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    法典化與法體系的內(nèi)部構(gòu)成

    2022-02-23 09:32:06陳景輝
    社會觀察 2022年12期
    關(guān)鍵詞:部門法公因式法典

    文/陳景輝

    《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的制定、通過與實(shí)施,普遍被認(rèn)為是個巨大的法律成就。這使得以行政法、經(jīng)濟(jì)法與環(huán)境法為代表的部門法學(xué)界的法典化的熱情逐漸高漲。但行政法、經(jīng)濟(jì)法與環(huán)境法的法典化,都是《民法典》的合理結(jié)果嗎?

    本文試圖證明:第一,部門法劃分一定是法典化理論中的核心要素,否則法典化將會遇到嚴(yán)重的理論與實(shí)踐困難;第二,經(jīng)過改進(jìn)之后的法典化一般理論,將會通過對部門法之間關(guān)系(尤其是憲法與其他部門法之間的關(guān)系)的說明來評估部門法的法典化,最終只會支持“特定”部門法的法典化(尤其是其中并不包括行政法的法典化)。

    法典化的一般理論及其困難

    之所以《民法典》會激發(fā)部門法的法典化想象,是因?yàn)樽浴睹穹ǖ洹帆@得的法典化一般理論,省略了部門法劃分的部分,所以可在部門法之間無障礙傳播。反省這個一般理論,正是本文的邏輯起點(diǎn)。

    (一)從《民法典》到部門法的法典化

    普遍認(rèn)為,民法法典化的成功,取決于以下基本條件:一是它以實(shí)現(xiàn)民法的體系性為正當(dāng)根據(jù),這是法典化的規(guī)范條件;二是它以能夠(通過提起公因式)獲取民法總則為編纂條件,這是法典化的事實(shí)條件。一旦上述條件齊備,法典編纂將勢在必行。

    1.先來看體系性?!绑w系是民法典的生命,缺乏體系性與邏輯性的‘民法典’只能稱為‘民事法律的匯編’,而不能稱為民法典?!币坏?shí)現(xiàn)了體系性的任務(wù),將會帶來找法、儲法、立法和傳法等體系效益。在這種理解之下,體系性與理性化同義,即通過消除法律的內(nèi)部矛盾,使之成為一個內(nèi)部融貫的整體。

    2.再來看法律總則。法律總則依靠提取公因式而獲得。雙重不完整的體系效果,隨提取公因式而產(chǎn)生:總則和分則都不再是完整的法規(guī)范,它們彼此依賴而需被看作一體,體系觀念由此落實(shí)。

    現(xiàn)可將由此抽象出的法典一般理論表達(dá)如下:法典=體系性+法律總則。據(jù)此,就不難理解部門法學(xué)者的法典樂觀態(tài)度。理由在于,一方面,既然體系性是法律的一般性質(zhì),那么每個部門法都概莫能外;另一方面,伴隨著部門法學(xué)對于規(guī)則與原則兩分的逐漸接受,且原則在實(shí)在法之恰當(dāng)位置主要就是總則,每個部門法總則的獲取絕非難事。

    (二)兩個困難

    1.“法典=體系性+法律總則”的邏輯結(jié)果,不僅是所有部門法的法典化,甚至是所有法律現(xiàn)象的法典化。但這明顯挑戰(zhàn)直覺:如果所有法律現(xiàn)象都能法典化,那么是否法典化就毫無意義、更加稱不上成就,這等于徹底否認(rèn)存在有別于法典的其他表現(xiàn)形式。

    2.如果由所有法律現(xiàn)象均需法典化作進(jìn)一步推演,那么對一國整個實(shí)在法體系而言,編纂一部“憲法為綱、諸法合體、民刑不分”的統(tǒng)一且完整的法典,將是終極立法任務(wù)。但這個結(jié)論絕對不可接受:它將忽視法律分類的意義,完全否定公法、私法與刑法之間的界限,徹底混淆它們各自承擔(dān)的不同功能。

    法典的基本含義

    以上困難說明,法典化的一般理論,并不只包括體系性和總則兩個部分,它同時還蘊(yùn)含著關(guān)于“法典”的恰當(dāng)理解。并且,對法典的理解,還會限制或決定另外兩件事情的具體含義。那么,法典的基本含義是什么?

    第一,法典是個一般性法律概念。從類型上,法律的表現(xiàn)形式可分為成文法與判例法。法典是一個專屬于成文法的下位概念。然而盡管如此,法典依然是個適于所有傳統(tǒng)的法律表現(xiàn)形式,而非專屬成文法傳統(tǒng)。因此,法典是個一般性的法律概念。第二,單行法是法典在概念上的對應(yīng)物。法典與單行法是成文法的窮盡分類。法典并非實(shí)在法的唯一表現(xiàn)形式。第三,法典是特定法律的“應(yīng)然”表現(xiàn)形式,而非“較佳或最佳”表現(xiàn)形式。對任何特定法律而言,并不是它既可以表達(dá)為法典,也可以表達(dá)為單行法,而是說它只能或應(yīng)該被表達(dá)為法典或單行法。第四,最重要也最復(fù)雜的是,法典是個跟部門法必然相關(guān)的概念。同類的復(fù)數(shù)單行法,才是法律匯編和法典編撰的合適對象。同類且復(fù)數(shù)的單行法的抽象名稱一定是部門法;而法典化就是對本部門法表現(xiàn)為多個單行法之現(xiàn)狀的否定。此外,法典必然跟部門法劃分相關(guān)的判斷,在日常語言的使用中多有證據(jù)。當(dāng)學(xué)者談?wù)摲ǖ浠瘯r,基本上只會與部門法一同出現(xiàn)。

    總結(jié)上述四點(diǎn),法典的含義立刻清晰:法典就是特定部門法區(qū)別于單行法的應(yīng)然表現(xiàn)形式。于是,有的部門法應(yīng)當(dāng)從單行法走向法典化,有的部門法卻必須保持單行法的樣態(tài)而不應(yīng)法典化。問題是,到底哪些部門法應(yīng)當(dāng)法典化?這需要仔細(xì)考慮法典化的基本條件。

    重新理解法典化

    重新反省“法典=體系性+法律總則”的時機(jī)已經(jīng)成就。前述嚴(yán)重理論困難表示對體系性的上述理解存在問題。那么,與法典匹配的體系性觀念到底是什么?

    (一)完備的體系性

    有兩個條件隱含在過去的討論中:一個是否定性的,即體系性不能只是理性化;另一個是肯定性的,既然法典必然包含部門法劃分,那么與法典匹配的體系性,必然是一種關(guān)于部門法的體系性。一旦將正反兩個條件結(jié)合起來,體系性的含義立刻清楚起來:它一定是關(guān)于特定部門法的體系性觀念,并且它并不能僅僅要求部門法的內(nèi)部無矛盾的理性化觀念;既然法典所要求的體系性,是一種關(guān)于本部門法的體系性,且本部門法本身就蘊(yùn)含著本法與他法的區(qū)別,所以它就必然包含將本法與他法區(qū)別開來的內(nèi)容。

    然而,這種體系性觀念仍有缺陷:既然所有法律部門均需區(qū)別本法與他法,這在理論上仍蘊(yùn)含所有部門法均可法典化的錯誤結(jié)論。這種區(qū)別于他法的體系性,還必須包括本部門法適合以法典形式表達(dá)的內(nèi)容。于是,與法典匹配的體系性只能是如下含義:本法規(guī)范完整且自足,或如邊沁所言,本法是完備的。

    以完整且自足為內(nèi)容的完備性,意味著正反雙重含義:從正面講,本法典應(yīng)被認(rèn)為已經(jīng)包括本法的所有規(guī)范;從反面講,本法規(guī)范除本法典外,并無其他的法律淵源,無論是歐陸傳統(tǒng)所言的習(xí)慣法,還是英美傳統(tǒng)所言的普通法。簡單說就是:本部門法規(guī)范均已發(fā)現(xiàn)完畢。

    (二)從完備性到法律總則

    一旦特定部門法擁有完備的體系性,就存在將其法典化的必要性,但必要性不是可能性。如果一個擁有完備體系性的部門法,在提取總則上遭遇無法克服的難題,那么法典編纂仍無法成功,這就是總則對于法典化的獨(dú)特意義。

    如果忽視總則的獨(dú)特意義,將會導(dǎo)致一個致命但又很容易被略過的錯誤:誤以為完備的體系性一旦獲得,提取公因式的操作將無困難,法律總則唾手可得。其為錯誤的根本原因是:完備體系性無法將異類規(guī)范排除在外,因此無法排除提取公因式遭遇嚴(yán)峻挑戰(zhàn)的可能性。

    (三)完全總則與不完全總則

    但存在異類規(guī)范,并不意味著總則無法獲取。此時存在三種可能:第一種是本法由同類規(guī)范組成,第二種是本法由部分同類規(guī)范與部分異類規(guī)范共同組成,第三種是本法由各種性質(zhì)不同的異類規(guī)范組成,并不存在特定數(shù)量的同類規(guī)范。

    暫且擱置第三種情形。對法典化而言,第一種情形最理想,因?yàn)楂@取總則的作業(yè)必然成功,這是一種由“完全總則”達(dá)致完美法典化的理想形態(tài)。真正需要仔細(xì)討論的是第二種類型,它才是會真正頻繁遭遇的真實(shí)樣態(tài)。對此需要區(qū)分幾種可能。

    如果它是“少數(shù)同類規(guī)范+多數(shù)異類規(guī)范”的樣子,那么其法典化將因?yàn)橐饬x有限而缺乏必要性。但對于另外兩種情形——同類與異類規(guī)范的數(shù)量差不多、同類規(guī)范多于異類規(guī)范,雖然提取出來的總則是不完全的,但其仍具有前文的體系性收益,法典化仍有必要。

    對于剩余的異類規(guī)范而言,如果它們?nèi)杂邢喈?dāng)?shù)臄?shù)量,那么也可以用成文法的形式表現(xiàn)出來。但要注意兩件事情:第一,對這些獨(dú)立于法典之外的本部門成文法的恰當(dāng)稱呼,只能是具備補(bǔ)充法典規(guī)范之意義的“特別法”,而非“單行法”,例如民法典與民事特別法之間的關(guān)系;第二,特別法并非其成文化表達(dá)的唯一可能性。如果異類規(guī)范的數(shù)量足夠多且其本身均屬同類,那么提取公因式的結(jié)果必然是:除了首要的不完全總則之外,仍會存在次要的不完全總則。此時,該部門法將會出現(xiàn)另一部法典,此情形的最佳代表,就是民法典與商法典。

    以上討論表明,除非恰好是第一種理想形式,否則法典與本部門法的名稱將無法完全重合,“法典+(多個)特別法”或“法典1+法典2”,將是本法法典化的最終樣態(tài)。

    完備性與總則的新爭議

    法典化的故事尚未結(jié)束:一方面,將匹配法典的體系性理解為“完備性”是恰當(dāng)?shù)膯??另一方面,上?jié)遺漏的完全由異類規(guī)范組成的部門法體系,它顯然無法提取出總則,因此就不可能法典化嗎?無總則之法典是個根本無法成立的概念嗎?那么如何理解憲法典?它有總則嗎?此外,提取公因式真的是歸納嗎?如果拆解括號與形成括號之間并無差別,那么總則的意義是什么?對以上問題的澄清至關(guān)重要,這其實(shí)是在徹底反省體系性與總則,也就是徹底檢討那個最初的法典化理論。

    (一)體系性:完備與封閉

    以本法全部規(guī)范已發(fā)現(xiàn)完畢為內(nèi)容的完備性,很容易等同于另一個概念:法體系的封閉性。封閉的體系性觀念主張:既存的法秩序始終是一個由制度和法條組成的封閉體系,其獨(dú)立于生活關(guān)系的社會現(xiàn)實(shí)之外。

    一旦將完備性等同于封閉性,勢必引發(fā)一個強(qiáng)有力的反對意見:封閉性使本法規(guī)范只限于目前已發(fā)現(xiàn)者,這顯然無法應(yīng)對法律實(shí)踐層出不窮的問題與挑戰(zhàn)。

    針對這個懷疑,有學(xué)者指出,封閉的或無漏洞的并非法律條文,而是條文背后的概念金字塔。因此,即使法律條文的確有漏洞,但通過對概念金字塔作創(chuàng)造性建構(gòu),將會邏輯一貫地填補(bǔ)漏洞。

    但這種看法明顯成問題。最致命的問題是:一定要反對封閉性嗎?是否某些部門法必然要求封閉性?這類法律其實(shí)不難尋找,憲法和刑法就是僅有的代表。

    憲法與刑法必然擁有封閉性,這并不意味著憲法和刑法無法應(yīng)對法律實(shí)踐的挑戰(zhàn),而只是說它們不能以放棄封閉性的方式來應(yīng)對,而只能以修改本法典的方式來回應(yīng),無論是諸憲法修正案,還是諸刑法修正案?,F(xiàn)在能夠得出的結(jié)論是:對憲法和刑法而言,將完備性等同于封閉性無疑是恰當(dāng)?shù)?。這同時表明,對其他部門法而言,封閉性的理解缺乏根據(jù)。但這并不意味其他部門法法典化同樣缺乏根據(jù),例如民法。如果民法應(yīng)當(dāng)法典化,那么勢必要反對“完備性=封閉性”的主張。

    (二)總則的兩個問題

    1.無總則之法典:法典的獨(dú)立類型?既然已經(jīng)談到憲法,討論無總則之法典的時機(jī)已經(jīng)成熟。非常明顯的是:其一,《憲法》就是憲法典;第二,憲法通常沒有總則。這蘊(yùn)含著:憲法就是無總則之法典。這是對既有法典理論的直接挑戰(zhàn),因?yàn)橐坏┏姓J(rèn)“法典=體系性+總則”,這一定蘊(yùn)含法典必然擁有總則的主張。為此,有必要說明總則的獨(dú)特意義。

    2.總則真的有意義嗎?法律總則會遇到一個真正麻煩:假設(shè)承認(rèn)x(a+b+c+……+n)=xa+xb+xc+……+xn,這必定意味著等號前后的內(nèi)容完全相同,但既然完全相同,提取公因式的意義何在?雖然提取公因式還會獲得找法、儲法等體系效益,但這并不足以辯護(hù)總則的意義,因?yàn)檫@明顯會危及法典的應(yīng)然屬性:法典不過是一種較單行法更佳的表現(xiàn)形式,而不再是應(yīng)然表現(xiàn)形式。要想使法典具備應(yīng)然性質(zhì),這勢必意味著提取公因式的前后,發(fā)生了一些關(guān)鍵性的、足以使得法典化具備應(yīng)然性質(zhì)的改變,這就必然有些新的內(nèi)容加入其中。這似乎根本不可能,除非對提取公因式作新的理解。

    價值完備性:法典化的唯一根據(jù)

    現(xiàn)在,要對完備性提供一種非封閉性的理解,對提取公因式作一種非歸納式的理解。

    (一)價值完備性的兩個線索

    1.邊沁的法典理論。邊沁對法典的看法可以被歸結(jié)為:以一個單一的價值(功利原則)為根據(jù),制定一個幾乎無所不包的萬全法典。然而,由于前面關(guān)于法典理解的限制性條件,邊沁這個理論看起來就應(yīng)當(dāng)被放棄。但這并不等于要反對邊沁的基本思路。該基本思路為:在法典的背后,一定存在用以支持其法典化的價值。只是其中所蘊(yùn)含的價值,一定不是功利原則這種可適用于所有部門法的價值,它必然是支持特定部門法之法典化的、擁有完備性的特定價值。

    2.法律總則的雙重內(nèi)容??倓t在實(shí)在法(法典)上的表現(xiàn),是價值完備說的另外一個根據(jù)。法典的總則由分則之共同規(guī)定與價值(在實(shí)在法上表現(xiàn)為原則)這兩個部分組成。前者一定是提取公因式的結(jié)果。后者一定來自分則,但并非自分則歸納所得,因?yàn)闅w納式的提取公因式將會導(dǎo)致總則與分則的雙重不完整,而價值本身卻是完整的。

    (二)什么是價值完備性?

    現(xiàn)在,既有討論已呈合流之勢:一方面,體系性所要求的是一種價值上的完備性,并且當(dāng)它可具體化為封閉性時,它就成為以一個可同時說明包括憲法和刑法在內(nèi)之所有法典的一般性理論;另一方面,這種完備性價值的規(guī)范形態(tài),在實(shí)在法上表現(xiàn)為位于總則中的原則,而且如果它因某些原因無需呈現(xiàn),這就導(dǎo)致無需總則的法典。如果價值完備性的說法成功,那么法典化理論就不再是“法典=體系性+總則”,而是“法典=價值完備性”。

    是時候直接面對價值的完備性。完備價值的意思是:一方面它無需向外援引其他更高階價值作為根據(jù),另一方面它使得本部門法的多數(shù)規(guī)范凝結(jié)為價值上的統(tǒng)一體。價值完備性一旦形成,就意味著該部門法具有自我辯護(hù)的能力。

    這樣一來,一國實(shí)在法體系就可劃分為有價值完備性與無價值完備性兩個類型,前者應(yīng)表達(dá)為法典,后者應(yīng)表達(dá)為單行法。由于單行法不擁有完備價值因而具備開放性,它就能靈活地回應(yīng)實(shí)踐挑戰(zhàn)。但這不意味法典就無法應(yīng)對未來挑戰(zhàn),價值完備與規(guī)范開放在性質(zhì)上可以并存。

    (三)法典化的意義

    一旦用價值完備性來取代“體系性+總則”,就會引出另一個關(guān)鍵問題:法典化的意義在哪里?理論上講,對單行法而言,改變其內(nèi)容不存在任何特殊的限制。然而一旦該成文法是法典,其中就必然蘊(yùn)含某種獨(dú)特的完備價值,且該價值將會限制立法機(jī)關(guān)的權(quán)力行使。所以,法典化的意義在于:它以明確的方式來宣誓,對特定部門法而言,存在著不可撼動的完備價值。即使是代表政治正當(dāng)性的立法機(jī)關(guān),也不可廢棄該價值。

    法體系的內(nèi)部構(gòu)成

    (一)新的問題:價值完備與法體系的破碎

    所有法典化理論最后都必然會面臨法體系的內(nèi)部構(gòu)成問題。該問題的全貌是:如何能夠找到一個方式,能夠包容具備價值完備而有獨(dú)立性之諸部門法的內(nèi)在關(guān)聯(lián),以及它們與那些不具備價值完備性之諸部門法的內(nèi)在關(guān)聯(lián),并最終使得一國的實(shí)在法體系成為一個真正的整體?

    (二)憲法的體系化功能

    使得法體系得以形成的一定只能是特定的法律,而且只能是憲法。因?yàn)閼椃ū厝粨碛械淖罡叻ǖ匚?,使得它能夠與所有其他部門法發(fā)生“性質(zhì)上”的必然關(guān)聯(lián)。那么憲法到底以何種方式發(fā)生這種關(guān)聯(lián)?對于憲法與具備價值完備性之部門法(法典)的關(guān)系:由于法典的完備價值具備自足性,因此,憲法必須始終尊重這些部門法(法典)的價值完備性。此時憲法的體系化功能在于,它通過對完備價值的尊重,承擔(dān)了維護(hù)該價值的任務(wù):憲法要確保這些價值不遭受挑戰(zhàn),無論是該部門法主動對該價值的背離,還是其他部門法對該價值的入侵。

    此外,諸完備價值之間的交集并不罕見,例如民刑交叉、實(shí)體與程序的交織。處理這些交集,是憲法發(fā)揮體系化功能的另一個領(lǐng)域。之所以應(yīng)由憲法來處理,是因?yàn)闆_突各方均屬自足的完備價值,由任何一方給出處理方案,都難免有否定對方價值自足性的效果。

    (三)憲法與單行法

    憲法的體系化功能,同樣會涉及不具備價值完備性的單行法。規(guī)范上的沖突,不但存于特定單行法的內(nèi)部,也存于同一部門法的多個單行法之間,以及由單行法組成的不同部門法之間。面對這種情形,唯一的選擇就是訴諸憲法,這就是憲法對于單行法的體系化功能。這樣一來,憲法扮演了單行法的總則,成為它們的正當(dāng)性根據(jù)。但不能因此就認(rèn)為憲法就是單行法的真正總則,它依然只是“假總則”,于是單行法也絕非憲法的具體化。

    現(xiàn)在可總結(jié)憲法的體系化功能:憲法以最高法之地位,同時與一國法體系內(nèi)的所有法律發(fā)生關(guān)聯(lián),并使得一個獨(dú)立的法體系成為可能。

    (四)憲法、公法與行政法的法典化

    本文的討論結(jié)果,將會認(rèn)同一種以性質(zhì)區(qū)別為核心的部門法劃分:那些應(yīng)被法典化的部門法,因?yàn)橥陚鋬r值的存在,都是獨(dú)立的法律類型,其中最無爭議的是憲法、民法、刑法,它們也可表達(dá)為公法、私法、刑法;至于那些無法法典化的部門法,基本上是按照內(nèi)容上的不同而作的劃分,常見的如行政法、經(jīng)濟(jì)法與環(huán)境法。由于后面這些部門法并不存在完備價值,而只能將憲法作為假總則,因此將它們統(tǒng)統(tǒng)視為與憲法同一類別,所以它們可被整體上叫作“公法”。

    行政法的法典化絕無可能,因?yàn)樗^對不可能也不應(yīng)當(dāng)獲得完備價值,否則會徹底危及憲法本身的正當(dāng)性。核心的理由是,憲法事項(xiàng)與行政法事項(xiàng)之間,存在著授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系。因此,如果行政法應(yīng)當(dāng)法典化,就意味著行政法本身具備自足的完備價值,它就不再來自憲法的授權(quán),這勢必導(dǎo)致利維坦式自我授權(quán)的行政國,這同樣無法被法治允許。

    結(jié)論

    本文的法典化理論的核心是,必須意識到法典是個與部門法劃分必然相關(guān)的概念,并且存在自足的完備價值是其法典化的唯一根據(jù)。對特定完備價值表達(dá)尊重和堅(jiān)持,就是法典化的核心意義之所在。即使憲法也不能危及這種價值完備性,只能以合憲性審查的方式將法典與單行法結(jié)合成整體的法體系。

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