國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)路徑的證成與規(guī)制

胡 鋒

（山東理工大學(xué) 法治與區(qū)域協(xié)同發(fā)展研究中心，山東 淄博 255000）

2021年10月12日，習(xí)近平主席在《生物多樣性公約》第十五次締約方大會領(lǐng)導(dǎo)人峰會主旨講話中宣布，三江源、大熊貓、東北虎豹、海南熱帶雨林、武夷山等第一批國家公園正式設(shè)立。2017年9月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《建立國家公園體制總體方案》中提出，要“確保全民所有的自然資源資產(chǎn)占主體地位”。土地作為國家公園內(nèi)最為重要的自然資源，確保其全民所有部分占主體地位，對于實(shí)現(xiàn)“全民所有的自然資源資產(chǎn)占主體地位”具有極其重要的意義。然而，如何實(shí)現(xiàn)國家公園內(nèi)全民所有土地占主體地位成為亟待解決的問題。現(xiàn)有的土地流轉(zhuǎn)模式如征收、置換、租賃等，在實(shí)踐操作中存在一定的局限性。而國家公園土地流轉(zhuǎn)的保護(hù)地役權(quán)模式相較于強(qiáng)制性的征收制度以及合意性的置換、租賃等制度，既能有效規(guī)避上述傳統(tǒng)土地流轉(zhuǎn)手段的不足，又能因地制宜地設(shè)定適用于國家公園生態(tài)環(huán)境保護(hù)的制度規(guī)范，具有理論層面的契合性和實(shí)踐層面的可操作性，為實(shí)現(xiàn)我國國家公園全民所有土地占主體地位的目標(biāo)提供了一種新的規(guī)制思路。因此，本文旨在論證于國家公園土地流轉(zhuǎn)制度設(shè)計中引入保護(hù)地役權(quán)的必要性及可行性，并進(jìn)一步探尋國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)制度的構(gòu)建路徑，以期對我國國家公園體制建設(shè)有所助益。

一、國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)路徑的必要性證成

根據(jù)分區(qū)管控的基本思路，在嚴(yán)格保護(hù)區(qū)①和生態(tài)保育區(qū)仍以推行強(qiáng)制性征收或者管制性征收模式為宜，而在傳統(tǒng)利用區(qū)及科教游憩區(qū)應(yīng)考慮采取更為靈活的保護(hù)地役權(quán)模式。以下關(guān)于當(dāng)前土地流轉(zhuǎn)模式的不足及保護(hù)地役權(quán)模式的優(yōu)勢之分析，僅是針對國家公園功能分區(qū)中的傳統(tǒng)利用區(qū)及科教游憩區(qū)展開的。

（一）當(dāng)前國家公園土地流轉(zhuǎn)模式及其不足

1.強(qiáng)制性土地流轉(zhuǎn)模式及其不足

當(dāng)前，國家公園體制建設(shè)中采取的強(qiáng)制性土地流轉(zhuǎn)模式主要是指征收。根據(jù)我國《憲法》第十條第3款的規(guī)定，國家基于公共利益的需要，可依照法律規(guī)定對土地進(jìn)行征收并給予補(bǔ)償。同時，我國《民法典》第二百四十三條和第三百三十八條以及我國《土地管理法》第二條第4款亦對土地征收及補(bǔ)償相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。因此，在國家公園體制建設(shè)過程中，國家有權(quán)基于維護(hù)公共利益的需要，對國家公園區(qū)域內(nèi)的集體土地進(jìn)行征收并給予相應(yīng)補(bǔ)償。并且，采取的征收方式能夠更直接、快捷地將集體所有土地變更為國家所有，由國家直接干預(yù)并管理控制該部分土地，對于保護(hù)承載重要生態(tài)價值的區(qū)域以及生態(tài)敏感區(qū)、生態(tài)脆弱區(qū)的土地具有重要意義。然而，在對保護(hù)力度要求不高的國家公園區(qū)域內(nèi)采取強(qiáng)制征收的方式進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)則暴露出諸多不足。一方面，人地矛盾沖突明顯。采取強(qiáng)制征收的方式變更土地所有權(quán)歸屬會導(dǎo)致農(nóng)民失去其賴以生存的主要甚至全部生產(chǎn)資料，極易引發(fā)矛盾沖突，不利于社會穩(wěn)定。另一方面，征收成本較高。國家通過強(qiáng)制征收的方式變更土地所有權(quán)歸屬，將導(dǎo)致農(nóng)民失去大部分或者全部收入來源，因此需要給予農(nóng)民相應(yīng)的補(bǔ)償。然而，鑒于補(bǔ)償數(shù)額應(yīng)綜合考量土地本身價值、農(nóng)民原有生活水平及未來生計保障的需要，將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額較大，從而給政府財政帶來較為沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。［1］

2.合意性土地流轉(zhuǎn)模式及其不足

根據(jù)我國《民法典》第三百三十四條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人可以依照相關(guān)法律規(guī)定，對土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行互換、轉(zhuǎn)讓。同時，我國《民法典》第三百三十九條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人可自主決定是否依法采取出租、入股或其他方式向他人流轉(zhuǎn)其土地經(jīng)營權(quán)。此外，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《建立國家公園體制總體方案》指出，集體土地在征求其所有權(quán)人、承包權(quán)人意見的前提下，可優(yōu)先通過租賃、置換等方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。因此，本文擬選取在國家公園體制建設(shè)試點(diǎn)中較為典型的租賃和置換兩種方式展開分析。［2］

租賃模式是指農(nóng)民與承租方通過簽訂租賃合同的形式出租其土地使用權(quán)，并合意約定出租期限及租金支付方式的制度。在國家公園體制建設(shè)語境下，此時的承租方為國家公園管理委員會，即農(nóng)民與國家公園管理委員會簽訂租賃合同。然而，采取租賃模式流轉(zhuǎn)國家公園土地雖在一定程度上弱化了人地矛盾沖突，但也存在諸多不足。一方面，由于合同具有相對性，不能對抗善意第三人，因此不利于土地確權(quán)及權(quán)屬關(guān)系的穩(wěn)定。另一方面，由于農(nóng)民僅享有固定的租金收益，不利于調(diào)動其參與國家公園管理的積極性。此外，在實(shí)踐中，強(qiáng)制租賃的現(xiàn)象較為常見，異化了租賃基于雙方合意約定相關(guān)內(nèi)容的本質(zhì)屬性。

置換模式當(dāng)前主要適用于集體林區(qū)的改革，即將重點(diǎn)保護(hù)區(qū)域的林地與其他區(qū)域的林地進(jìn)行等面積置換。在國家公園體制建設(shè)的語境下，置換同樣可以適用于園區(qū)內(nèi)的林地、草地等多種土地類型，具體操作手段并無較大差異。然而，通過置換使得農(nóng)民原本相對集中、成片的土地變?yōu)榉稚ⅰ⑺槠耐恋?，不利于土地的?guī)模化、集約化利用，間接增加了農(nóng)民的生產(chǎn)成本，極易讓農(nóng)民對推行置換模式產(chǎn)生一定的抵觸情緒。

（二）國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)路徑的優(yōu)勢

1.豐富國家公園土地利用的方式

保護(hù)地役權(quán)作為一種相對靈活的制度樣態(tài)，既不同于轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)的征收和置換，也不同于債權(quán)性的租賃。相較于上述幾種模式，由于保護(hù)地役權(quán)以非獨(dú)占性利用為主，故其實(shí)現(xiàn)成本通常較低，使其在我國當(dāng)前國家公園土地流轉(zhuǎn)中具有較為獨(dú)特的優(yōu)勢。其一，通過保護(hù)地役權(quán)來合理限制集體土地使用權(quán)，而獲得國家公園內(nèi)集體土地的非獨(dú)占性使用權(quán)利，能夠在一定程度上豐富我國國家公園用地的取得方式，從而更好地實(shí)現(xiàn)集體土地服務(wù)于國家公園體制建設(shè)的目的。其二，借助保護(hù)地役權(quán)能夠根據(jù)國家公園的功能區(qū)劃，選擇與之相適配的土地利用方式。例如，對國家公園體制建設(shè)影響較小的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動，可通過保護(hù)地役權(quán)的方式適當(dāng)限制損害園區(qū)生態(tài)保護(hù)的土地利用行為，無須采取征收等方式強(qiáng)行變更土地所有權(quán)。其三，對于目前無法確定是否劃入國家公園保護(hù)范圍但具有一定生態(tài)價值的區(qū)域，可采取保護(hù)地役權(quán)的模式預(yù)先給予適當(dāng)保護(hù)，避免出現(xiàn)保護(hù)的真空地帶。［3］

2.降低國家公園土地流轉(zhuǎn)的成本

保護(hù)地役權(quán)與其他用益物權(quán)的不同之處在于，其對供役地并不具有排他的獨(dú)占性，即在保護(hù)地役權(quán)制度框架下，供役地人僅在特定范圍內(nèi)負(fù)有容忍或者不作為的義務(wù)，在不妨礙地役權(quán)人正常行使權(quán)利的情況下，仍有繼續(xù)利用供役地從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利。例如，為保護(hù)國家公園的生態(tài)環(huán)境，地役權(quán)人可與供役地人訂立保護(hù)地役權(quán)協(xié)議，約定供役地人需承擔(dān)不得在周邊區(qū)域進(jìn)行過度放牧或者施用超過一定標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)藥等義務(wù)，但除上述限制外，供役地人仍可按照原本的土地用途開展其他生產(chǎn)經(jīng)營活動。因此，采取保護(hù)地役權(quán)的模式不僅能夠?qū)崿F(xiàn)國家公園生態(tài)環(huán)境保護(hù)的政策目標(biāo)，還可以保證供役地人對該部分土地的合理利用，做到物盡其用。如此，能夠保證供役地人獲得較為充足的收入，以降低國家公園土地流轉(zhuǎn)的專項(xiàng)財政支出及相關(guān)經(jīng)濟(jì)激勵機(jī)制支持，從而節(jié)約國家公園土地流轉(zhuǎn)的成本。

3.平衡環(huán)境保護(hù)與資源利用的關(guān)系

由于保護(hù)地役權(quán)的設(shè)立僅是對土地用途進(jìn)行合理限制，并不會完全剝奪供役地人的土地使用權(quán)，因此能夠很好地平衡環(huán)境保護(hù)與資源利用之間的關(guān)系，緩解國家公園管理中的利益沖突。首先，在權(quán)利的取得方式上，保護(hù)地役權(quán)是基于供需雙方合意，就國家公園保護(hù)和管理事項(xiàng)訂立相關(guān)協(xié)議，約定供役地人在國家公園保護(hù)事項(xiàng)范圍內(nèi)所負(fù)有的容忍或不作為義務(wù)，以及其由此而享有的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和具體補(bǔ)償方案等內(nèi)容。相較于強(qiáng)制性的征收模式而言，保護(hù)地役權(quán)模式更尊重供役地人的自身意愿，能夠較大程度地減少供役地人的抵觸情緒。其次，在人地矛盾的化解上，保護(hù)地役權(quán)模式是在不改變國家公園內(nèi)土地所有權(quán)歸屬的基礎(chǔ)上開展相關(guān)保護(hù)工作，能夠做到既滿足環(huán)境保護(hù)需求又盡量保留原有的人地關(guān)系，充分尊重既有的土地產(chǎn)權(quán)格局，對于供役地人而言可接受度更高，且同時兼顧環(huán)境保護(hù)與資源利用，能夠減少甚至避免人地矛盾沖突。最后，在供需利益的平衡上，由于在保護(hù)地役權(quán)的制度框架下，負(fù)有國家公園保護(hù)限制義務(wù)的供役地人同時也是享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹黧w，故而保護(hù)地役權(quán)能夠通過訂立協(xié)議的形式將保護(hù)限制與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償關(guān)聯(lián)起來，有利于實(shí)現(xiàn)國家公園保護(hù)限制與供役地人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償之間的利益平衡。［3］

4.吸納多元主體參與保護(hù)與管理

隨著社會公眾環(huán)境保護(hù)意識的增強(qiáng)，其對美麗生態(tài)環(huán)境的需求以及參與環(huán)境保護(hù)的意愿逐步提高，采取保護(hù)地役權(quán)的模式能夠吸納多元主體共同參與國家公園的保護(hù)與管理。從我國的實(shí)踐現(xiàn)狀來看，環(huán)保公益組織已然在環(huán)境保護(hù)工作中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，且具備較為健全的工作流程及管理模式。因此，允許環(huán)保公益組織等社會主體通過保護(hù)地役權(quán)的方式參與國家公園保護(hù)與管理，有利于充分發(fā)揮社會力量在資金、人力以及專業(yè)技術(shù)支持等方面的優(yōu)勢，從而打破國家公園政府單一管理的現(xiàn)狀。此外，采取保護(hù)地役權(quán)的模式亦有利于加強(qiáng)國家公園的后期管理與保護(hù)。一方面，保護(hù)地役權(quán)模式能夠根據(jù)國家公園的具體保護(hù)需求采取差異化、有針對性的精準(zhǔn)保護(hù)，相較于強(qiáng)制性的征收模式更為靈活。具體而言，供需雙方在簽訂保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的過程中，可結(jié)合特殊保護(hù)需求以及供役地人的生產(chǎn)生活行為等因素，因地制宜設(shè)置具體的管理方案及補(bǔ)償機(jī)制，并根據(jù)后續(xù)執(zhí)行過程中出現(xiàn)的新變化及時做出調(diào)整。另一方面，保護(hù)地役權(quán)可對后期履行協(xié)議起到較大的激勵作用。原因在于：保護(hù)地役權(quán)協(xié)議將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與具體的環(huán)境保護(hù)需求相關(guān)聯(lián)，將生態(tài)保護(hù)效果與補(bǔ)償分配標(biāo)準(zhǔn)掛鉤，因而能夠極大地提高供役地人參與國家公園保護(hù)與管理的積極性。［4］

二、國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)路徑構(gòu)建的理論基礎(chǔ)

我國國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)路徑的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)充分吸收與之相關(guān)聯(lián)的多學(xué)科理論，如公共物品理論、利益相關(guān)者理論以及外部性理論等，以下將分別展開探討。

（一）公共物品理論

國家公園作為一種典型的公共物品，在其土地流轉(zhuǎn)過程中構(gòu)建保護(hù)地役權(quán)制度路徑應(yīng)當(dāng)充分借鑒公共物品理論。當(dāng)前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，廣義的公共物品是指具有非排他性或非競爭性的物品，如公共設(shè)施等；而狹義的公共物品則是指同時具有非排他性和非競爭性雙重屬性的純公共物品?？傮w而言，與環(huán)境緊密相關(guān)的公共物品主要包括兩種類型：一種是大自然本身具有的環(huán)境容量資源及自然資源，另一種是環(huán)境參與者所提供的污水治理及垃圾處理等環(huán)境服務(wù)。在環(huán)境法的視野下，國家公園作為共有資源的公共物品，其使用權(quán)的所有者往往較多，在缺乏有效約束的情況下，極易陷入資源因過度使用而瀕臨枯竭的境地，從而導(dǎo)致“公地悲劇”的發(fā)生。換言之，環(huán)境公共物品在使用的過程中通常存在“搭便車”的問題，其內(nèi)在原因主要有兩個方面：一是環(huán)保專項(xiàng)資金、環(huán)境服務(wù)以及環(huán)境創(chuàng)新供給不足；二是因缺乏相應(yīng)規(guī)制手段導(dǎo)致資源過度使用，使環(huán)境遭受不可逆轉(zhuǎn)的損害。因此，將公共物品理論應(yīng)用到國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)路徑的構(gòu)建中，可借助生態(tài)服務(wù)付費(fèi)制度。具體而言，對損害環(huán)境、使用自然資源的行為收取相應(yīng)的費(fèi)用，而對于保護(hù)生態(tài)或提供環(huán)境服務(wù)的行為給予相應(yīng)的補(bǔ)償，從而達(dá)到矯正因環(huán)境公共物品自身非排他性和非競爭性所導(dǎo)致的“搭便車”現(xiàn)象的目的，引導(dǎo)相關(guān)主體正視環(huán)境污染和資源浪費(fèi)的問題，有效避免環(huán)境公共物品被過度使用的情形出現(xiàn)。［5］

（二）利益相關(guān)者理論

當(dāng)前，學(xué)界關(guān)于“利益相關(guān)者”的概念界定并未達(dá)成普遍共識，其中主流觀點(diǎn)認(rèn)為，利益相關(guān)者是指在企業(yè)中進(jìn)行專用性投資并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，能夠?qū)ζ髽I(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響且其自身利益受到企業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)與否影響的個體或者群體。［6］根據(jù)上述對于利益相關(guān)者的定義，在保護(hù)地役權(quán)模式下，國家公園土地流轉(zhuǎn)中的利益相關(guān)者應(yīng)當(dāng)界定為在土地流轉(zhuǎn)過程中進(jìn)行專用性投資或承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，對國家公園體制改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響且其自身利益受到國家公園體制改革目標(biāo)實(shí)現(xiàn)與否影響的個體或群體。據(jù)此，可將國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)模式中的利益相關(guān)者劃分為三個類別：一是政府部門或國家公園管理委員會；二是以保護(hù)環(huán)境為目的且具備相應(yīng)資質(zhì)的社會組織；三是土地所有權(quán)人或者使用權(quán)人（如農(nóng)戶、村集體等）。政府部門及國家公園管理委員會作為政策制定者和具體實(shí)施者，直接影響著保護(hù)地役權(quán)制度目標(biāo)的有效實(shí)現(xiàn)。具備相關(guān)資質(zhì)的社會組織作為后續(xù)訂立保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的一方主體，對保護(hù)地役權(quán)具體內(nèi)容及監(jiān)督執(zhí)行發(fā)揮著重要作用。農(nóng)戶或村集體作為土地所有者，其在保護(hù)地役權(quán)制度實(shí)施過程中的參與度對制度目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生較大影響。因此，將利益相關(guān)者理論應(yīng)用到國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)路徑的構(gòu)建中，可采取生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆绞絹砥胶馍鲜鋈愔黧w之間的利益關(guān)系［7］，即由政府及相關(guān)主管部門進(jìn)行財政撥款或者由相關(guān)社會組織募集社會資金，對喪失收入來源的農(nóng)戶進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償，以提高其參與國家公園土地流轉(zhuǎn)的積極性。

（三）外部性理論

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，外部性理論因應(yīng)對環(huán)境問題而產(chǎn)生，經(jīng)過馬歇爾、庇古、科斯等學(xué)者的研究和推動而逐步發(fā)展成了一個較為完備的理論體系?？傮w而言，外部性分為正外部性和負(fù)外部性兩種類型。其中，法學(xué)視野下的外部性是指因行使權(quán)利而導(dǎo)致利益失衡的一種表現(xiàn)。在環(huán)境法的視野下，外部性是引發(fā)環(huán)境問題的重要因素，環(huán)境問題同時也為外部性理論與環(huán)境法律規(guī)范的契合提供了連結(jié)點(diǎn)。然而，在現(xiàn)行環(huán)境法律體系中，對于負(fù)外部性問題的規(guī)制較多，而且還缺少對于正外部性問題的必要關(guān)注。所謂正外部性，是指因生產(chǎn)、經(jīng)營等活動所產(chǎn)生的環(huán)境利益并非全部由生產(chǎn)者或經(jīng)營者獨(dú)自享有，其他個人或社會也可無償享有的一種狀態(tài)。因此，要實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)，我國環(huán)境法在注重規(guī)制負(fù)外部性問題的同時，還應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注正外部性問題的規(guī)范。具體而言，充分吸收正外部性理論，平衡好經(jīng)濟(jì)利益與環(huán)境利益以及個人私益與環(huán)境公益之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)從“抑損性”法律規(guī)范向“增益性”法律規(guī)范的轉(zhuǎn)變。換言之，即通過采取強(qiáng)制性或者激勵性配套機(jī)制，來維護(hù)或增進(jìn)環(huán)境公共利益，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益與環(huán)境利益的雙贏局面。［8］具體到國家公園土地流轉(zhuǎn)中保護(hù)地役權(quán)制度的適用，正外部性理論的應(yīng)用主要表現(xiàn)在采取財稅激勵及生態(tài)補(bǔ)償?shù)确绞?，提高農(nóng)戶或當(dāng)?shù)鼐用襁M(jìn)行土地流轉(zhuǎn)和參與國家公園保護(hù)與管理的積極性，從而實(shí)現(xiàn)環(huán)境公共利益的“增進(jìn)”，使環(huán)境公共利益惠及多元主體。

三、我國國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)路徑的制度構(gòu)建

由上述分析和論證可見，將保護(hù)地役權(quán)制度應(yīng)用于國家公園土地流轉(zhuǎn)實(shí)施過程中具有較為顯著的理論和實(shí)踐優(yōu)勢。但在立法層面，尚缺乏有關(guān)保護(hù)地役權(quán)的制度規(guī)范，無法為保護(hù)地役權(quán)的制度設(shè)定及廣泛推行提供明確的法律支撐。因此，以下將就保護(hù)地役權(quán)的立法模式、基本制度架構(gòu)以及配套實(shí)施機(jī)制等內(nèi)容展開論述。

（一）明確保護(hù)地役權(quán)的立法模式

關(guān)于保護(hù)地役權(quán)立法模式的選擇，當(dāng)前學(xué)界主要存在三種觀點(diǎn)：一是在《民法典》“物權(quán)編”中予以確認(rèn)；二是在《國家公園法》中進(jìn)行規(guī)范；三是在《民法典》“物權(quán)編”和《國家公園法》中同時予以規(guī)定，可以先在《民法典》“物權(quán)編”中對保護(hù)地役權(quán)的地位及基本原則予以規(guī)定，然后再在《國家公園法》中對保護(hù)地役權(quán)的制度構(gòu)建及相關(guān)配套實(shí)施機(jī)制進(jìn)行明確。以下將針對上述三種模式展開論述。

其一，在《民法典》“物權(quán)編”中增加保護(hù)地役權(quán)相關(guān)內(nèi)容的模式。一方面，借助《民法典》在私法規(guī)范中的重要地位，可增強(qiáng)保護(hù)地役權(quán)的權(quán)威性及普適性，有助于推進(jìn)保護(hù)地役權(quán)的設(shè)定與執(zhí)行。另一方面，鑒于《民法典》中相關(guān)條款已對地役權(quán)制度予以規(guī)定，如再對保護(hù)地役權(quán)作另行規(guī)定，需論證保護(hù)地役權(quán)是有別于地役權(quán)的一種新型權(quán)利。但從域外保護(hù)地役權(quán)制度實(shí)踐以及我國當(dāng)前相關(guān)試點(diǎn)情況來看，保護(hù)地役權(quán)雖更具環(huán)境保護(hù)的傾向性，卻并未完全突破傳統(tǒng)地役權(quán)的基本框架。因此，保護(hù)地役權(quán)并不屬于一種新型權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)在《民法典》“物權(quán)編”中予以另行規(guī)定。由此，結(jié)合上述內(nèi)容，在《民法典》“物權(quán)編”和《國家公園法》中同時予以規(guī)定的模式也可被證偽。

其二，在《國家公園法》中對保護(hù)地役權(quán)相關(guān)內(nèi)容予以規(guī)定的模式，具有合理性與可行性。對此，國家林業(yè)和草原局于2022年6月印發(fā)的《國家公園管理暫行辦法》第十九條規(guī)定，國家公園管理機(jī)構(gòu)可通過設(shè)立保護(hù)地役權(quán)等方式對國家公園內(nèi)的集體土地實(shí)施管理。同時，《國家公園法》作為一項(xiàng)環(huán)境保護(hù)單行法已被列入人大立法計劃，因而可在即將出臺的《國家公園法》中對保護(hù)地役權(quán)相關(guān)內(nèi)容予以進(jìn)一步的規(guī)范。［2］此外，還應(yīng)注意《國家公園法》與其他環(huán)境單行法中地役權(quán)相關(guān)規(guī)定的銜接與協(xié)調(diào)，以便更好地發(fā)揮保護(hù)地役權(quán)制度在國家公園土地流轉(zhuǎn)中的積極作用。

（二）建構(gòu)保護(hù)地役權(quán)的制度框架

結(jié)合我國國家公園體制建設(shè)的實(shí)際需要，我國保護(hù)地役權(quán)的制度框架應(yīng)當(dāng)從主體、客體、內(nèi)容等法律關(guān)系構(gòu)成要素以及運(yùn)行機(jī)制四個方面予以明確。

1.主體資格的確定

一般而言，保護(hù)地役權(quán)的雙方主體為地役權(quán)人和供役地人。具體而言，從雙方的主體特征來看，地役權(quán)人即保護(hù)地役權(quán)的持有人，應(yīng)為具有相關(guān)保護(hù)職能的政府機(jī)關(guān)以及具有環(huán)保目的的非營利性組織，如此其方能專注實(shí)現(xiàn)保護(hù)地役權(quán)的環(huán)境保護(hù)目的并有效處理因保護(hù)地役權(quán)設(shè)立而引發(fā)的糾紛。而供役地人則應(yīng)為土地的權(quán)利人或者其用益物權(quán)人，需具備支配土地使用權(quán)能的權(quán)利。［9］從我國實(shí)踐情況來看，由政府部門擔(dān)當(dāng)保護(hù)地役權(quán)人并無爭議，但對于環(huán)保組織能否擔(dān)當(dāng)保護(hù)地役權(quán)人卻存在較大分歧，主要原因如下：一是資金供給不足，我國環(huán)保公益組織并無財政支持或者固定的資金來源，難以保障其很好地履行保護(hù)地役權(quán)人的職責(zé)；二是社會公信力較低，社會公眾對環(huán)保公益組織參與保護(hù)地役權(quán)設(shè)立及運(yùn)行的認(rèn)可度較低，易因缺乏必要的社會公信力而導(dǎo)致保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的訂立受到阻礙；三是執(zhí)行能力較為薄弱，由于環(huán)保公益組織的性質(zhì)系非營利性法人，并不具有任何執(zhí)法權(quán)限，無法保障保護(hù)地役權(quán)的正常運(yùn)行。雖然當(dāng)前由環(huán)保公益組織擔(dān)當(dāng)保護(hù)地役權(quán)人還存在一些困難，但從長遠(yuǎn)來看，環(huán)保公益組織參與保護(hù)地役權(quán)的設(shè)立與運(yùn)行具有獨(dú)特優(yōu)勢。因此，對于國家公園土地流轉(zhuǎn)中設(shè)定保護(hù)地役權(quán)的雙方主體，應(yīng)主要由負(fù)責(zé)國家公園統(tǒng)一管理的專門機(jī)構(gòu)即國家公園管理委員會擔(dān)當(dāng)?shù)匾蹤?quán)人，由具備相關(guān)資質(zhì)的環(huán)保公益組織作為第二順位或者補(bǔ)充性質(zhì)的地役權(quán)人，并由園區(qū)土地所有權(quán)人或者用益物權(quán)人擔(dān)當(dāng)供役地人。［1］

2.客體范圍的厘定

針對保護(hù)地役權(quán)的客體范圍界定，具體可從需役客體和供役客體兩個方面展開。在需役客體層面，保護(hù)地役權(quán)的需役客體與傳統(tǒng)地役權(quán)的需役客體存在較大差異。傳統(tǒng)地役權(quán)的需役客體與供役客體通常指向同一土地或者不動產(chǎn)，旨在通過設(shè)置地役權(quán)來提高土地或者不動產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效益。而保護(hù)地役權(quán)的需役客體范圍的劃定更多依附于不特定多數(shù)人的利益需求，具體到環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，則是以不特定多數(shù)人或者社會公眾的環(huán)境公共利益為需役客體。在供役客體層面，保護(hù)地役權(quán)的供役客體相對確定，是指承載需役客體生態(tài)保護(hù)需求的土地和其他不動產(chǎn)及其附著物。因此，保護(hù)地役權(quán)框架下的供役客體不再是單純的土地或某一不動產(chǎn)，而是整個立體空間。具體到國家公園環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，則是指國家公園生態(tài)系統(tǒng)所處的物理空間、所依賴的區(qū)域腹地以及其生態(tài)功能所涉及的全部空間總和。以武夷山國家公園試點(diǎn)為例，其保護(hù)地役權(quán)的需役地為基于國家公園生態(tài)保護(hù)理念且以維護(hù)全民公共利益為目的的抽象性土地權(quán)利，而供役地則為集體山林以及對其林地使用權(quán)的相關(guān)限制。［10］

3.基本內(nèi)容的明確

明確保護(hù)地役權(quán)的基本內(nèi)容主要涉及地役權(quán)人和供役地人權(quán)利和義務(wù)的設(shè)定。鑒于雙方權(quán)利和義務(wù)具有相對性，以下將以供役地人的權(quán)利、義務(wù)設(shè)定為側(cè)重點(diǎn)加以展開。關(guān)于供役地人權(quán)利的設(shè)定，主要有以下兩點(diǎn)：一是獲得相應(yīng)報酬的權(quán)利，即地役權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定向供役地人支付相應(yīng)的報酬，支付報酬的方式可由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商確定；二是保留部分資源使用的權(quán)利，鑒于保護(hù)地役權(quán)設(shè)立的目的并非完全排除供役地人繼續(xù)使用相關(guān)資源的權(quán)利，而是對其使用限度進(jìn)行合理限制。因此，供役地人仍可在合理限度內(nèi)利用相關(guān)資源開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，但其利用應(yīng)當(dāng)符合保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的約定。關(guān)于供役地人義務(wù)的確定，主要包括以下三個方面：一是接受資源利用限制的義務(wù)，即供役地人應(yīng)根據(jù)保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的約定，允許地役權(quán)人基于保護(hù)生態(tài)環(huán)境的目的在其土地上設(shè)置相關(guān)限制的義務(wù)；二是接受地役權(quán)人監(jiān)督檢查的義務(wù)，即供役地人應(yīng)當(dāng)主動配合地役權(quán)人開展監(jiān)督檢查工作，以保障保護(hù)地役權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)；三是開展保護(hù)管理活動的義務(wù)，即供役地人在履行某些不作為義務(wù)的前提下，應(yīng)當(dāng)積極作為，主動參與國家公園生態(tài)環(huán)境的保護(hù)與管理。［11］

4.運(yùn)作機(jī)制的設(shè)定

保護(hù)地役權(quán)的運(yùn)作是一個復(fù)雜、動態(tài)的過程，關(guān)于保護(hù)地役權(quán)運(yùn)作機(jī)制的設(shè)定主要針對三個關(guān)鍵性的內(nèi)容展開：一是保護(hù)地役權(quán)存續(xù)期間的確定；二是保護(hù)地役權(quán)變動規(guī)則的規(guī)定；三是保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的訂立與執(zhí)行。

第一，在存續(xù)期間的確定上，主要有兩種形式可供選擇，一種是永久期間，另一種是有限期間。例如，美國《統(tǒng)一保護(hù)地役權(quán)法案》以永久期間為原則，即當(dāng)事人可自行約定保護(hù)地役權(quán)的存續(xù)期間，但若無約定，則推定其存續(xù)期間為永久期間。結(jié)合我國國家公園體制建設(shè)實(shí)際，我國對于保護(hù)地役權(quán)存續(xù)期間的確定也應(yīng)以永久存續(xù)為原則，有限期間為例外，即當(dāng)事人雙方可自行約定存續(xù)期間，若無約定則適用永久存續(xù)期間②。同時，對于當(dāng)事人約定的存續(xù)期間，可設(shè)置必要的限制條件，例如在特定時期，存續(xù)期間應(yīng)受到相關(guān)法律規(guī)范的限制。此外，需考慮保護(hù)地役權(quán)存續(xù)期間內(nèi)客觀情況的變化：一是因不可抗力導(dǎo)致存續(xù)期間的調(diào)整或終止；二是因環(huán)保組織等地役權(quán)人發(fā)生解散、撤銷登記等情況時，相應(yīng)存續(xù)期間的變更問題。［12］

第二，在變動規(guī)則的規(guī)定上，主要可從保護(hù)地役權(quán)的取得、公示、變更和終止四個方面予以規(guī)范。其一，在保護(hù)地役權(quán)的取得上，應(yīng)包括申請和審查兩項(xiàng)程序。即先由具備保護(hù)地役權(quán)申請資格的主體向主管機(jī)關(guān)提出申請，后由主管機(jī)關(guān)對上述申請進(jìn)行審查并組織聽證，并根據(jù)審查及聽證結(jié)果判斷地役權(quán)人是否適格。其二，在保護(hù)地役權(quán)的公示方面，學(xué)界對應(yīng)采用登記要件主義還是登記對抗主義模式存在爭議。從保護(hù)地役權(quán)的設(shè)立目的來看，其要求維持長久穩(wěn)定的環(huán)境保護(hù)關(guān)系，因此公示公信對其更為重要，故應(yīng)采用登記要件主義模式。其三，保護(hù)地役權(quán)的變更主要包括內(nèi)容和期限的變更。［9］針對保護(hù)地役權(quán)內(nèi)容的變更，對于法律予以明確的內(nèi)容不允許進(jìn)行變更，而對于雙方基于合意約定的內(nèi)容可通過再次協(xié)商予以變更。同樣，針對保護(hù)地役權(quán)期限的變更，也應(yīng)該遵循“強(qiáng)制規(guī)定期限不可變、合意約定期限可變”的原則。同時，對內(nèi)容和期限予以變更的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行備案登記。其四，關(guān)于保護(hù)地役權(quán)的終止。正常情況下，有限期限的保護(hù)地役權(quán)會因期限屆滿或法定及約定條件陳舊而終止，而永久存續(xù)的保護(hù)地役權(quán)只能在法定情形發(fā)生時才能產(chǎn)生終止效果。其中，導(dǎo)致保護(hù)地役權(quán)終止的法定情形主要有以下兩種：一是因不可抗力導(dǎo)致保護(hù)地役權(quán)設(shè)立目的無法實(shí)現(xiàn)的；二是因征收等行為導(dǎo)致供役客體不復(fù)存在的。此外，保護(hù)地役權(quán)的終止應(yīng)當(dāng)經(jīng)主管部門審查并確認(rèn)無誤，然后在登記部門辦理注銷登記。

第三，在協(xié)議訂立與執(zhí)行上，主要可從保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的訂立及具體實(shí)施兩個方面展開。其一，在保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的訂立方面對供需雙方主體及其權(quán)利和義務(wù)、保護(hù)目標(biāo)、供役地范圍、存續(xù)期限、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)測及評價機(jī)制、考核及懲戒機(jī)制等內(nèi)容予以明確。其二，在保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的具體實(shí)施方面。首先，若地役權(quán)人沒有能力或者不愿意執(zhí)行協(xié)議內(nèi)容，可授權(quán)第三人負(fù)責(zé)執(zhí)行。由于保護(hù)地役權(quán)具有較強(qiáng)的公益屬性，故可在環(huán)境公益訴訟制度中對第三人的執(zhí)行主體資格予以規(guī)定，即將環(huán)境公益訴訟的適格原告列為保護(hù)地役權(quán)的執(zhí)行主體。其次，應(yīng)給予執(zhí)行主體足夠的資金支持。特別是在環(huán)保公益組織負(fù)責(zé)具體執(zhí)行時，資金短缺是其開展執(zhí)行工作最大的制約因素。因此，應(yīng)在加大專項(xiàng)資金扶持的基礎(chǔ)上，由法院判令被告支付相應(yīng)的執(zhí)行費(fèi)用，如律師費(fèi)、鑒定費(fèi)及其他訴訟費(fèi)用等。最后，在執(zhí)行救濟(jì)方面，若供役地人未按照約定履行其義務(wù)或因第三人行為導(dǎo)致保護(hù)地役權(quán)受損的，此時的地役權(quán)人作為直接執(zhí)行人，有權(quán)直接制止損害行為并通過訴訟等方式尋求司法救濟(jì)，如請求法院下達(dá)禁止令并判令違約方或者侵權(quán)人給予相應(yīng)的賠償。［12］

（三）健全保護(hù)地役權(quán)的配套機(jī)制

1.生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制

對于國家公園區(qū)域的農(nóng)戶而言，土地不僅是其基本的生活保障，更是其重要的生活來源。因此，構(gòu)建生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制是解決國家公園土地流轉(zhuǎn)中人地矛盾沖突的關(guān)鍵手段。體系完備的生態(tài)補(bǔ)償制度不僅能有效化解國家公園土地糾紛以及因土地使用權(quán)限變更而引發(fā)的負(fù)面問題，還能提高當(dāng)?shù)剞r(nóng)戶或社區(qū)居民參與國家公園生態(tài)環(huán)境保護(hù)與治理的積極性。在設(shè)定生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個國家公園園區(qū)的不同特征做到因地制宜、分類施策。例如實(shí)行多渠道、多形式的安置補(bǔ)償機(jī)制，同時在補(bǔ)償方式上應(yīng)涵蓋專項(xiàng)補(bǔ)貼等經(jīng)濟(jì)性補(bǔ)償以及教育、培訓(xùn)、就業(yè)等技能及政策性補(bǔ)償，實(shí)現(xiàn)從“單一補(bǔ)償式”安置到“多元幫扶式”安置的轉(zhuǎn)變。具體而言，針對園區(qū)農(nóng)戶及當(dāng)?shù)鼐用?，?yīng)采取提高國家公園內(nèi)土地流轉(zhuǎn)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)先安排就業(yè)等方式化解其內(nèi)心的失地憂慮。［13］而針對國有林區(qū)轉(zhuǎn)出的職工，當(dāng)?shù)卣皣夜珗@管理委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家公園建設(shè)實(shí)際需要合理增加林木培育與管護(hù)等就業(yè)崗位，并對上述職工進(jìn)行有針對性的職業(yè)技能培訓(xùn)，最大限度拓寬其就業(yè)渠道。［14］

2.財稅激勵機(jī)制

從理論層面來看，供役地人負(fù)擔(dān)著不得在供役地上進(jìn)行某些開發(fā)利用行為的義務(wù)，故其對土地所享有的經(jīng)濟(jì)收益必然降低，因而應(yīng)采取財稅激勵等手段對供役地人減損的經(jīng)濟(jì)收益予以彌補(bǔ)，以激勵供役地人積極履行保護(hù)地役權(quán)所設(shè)定的限制義務(wù)，從而保障保護(hù)地役權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。結(jié)合我國立法實(shí)踐，可考慮在《中華人民共和國慈善法》中對保護(hù)地役權(quán)相關(guān)財稅激勵機(jī)制進(jìn)行規(guī)范，以激勵多方社會主體參與保護(hù)地役權(quán)的管理與實(shí)踐。［12］《中華人民共和國慈善法》第三條③對慈善活動的類別進(jìn)行了列舉，其中第5款將自愿開展“防治污染和其他公害”以及“保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境”公益活動納入慈善活動的范疇。同時，在第九章“促進(jìn)措施”中對稅收優(yōu)惠、免征行政事業(yè)性費(fèi)用以及金融政策支持等財稅激勵機(jī)制進(jìn)行了規(guī)定。此外，在加強(qiáng)相關(guān)立法間的銜接與協(xié)調(diào)方面，為保護(hù)地役權(quán)財稅激勵機(jī)制的設(shè)定提供明確法律依據(jù)的基礎(chǔ)上，配備具體的實(shí)施細(xì)則，以提高相關(guān)法律規(guī)范的可操作性，為我國國家公園保護(hù)地役權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供有力的政策激勵與資金支持。

3.司法保障機(jī)制

以協(xié)議的方式設(shè)立保護(hù)地役權(quán)必然存在履約風(fēng)險，即當(dāng)一方主體未按照合同約定履行相關(guān)義務(wù)時，相對方可依據(jù)合同約定訴諸法律尋求救濟(jì)。在調(diào)整保護(hù)地役權(quán)協(xié)議方面，應(yīng)著重解決協(xié)議內(nèi)容調(diào)整、權(quán)利的終止及地役權(quán)人的變更等問題。一是在保護(hù)地役權(quán)協(xié)議內(nèi)容調(diào)整層面，當(dāng)?shù)匾蹤?quán)人和供役地人就相關(guān)內(nèi)容的約定產(chǎn)生分歧、雙方經(jīng)協(xié)商仍無法達(dá)成合意，并且如若不繼續(xù)履行協(xié)議將損害環(huán)境公共利益，此時法院可依據(jù)情勢變更原則對協(xié)議的內(nèi)容做出適當(dāng)修改，以維護(hù)保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的正常履行。二是在保護(hù)地役權(quán)的終止層面，當(dāng)出現(xiàn)不可抗力情形，如需役客體遭受嚴(yán)重破壞，不能繼續(xù)采用保護(hù)地役權(quán)的方式進(jìn)行管理的，法院基于保護(hù)公共利益的考量可做出終止保護(hù)地役權(quán)的決定，并向相關(guān)組織或個人提出司法建議，以保證后續(xù)工作有序開展。三是在地役權(quán)人的變更層面，在社會組織擔(dān)當(dāng)?shù)匾蹤?quán)人的情況下，會因其解散、宣告破產(chǎn)或者撤銷登記等，導(dǎo)致原合同的地役權(quán)人不再適格，此時可由法院選擇與保護(hù)環(huán)境公益相適配的地役權(quán)人繼受主體。在保護(hù)地役權(quán)違約救濟(jì)方面，環(huán)境公益訴訟作為保護(hù)生態(tài)環(huán)境的一種救濟(jì)手段，可同樣適用于保護(hù)地役權(quán)的事后救濟(jì)。并且，相較于個人的環(huán)境損害行為，國家公園土地流轉(zhuǎn)中的保護(hù)地役權(quán)制度維護(hù)的是生態(tài)系統(tǒng)的原真性及完整性。因此，應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)和具備資質(zhì)的社會組織就保護(hù)地役權(quán)糾紛提起訴訟的權(quán)限，保障國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)制度的平穩(wěn)運(yùn)行。

四、結(jié)語

在國家公園限制開發(fā)區(qū)域的土地流轉(zhuǎn)中適用保護(hù)地役權(quán)制度，既能保證國家公園建設(shè)生態(tài)保護(hù)目標(biāo)的有效實(shí)現(xiàn)，又能保障土地的合理利用，以促進(jìn)國家公園土地經(jīng)濟(jì)價值的充分發(fā)揮。相較于我國國家公園現(xiàn)有土地流轉(zhuǎn)模式存在的諸多不足，在國家公園土地流轉(zhuǎn)中適用保護(hù)地役權(quán)制度具有理論及實(shí)踐層面的雙重優(yōu)勢。我國國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)路徑的構(gòu)建應(yīng)在公共物品理論、利益相關(guān)者理論以及外部性理論的指導(dǎo)下，明確保護(hù)地役權(quán)的立法模式，并對其權(quán)利主體、權(quán)利客體、基本內(nèi)容以及變動規(guī)則等事項(xiàng)加以規(guī)范。此外，應(yīng)當(dāng)建立健全推進(jìn)保護(hù)地役權(quán)制度有效實(shí)施的相關(guān)配套機(jī)制，如生態(tài)補(bǔ)償、財稅激勵以及司法保障等。如此，方能構(gòu)建完備的國家公園土地流轉(zhuǎn)保護(hù)地役權(quán)制度體系，實(shí)現(xiàn)我國國家公園全民所有的土地占主體地位的目標(biāo)，進(jìn)而助力我國國家公園體制建設(shè)。

［注 釋］

①根據(jù)我國《LY/T 2933—2018國家公園功能分區(qū)規(guī)范》的規(guī)定，國家公園可劃分為嚴(yán)格保護(hù)區(qū)、生態(tài)保育區(qū)、傳統(tǒng)利用區(qū)以及科教游憩區(qū)。

②此處的“永久存續(xù)期間”不能違背現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定，例如《中華人民共和國民法典》第三百七十七條規(guī)定，地役權(quán)期限由當(dāng)事人約定；但是，不得超過土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)的剩余期限。

③《中華人民共和國慈善法》第三條：本法所稱慈善活動，是指自然人、法人和其他組織以捐贈財產(chǎn)或者提供服務(wù)等方式，自愿開展的下列公益活動……（五）防治污染和其他公害，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境。