在上市公司中并非“全能董事”，不應被迫承受過高的期待。

三、二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制存在的問題

（一）獨立董事與監(jiān)事會具有相同的價值取向

當前，理論界對獨立董事與監(jiān)事會的價值取向看法不一。有學者認為，獨立董事與監(jiān)事會價值方向不一致。根據(jù)信義法原理或委托代理理論，獨立董事應力圖實現(xiàn)股東利益最大化，而監(jiān)事會則是以實現(xiàn)社會利益最大化為根本目標，這種價值取向上的沖突必然招致獨立董事與監(jiān)事會的對立。［2］但也有學者認為，獨立董事的制度價值在于約束董事會的行為，維護所有利益相關者的合法權(quán)益才是獨立董事履職的出發(fā)點與落腳點。［3］而以張斌為代表的學者提出，獨立董事和監(jiān)事會之所以具有不同的價值取向，是因為英美法系國家和大陸法系國家關于公司治理的理念不同，前者遵循“股東至上”，后者則尋求改善利益相關者的經(jīng)濟地位。但在全球經(jīng)濟一體化潮流的推動下，各國公司法不但在形式和內(nèi)容上逐漸趨同，而且公司治理理念總體上也呈現(xiàn)出勞動與資本共治的趨勢，股東與其他利益相關者的利益最終將實現(xiàn)統(tǒng)一?；诖?，獨立董事與監(jiān)事會具有共同的價值取向。［4］但是，此種折衷處理并未向獨立董事和監(jiān)事會給出明確的價值導向，為包括股東在內(nèi)的所有利益相關者謀福祉在實踐中很難實現(xiàn)。尤其是當各類利益相關方的需求不一致時，強行統(tǒng)一各方訴求并實現(xiàn)利益最大化，將會使獨立董事和監(jiān)事會在履職時更加無所適從。正因如此，美國公司立法和司法實踐始終堅持，公司作為典型的營利性組織，其成立和運營的基本目的自然是為股東謀利，而獨立董事作為董事會的成員，其職責理應服務于該目的。［5］148-149即便近年來受到利益相關者理論和公司社會責任運動的不斷沖擊，以特拉華州法院為代表的美國司法機關仍在不斷重申公司以股東利益為目標的基本原則，美國的法律、機構(gòu)投資者以及商業(yè)文化也將股東利益至上作為公司治理的規(guī)范。［6］英國《2006年公司法》雖然規(guī)定董事會在做出決策時應該綜合考慮非股東的利益，但未能改變利益相關者在公司法律制度中的表達困境。而在大陸法系國家，監(jiān)事會作為股東利益的受托人，其運行目標自然是為了確保股東利益最大化。［7］從這個角度來看，獨立董事和監(jiān)事會以股東至上為價值取向更為合理、可行。

事實上，選擇何者行使監(jiān)督權(quán)與公司治理理念并無直接關系。理論界之所以認為監(jiān)事會能夠?qū)崿F(xiàn)公司社會責任，是由監(jiān)事會成員的來源渠道所決定的。不論在德國還是我國，監(jiān)事會中除了股東代表外，還應當有適當比例的職工代表監(jiān)督公司經(jīng)營管理，德國監(jiān)事會中甚至還有債權(quán)人代表（多為銀行派遣）。但《公司法》第一百零八條規(guī)定，股份有限公司董事會成員中也可以有職工代表?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福返诹龡l第一款和第一百二十四條進一步強化職工董事的地位，要求職工人數(shù)三百人以上的股份有限公司的董事會成員中必須有職工代表。于是，在我國上市公司中，職工監(jiān)事和職工董事是公司職工的利益代表，監(jiān)事會中的其他多數(shù)成員和獨立董事仍以全體股東利益最大化為目標?？傮w來看，獨立董事和監(jiān)事會在我國現(xiàn)行法律框架下具有相同的價值取向，上市公司選擇獨立董事或監(jiān)事會尚不足以使公司目標分野。既然如此，上市公司不必同時設置獨立董事和監(jiān)事會，刻意在二者間二次分割公司監(jiān)督權(quán)。

（二）獨立董事與監(jiān)事會的職權(quán)存在重疊交叉

法律制度的固有屬性決定了權(quán)利義務的內(nèi)容和行使方式。依前文所述，獨立董事和監(jiān)事會的價值取向相同，二者具有同質(zhì)性，所以，二者的職權(quán)自然也高度相似，這一點在我國相關法律、法規(guī)中得到了證實。

根據(jù)《指導意見》和《上市公司治理準則》（〔2018〕29號），獨立董事除享有內(nèi)部董事的權(quán)力外，還享有以下職權(quán)：（1）參與公司長期發(fā)展戰(zhàn)略和重大投資決策，并運用專業(yè)知識、行業(yè)經(jīng)驗提出建議，保證董事會決策的合法性與科學性；（2）監(jiān)督、評估公司財務狀況和內(nèi)控制度，必要時可自行聘請外部中介機構(gòu)尋求專業(yè)幫助；（3）研究公司董事、高級管理人員的選任機制與薪酬方案并提出建議，監(jiān)督管理者的職權(quán)行為并對其經(jīng)營業(yè)績進行評價；（4）審查上市公司與其控股股東、實際控制人、關聯(lián)企業(yè)間的重大資金往來，杜絕不正當關聯(lián)交易的發(fā)生?！吨腥A人民共和國證券法》第八十二條、《上市公司監(jiān)事會工作指引》、《上市公司治理準則》第四十七條、《上市公司章程指引》第一百四十四條以及《公司法》（2018年修訂）第五十三條、第一百一十八條、第一百五十一條規(guī)定，監(jiān)事會享有以下職權(quán)：（1）參加公司決策活動，審查董事會議案；（2）檢查公司財務，提議公司聘請外部中介機構(gòu)獲取專業(yè)服務；（3）對董事、高級管理人員職務行為的合法性和合理性進行監(jiān)督，并提出罷免建議；（4）日常監(jiān)督公司經(jīng)營情況，并對外披露。經(jīng)對比后可發(fā)現(xiàn)，獨立董事和監(jiān)事會在現(xiàn)行法律下存在嚴重的職能交叉，對公司財務審計和管理者行為監(jiān)督皆是二者最重要的工作。

但支持二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制的學者提出，可以通過進一步拆分監(jiān)督權(quán)，明確獨立董事和監(jiān)事會的職權(quán)界限，繼而實現(xiàn)二者長期共存、并行不悖。［8］例如，有學者認為，獨立董事可以直接參與公司經(jīng)營管理，對董事會決策過程形成有效監(jiān)督，制止董事和高級管理人員正在或者將要實施的不法行為。相反，監(jiān)事會的作用更多地體現(xiàn)為事后糾正董事、高級管理人員的不當行為，或代表公司追究后者的法律責任，是一種典型的事后監(jiān)督。但是，監(jiān)事會的功能并不局限于事后糾察。根據(jù)《公司法》第五十四條規(guī)定，董事會會議召開前應當及時通知監(jiān)事，監(jiān)事列席董事會能夠了解公司的經(jīng)營狀況、資金流向和發(fā)展方向，并提出質(zhì)詢和建議，這屬于事前而非事后監(jiān)督。法律還明確規(guī)定監(jiān)事會負有日常監(jiān)督公司經(jīng)營情況的責任，也就是說，監(jiān)事會應當為公司提供全程的監(jiān)督服務。另有學者主張從監(jiān)督重心出發(fā)，劃分獨立董事和監(jiān)事會的權(quán)限。具體來說，周秋琴認為獨立董事的監(jiān)督重心應當放在董事和高級管理人員的職務行為上，至于公司財務則由監(jiān)事會負責監(jiān)管。［9］對此，有學者卻持完全相反的看法，認為財務監(jiān)督和業(yè)務監(jiān)督都在監(jiān)事會的職權(quán)范圍之內(nèi)，只不過監(jiān)事會應當以財務監(jiān)督為主、業(yè)務監(jiān)督為輔，合法性監(jiān)督為主、合理性監(jiān)督為輔［10］，獨立董事則重點對公司經(jīng)營活動的合理性進行監(jiān)督。［11］筆者認為，暫且不論上述觀點之間的沖突與矛盾，僅從監(jiān)督重心的角度區(qū)分獨立董事和監(jiān)事會的職權(quán)并不具有可行性。這是因為，現(xiàn)實中董事和高級管理人員履職情況能夠在記賬憑證、財務報表以及稅費申報表等財務資料中得以體現(xiàn)。獨立董事和監(jiān)事會要想有效監(jiān)督公司管理者，應對業(yè)務監(jiān)督和財務監(jiān)督同等重視，不可偏廢其一。除此之外，精準區(qū)分合法性監(jiān)督和合理性監(jiān)督在現(xiàn)實中也難以操作。并且，由于受到信義義務的約束，獨立董事和監(jiān)事會應當具有合理性監(jiān)督權(quán)，否則極易承擔法律責任。

事實上，在公司權(quán)力總量不變的情況下，獨立董事與監(jiān)事會的權(quán)力在公司內(nèi)部呈此消彼長，弱的一方必然要被強的一方架空、吞并。若二者勢均力敵，則又會相互掣肘、處處受制，甚至會出現(xiàn)激烈的權(quán)力斗爭和嚴重的監(jiān)管漏洞。盡管有學者建議建立協(xié)調(diào)溝通機制［12］，由股東會或其常設機構(gòu)作為“仲裁者”調(diào)停和裁決獨立董事與監(jiān)事會的沖突，但是，股東集體決策需要支付高昂的成本，中小股東往往又沒有調(diào)解矛盾的積極性。況且，一旦股東之間意思相悖無法形成多數(shù)意見，股東會或其常設機構(gòu)就不可能做出有效裁決，這種協(xié)調(diào)溝通機制必將失靈。據(jù)此，獨立董事和監(jiān)事會的職權(quán)高度重疊且難以劃分，二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制只會增加監(jiān)督成本、浪費公司資源，甚至還會引發(fā)獨立董事和監(jiān)事會的對立與沖突，使二元監(jiān)管異化為無人監(jiān)管，降低監(jiān)督效率。公司的監(jiān)督權(quán)只能交由一個機構(gòu)行使，我國法律的重心應放在為監(jiān)督者提供堅強的制度保障，而不是將權(quán)力肢解后分配給多個機構(gòu)，導致獨立董事和監(jiān)事會的職權(quán)都不完整。［13］

（三）獨立董事與監(jiān)事會成員的任職要求相似

上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制要想有效監(jiān)督公司管理者行使職權(quán)，關鍵在于確保監(jiān)督者能夠獨立地行使監(jiān)督權(quán)，不被監(jiān)督者左右。是故，法律規(guī)范應以獨立性作為獨立董事和監(jiān)事的任職條件，避免監(jiān)督者與被監(jiān)督者存在利益沖突。具體而言，《公司法（修訂草案）》第一百四十條增加了獨立董事的獨立性要求，即獨立董事不僅不能擔任上市公司其他職務，還不得與上市公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系?！豆痉ā返谖迨粭l第四款、第一百一十七條第四款以及《上市公司治理準則》則要求監(jiān)事不能與同一公司的董事、高級管理人員相互兼任。值得注意的是，《德國股份公司法》第100條第5款、第107條第4款以及《日本公司治理守則》第5.4.2條要求，擔任上市公司的監(jiān)事不得與公司、公司機構(gòu)、控股股東或關聯(lián)公司之間存在重大的、長期的利益沖突。［14］13-14德國和日本甚至為此創(chuàng)設了獨立監(jiān)事（或稱為外部監(jiān)事）制度，拒絕與本公司及其關聯(lián)公司存在利害沖突的人任職。由此可見，相比于德、日兩國，我國對監(jiān)事獨立性的規(guī)定過于簡單、粗糙，有待立法予以完善。各國對監(jiān)督者獨立性的重視有目共睹，獨立性是獨立董事和監(jiān)事任職的前提條件。

除獨立性要求外，擔任獨立董事和監(jiān)事還應滿足專業(yè)性要求。對于監(jiān)督任務愈發(fā)繁重、需要參與公司決策活動的獨立董事和監(jiān)事會來說，具備相應的專業(yè)知識、業(yè)務能力以及行業(yè)經(jīng)驗是有效監(jiān)督的前提條件。換言之，獨立董事和監(jiān)事應掌握一定的財會審計或者法律合規(guī)方面的知識，至少具備判斷公司基本運營情況是否正常的能力。盡管《公司法》只規(guī)定了任職獨立董事和監(jiān)事的消極要件，但基于專業(yè)性考慮，上市公司往往聘用高校教師、會計師和律師等專業(yè)人士擔任獨立董事，部分上市公司在其章程或聘用合同中亦要求選任監(jiān)事須具有相應的專業(yè)資格。

綜上所述，上市公司選任獨立董事和監(jiān)事時，需重點考察任職者是否滿足獨立性、專業(yè)性要求，以此確保監(jiān)督機構(gòu)有能力對管理者的行為予以客觀、公正的評價。但與此同時，嚴格的任職要求也決定了只有少數(shù)人才具有擔任獨立董事和監(jiān)事的資格?？紤]到我國資本市場進入“強監(jiān)管”時代，專業(yè)人員擔任獨立董事和監(jiān)事的主觀意愿漸次減弱，有限的人力資源恐難以繼續(xù)支撐當前二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制的正常運行，由此產(chǎn)生的高昂用人成本更是對公司資金的不必要浪費。

四、構(gòu)建一元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制具有可行性

（一）域外立法例為選擇一元監(jiān)督機制提供了經(jīng)驗借鑒

由于政治、經(jīng)濟、文化等方面存在諸多差異，各國對上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制的設計也有所差異。比如，美國實行以獨立董事為核心的單層監(jiān)督機制。美國公司機構(gòu)只設股東會和董事會，除修改章程、實施并購、實質(zhì)性出售全部資產(chǎn)、自動解散需要得到股東會授權(quán)外，董事會對公司的日常經(jīng)營運行具有最高決策權(quán)。但是，股東和董事的利益方向并不總是一致的，董事很可能利用其信息優(yōu)勢損害股東利益，使股東承擔高額的代理成本。［15］135-182加之，美國公眾公司的股權(quán)非常分散，大多數(shù)股東沒有動力也沒有能力監(jiān)督董事的職務行為，故公司極易被董事控制。為解決“內(nèi)部人控制”問題，美國公司對其治理結(jié)構(gòu)進行了改善，由獨立董事組成的專門委員會來監(jiān)督董事、高級管理人員的職務行為。而在德國，公司采用以監(jiān)事會為核心的雙層監(jiān)督機制。換言之，股東會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，監(jiān)事會任免董事會成員并負責監(jiān)督董事會的日常工作，監(jiān)事會和董事會呈垂直的上下級關系。因此，德國監(jiān)事會較之于董事會地位更高、權(quán)力更大，監(jiān)事會完全有能力對董事會進行監(jiān)督。除此之外，德國公司的股權(quán)通常集中在以銀行為代表的大股東手中，而小股東也往往委托銀行管理其股票，故大股東通過向監(jiān)事會委派代理人來保障其權(quán)利實現(xiàn)。［16］反觀我國，董事會和監(jiān)事會平行而立，獨立董事與監(jiān)事會共同行使監(jiān)督權(quán)，并且在我國上市公司中，“一股獨大”和“內(nèi)部人控制”的問題十分突出。不難發(fā)現(xiàn)，我國的公司組織架構(gòu)和資本市場情況與美、德兩國存在較大差異。

與我國公司治理結(jié)構(gòu)最為相似的日本提供了更具價值的立法思路。具體而言，根據(jù)不同的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)特征，日本上市公司分為監(jiān)事會設置公司與委員會設置公司。其中，監(jiān)事會設置公司在日本2002年修訂商法前就已經(jīng)成型，該類公司設平行的董事會和監(jiān)事會，并由監(jiān)事會負責公司業(yè)務監(jiān)督和財務監(jiān)督，這與我國“三角制”的公司組織結(jié)構(gòu)相同。而委員會設置公司則是日本借鑒美國經(jīng)驗的產(chǎn)物，該類公司只設董事會，不設監(jiān)事會，把對董事和執(zhí)行官的監(jiān)督工作交給了主要由獨立董事組成的審計委員會。［17］262可見，在移植獨立董事制度時，與我國公司治理模式基本相同的日本卻采用了一元監(jiān)督機制。立法者有意在獨立董事與監(jiān)事會間形成制度競爭，讓公司從中選擇最適合自己的公司治理模式，避免出現(xiàn)機構(gòu)臃腫、職權(quán)重疊、責任不清等問題。

有鑒于此，筆者建議借鑒日本的公司法，摒棄當前二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制，構(gòu)建一元監(jiān)督機制，由公司自行從獨立董事和監(jiān)事會中擇一設立，使我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制更具靈活性和可選擇性。

（二）一元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制順應了我國《公司法》的改革方向

經(jīng)過多年的研究和探索，因公司契約理論尊重公司自治的特征，契合了我國近年來“強化自治、放松管制”［18］的公司法改革方向，故得到了理論和實務界的廣泛認同［19］，并成為了關于公司法本質(zhì)的主流理論。根據(jù)公司契約理論，公司有一套復雜的明示或默示的“契約束”（nexus of contracts），各利益關系人的自由意志共同影響著公司的組織形態(tài)和權(quán)力分配?；诖?，我國現(xiàn)行《公司法》應充分尊重投資者和管理者的自治權(quán)，允許他們自行選擇公司治理制度，不再由國家強制預設公司結(jié)構(gòu)。［20］159-166但從社會學角度來看，公司法改革不應止步于此，選擇型公司法才是公司法律制度發(fā)展的必然結(jié)果。［21］52選擇型公司法能夠提供充足且恰當?shù)墓颈O(jiān)督模式供投資者和公司選擇，促使公司自治從形式走向?qū)嵸|(zhì)，提高公司法對中國商業(yè)實踐的契合度和回應力。其實，不論是日本授權(quán)公司在獨立董事與監(jiān)事會之中選擇其一作為內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)，還是《公司法（修訂草案）》允許上市公司在獨立董事和二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制中做選擇，都是順應了向選擇型公司法改革的趨勢。

除了遵循制度內(nèi)在的發(fā)展規(guī)律外，公司法改革還應當滿足當前優(yōu)化營商環(huán)境的需求，提升我國《公司法》在全球范圍內(nèi)的競爭力。從世界范圍來看，單設獨立董事或監(jiān)事會是主要資本市場法域采用的做法，外國投資者對我國采用的二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制并不熟悉，這導致我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制一直未能與國際接軌，不利于外資“走進來”和中國企業(yè)“走出去”。既然如此，立法者應當從制度上破除二元共存的監(jiān)督機制，構(gòu)建一元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制，授權(quán)公司結(jié)合自身情況在章程中主動選擇最有效率的監(jiān)督模式，從根本上解決獨立董事與監(jiān)事會之間的對立問題，并提高外國投資者對中國公司法律制度的接受度。

五、完善一元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制的配套舉措

雖然構(gòu)建一元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制能夠化解二元共存的監(jiān)督機制帶來的公司治理危機，但是為了達到理想的制度效果，還應該分別完善獨立董事和監(jiān)事會制度，徹底解決二者存在獨立難、不積極、監(jiān)督難等問題，確保上市公司無論選擇何者作為監(jiān)督者都能夠保證監(jiān)督質(zhì)效。

（一）保障獨立董事和監(jiān)事會的獨立性

依前文所述，獨立性是確保監(jiān)督效能最大化的前提和保障。但現(xiàn)實情況是，獨立董事和監(jiān)事會均難以保持其獨立性，基本上淪為“花瓶制度”。之所以如此，存在著多方面的原因。其一，獨立董事和監(jiān)事受聘于上市公司，其薪酬、津貼由上市公司董事會及經(jīng)理層擬定，這決定了獨立董事和監(jiān)事在經(jīng)濟方面具有極強的依附性。其二，根據(jù)《指導意見》第四條第一款之規(guī)定，單獨或合并持有上市公司已發(fā)行股份百分之一以上的股東可以提名獨立董事候選人，股東大會最終選舉決定。但由于我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)相對集中，獨立董事的提名權(quán)和決定權(quán)實際掌握在大股東及其代理人手中。于是，獨立董事往往傾向于大股東的利益，而監(jiān)事人選也存在相同的問題。按照《公司法》的規(guī)定，董事和董事會有向股東大會推薦監(jiān)事的權(quán)利，股東大會根據(jù)“資本多數(shù)決”規(guī)則選定監(jiān)事，這導致監(jiān)事會成員大多是大股東的利益代表。同時，職工選派的監(jiān)事主要來自公司內(nèi)部，與董事、高級管理人員存在上下級隸屬關系，故職工監(jiān)事不能、不敢也不愿意承擔監(jiān)督職責。

為扭轉(zhuǎn)這一局面，我國應當從選任和薪酬兩個方面切斷獨立董事、監(jiān)事與上市公司大股東、管理者間的依附關系。具體而言，允許中小股東采用累積投票制選出其推薦的獨立董事和監(jiān)事，抑或由中小股東投票表決大股東推薦的獨立董事和監(jiān)事，排除或限制大股東的表決權(quán)，從而確保二者獨立于大股東和公司管理者。［22］同時，建議設立專項監(jiān)督基金或平臺公司定期從上市公司收取一定費用，用于支付獨立董事和監(jiān)事的報酬，并建立人才數(shù)據(jù)庫供上市公司使用。

（二）建立必要且有效的激勵機制

根據(jù)深圳證券交易所2020年年報披露的數(shù)據(jù)來看，獨立董事的平均年度薪酬在八萬元左右，約百分之七十五的獨立董事年度薪酬不足十萬元。監(jiān)事同樣如此，公司向其支付的薪酬顯著低于公司其他高級管理人員［23］，這樣的薪酬水平對專業(yè)人士已然缺乏足夠的吸引力。近年來，證監(jiān)會不斷加強監(jiān)管，獨立董事和監(jiān)事的履職風險明顯增加。加之，最高人民法院于2020年7月頒布并實施的《關于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》使“中國版集體訴訟制度”落地實行，獨立董事和監(jiān)事承擔巨額民事賠償責任的可能性陡然上升。出于均衡風險收益的考慮，上市公司的獨立董事和監(jiān)事很可能選擇逃離資本市場。通聯(lián)數(shù)據(jù)恰好證實了這一擔憂，在康美藥業(yè)案后，部分上市公司董監(jiān)高集體辭職。2022年4月，甚至有101家A股上市公司發(fā)布了獨立董事的辭職報告。［24］

有鑒于此，上市公司有必要建立科學合理的薪酬制度，建立健全報酬分發(fā)、數(shù)額、計算規(guī)則，以保障內(nèi)部監(jiān)督機制良性運行。有學者建議，可以按公司董事和其他高級管理人員薪酬的百分之六十到百分之八十確定監(jiān)事的基本薪酬，并且，除固定薪酬外，公司還可以根據(jù)工作時間、監(jiān)督成效、履職情況等給予一定物質(zhì)獎勵，避免人員薪酬差距過大。［25］除此之外，在壓實獨立董事和監(jiān)事監(jiān)督責任的同時，應當完善風險分散機制，適當減輕獨立董事和監(jiān)事承擔連帶賠償責任的壓力。有學者建議，當前獨立董事面臨的潛在風險過大，亟須借助董事責任保險（D&O Insurance）保障機制增加獨立董事的履職信心。值得注意的是，盡管董事責任保險能夠分散獨立董事的法律風險，但也可能放縱獨立董事“為所欲為”或“無所作為”。為消除董事責任保險保障機制對獨立董事的逆向激勵，保險費理應由獨立董事和上市公司共同承擔。［26］另有學者建議，借鑒國外公司的先進經(jīng)驗，制定獨立董事股份獎勵計劃，允許上市公司向獨立董事發(fā)放少量股票或股票期權(quán)，從而使獨立董事與上市公司形成緊密的利益共同體，激勵獨立董事提升監(jiān)督績效、改善公司治理。［27］

（三）增權(quán)賦能獨立董事和監(jiān)事會

信息是公司經(jīng)營的核心資源，是監(jiān)管者對公司財務狀況和管理者履職行為進行充分評價的重要依據(jù)。［28］361但在實踐中，公司的管理、運營及財務信息由董事和高級管理人員掌控，他們有時為了自己的利益會虛構(gòu)事實、隱瞞真相，向投資者和市場傳遞虛假信息。一旦信息的真實性、完整性無法保證，則獨立董事和監(jiān)事會根本無法做到有效監(jiān)管。有鑒于此，立法者應賦予獨立董事和監(jiān)事會充足的知情權(quán)，明確行權(quán)方式以及程序，保證內(nèi)部監(jiān)督的過程不受無端阻礙。例如，《公司法（修訂草案）》第一百二十五條規(guī)定，股份有限公司內(nèi)部設置獨立董事占多數(shù)的審計委員會，對公司財務進行監(jiān)督。但審計委員會怎樣設立、運行及監(jiān)督，還有待進一步完善或交由公司章程規(guī)定。特別是，在審計委員會替代監(jiān)事會后，應如何從公司管理者處獲得公司信息，這決定了審計委員會的監(jiān)督內(nèi)容及監(jiān)督深度。［29］反觀監(jiān)事會，盡管《公司法》第五十四條、第一百一十九條規(guī)定了監(jiān)事會享有審閱權(quán)，但未規(guī)定監(jiān)事會在財務會計報告方面的參與權(quán)。也就是說，監(jiān)事會享有的知情權(quán)仍然十分有限，難以及時覺察公司異常情況。為增強監(jiān)事會的知情權(quán)，確保監(jiān)事會正確、有效地對公司經(jīng)營管理進行監(jiān)督，《公司法（修訂草案）》第八十一條規(guī)定監(jiān)事會有權(quán)要求董事、高級管理人員提交履職報告，并如實向監(jiān)事會提供有關公司經(jīng)營、財務情況的資料。［30］但是，該條未設置懲處管理者阻礙或消極提供材料的內(nèi)容，知情權(quán)在法律層面仍有待完善。

另外，有學者建議借鑒德國經(jīng)驗，在《公司法》或公司章程中規(guī)定監(jiān)事會能夠?qū)局匾獦I(yè)務、人員任免行使“同意保留權(quán)”。當監(jiān)事會行使權(quán)力時，股東大會應就保留事項進行表決。只有得到大多數(shù)股東的支持，管理者才能繼續(xù)開展業(yè)務。倘若管理者無視監(jiān)事會意見，執(zhí)意開展特定業(yè)務、任免重要人員，則可能承擔賠償責任。因此，規(guī)定“同意保留權(quán)”不僅能夠縮短監(jiān)事會的監(jiān)督距離、提升監(jiān)督效果［31］，還可以加強監(jiān)事會對公司經(jīng)營過程的參與。

六、結(jié)論

現(xiàn)實中出現(xiàn)的一系列問題表明，獨立董事與監(jiān)事會并行并沒有明顯改善我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制。相反，獨立董事和監(jiān)事會在價值取向、職權(quán)范圍和人員選任要求上的高度相似，致使二者在現(xiàn)行法律框架下均無法充分發(fā)揮監(jiān)督功能，極大地浪費了公司資源。為擺脫當前治理困境，立法者亟須借鑒域外經(jīng)驗，對我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制進行修正與改良。建議立法者擺脫路徑依賴，廢除二元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制，改變以往以“父愛”視角制定規(guī)則的做法，轉(zhuǎn)向借助市場的力量驅(qū)使公司選擇最富有競爭力與可持續(xù)發(fā)展的監(jiān)督機制，為公司和投資者提供盡可能多的選擇。在構(gòu)建一元制公司內(nèi)部監(jiān)督機制的基礎上，立法者應多舉措并舉，完善獨立董事與監(jiān)事會制度，全面提升上市公司內(nèi)部監(jiān)督質(zhì)效。