法典化與法體系的內(nèi)部構(gòu)成

文/陳景輝

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的制定、通過與實(shí)施，普遍被認(rèn)為是個巨大的法律成就。這使得以行政法、經(jīng)濟(jì)法與環(huán)境法為代表的部門法學(xué)界的法典化的熱情逐漸高漲。但行政法、經(jīng)濟(jì)法與環(huán)境法的法典化，都是《民法典》的合理結(jié)果嗎？

本文試圖證明：第一，部門法劃分一定是法典化理論中的核心要素，否則法典化將會遇到嚴(yán)重的理論與實(shí)踐困難；第二，經(jīng)過改進(jìn)之后的法典化一般理論，將會通過對部門法之間關(guān)系（尤其是憲法與其他部門法之間的關(guān)系）的說明來評估部門法的法典化，最終只會支持“特定”部門法的法典化（尤其是其中并不包括行政法的法典化）。

法典化的一般理論及其困難

之所以《民法典》會激發(fā)部門法的法典化想象，是因?yàn)樽浴睹穹ǖ洹帆@得的法典化一般理論，省略了部門法劃分的部分，所以可在部門法之間無障礙傳播。反省這個一般理論，正是本文的邏輯起點(diǎn)。

（一）從《民法典》到部門法的法典化

普遍認(rèn)為，民法法典化的成功，取決于以下基本條件：一是它以實(shí)現(xiàn)民法的體系性為正當(dāng)根據(jù)，這是法典化的規(guī)范條件；二是它以能夠（通過提起公因式）獲取民法總則為編纂條件，這是法典化的事實(shí)條件。一旦上述條件齊備，法典編纂將勢在必行。

1.先來看體系性?！绑w系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的‘民法典’只能稱為‘民事法律的匯編’，而不能稱為民法典?！币坏?shí)現(xiàn)了體系性的任務(wù)，將會帶來找法、儲法、立法和傳法等體系效益。在這種理解之下，體系性與理性化同義，即通過消除法律的內(nèi)部矛盾，使之成為一個內(nèi)部融貫的整體。

2.再來看法律總則。法律總則依靠提取公因式而獲得。雙重不完整的體系效果，隨提取公因式而產(chǎn)生：總則和分則都不再是完整的法規(guī)范，它們彼此依賴而需被看作一體，體系觀念由此落實(shí)。

現(xiàn)可將由此抽象出的法典一般理論表達(dá)如下：法典=體系性+法律總則。據(jù)此，就不難理解部門法學(xué)者的法典樂觀態(tài)度。理由在于，一方面，既然體系性是法律的一般性質(zhì)，那么每個部門法都概莫能外；另一方面，伴隨著部門法學(xué)對于規(guī)則與原則兩分的逐漸接受，且原則在實(shí)在法之恰當(dāng)位置主要就是總則，每個部門法總則的獲取絕非難事。

（二）兩個困難

1.“法典=體系性+法律總則”的邏輯結(jié)果，不僅是所有部門法的法典化，甚至是所有法律現(xiàn)象的法典化。但這明顯挑戰(zhàn)直覺：如果所有法律現(xiàn)象都能法典化，那么是否法典化就毫無意義、更加稱不上成就，這等于徹底否認(rèn)存在有別于法典的其他表現(xiàn)形式。

2.如果由所有法律現(xiàn)象均需法典化作進(jìn)一步推演，那么對一國整個實(shí)在法體系而言，編纂一部“憲法為綱、諸法合體、民刑不分”的統(tǒng)一且完整的法典，將是終極立法任務(wù)。但這個結(jié)論絕對不可接受：它將忽視法律分類的意義，完全否定公法、私法與刑法之間的界限，徹底混淆它們各自承擔(dān)的不同功能。

法典的基本含義

以上困難說明，法典化的一般理論，并不只包括體系性和總則兩個部分，它同時還蘊(yùn)含著關(guān)于“法典”的恰當(dāng)理解。并且，對法典的理解，還會限制或決定另外兩件事情的具體含義。那么，法典的基本含義是什么？

第一，法典是個一般性法律概念。從類型上，法律的表現(xiàn)形式可分為成文法與判例法。法典是一個專屬于成文法的下位概念。然而盡管如此，法典依然是個適于所有傳統(tǒng)的法律表現(xiàn)形式，而非專屬成文法傳統(tǒng)。因此，法典是個一般性的法律概念。第二，單行法是法典在概念上的對應(yīng)物。法典與單行法是成文法的窮盡分類。法典并非實(shí)在法的唯一表現(xiàn)形式。第三，法典是特定法律的“應(yīng)然”表現(xiàn)形式，而非“較佳或最佳”表現(xiàn)形式。對任何特定法律而言，并不是它既可以表達(dá)為法典，也可以表達(dá)為單行法，而是說它只能或應(yīng)該被表達(dá)為法典或單行法。第四，最重要也最復(fù)雜的是，法典是個跟部門法必然相關(guān)的概念。同類的復(fù)數(shù)單行法，才是法律匯編和法典編撰的合適對象。同類且復(fù)數(shù)的單行法的抽象名稱一定是部門法；而法典化就是對本部門法表現(xiàn)為多個單行法之現(xiàn)狀的否定。此外，法典必然跟部門法劃分相關(guān)的判斷，在日常語言的使用中多有證據(jù)。當(dāng)學(xué)者談?wù)摲ǖ浠瘯r，基本上只會與部門法一同出現(xiàn)。

總結(jié)上述四點(diǎn)，法典的含義立刻清晰：法典就是特定部門法區(qū)別于單行法的應(yīng)然表現(xiàn)形式。于是，有的部門法應(yīng)當(dāng)從單行法走向法典化，有的部門法卻必須保持單行法的樣態(tài)而不應(yīng)法典化。問題是，到底哪些部門法應(yīng)當(dāng)法典化？這需要仔細(xì)考慮法典化的基本條件。

重新理解法典化

重新反省“法典＝體系性＋法律總則”的時機(jī)已經(jīng)成就。前述嚴(yán)重理論困難表示對體系性的上述理解存在問題。那么，與法典匹配的體系性觀念到底是什么？

（一）完備的體系性

有兩個條件隱含在過去的討論中：一個是否定性的，即體系性不能只是理性化；另一個是肯定性的，既然法典必然包含部門法劃分，那么與法典匹配的體系性，必然是一種關(guān)于部門法的體系性。一旦將正反兩個條件結(jié)合起來，體系性的含義立刻清楚起來：它一定是關(guān)于特定部門法的體系性觀念，并且它并不能僅僅要求部門法的內(nèi)部無矛盾的理性化觀念；既然法典所要求的體系性，是一種關(guān)于本部門法的體系性，且本部門法本身就蘊(yùn)含著本法與他法的區(qū)別，所以它就必然包含將本法與他法區(qū)別開來的內(nèi)容。

然而，這種體系性觀念仍有缺陷：既然所有法律部門均需區(qū)別本法與他法，這在理論上仍蘊(yùn)含所有部門法均可法典化的錯誤結(jié)論。這種區(qū)別于他法的體系性，還必須包括本部門法適合以法典形式表達(dá)的內(nèi)容。于是，與法典匹配的體系性只能是如下含義：本法規(guī)范完整且自足，或如邊沁所言，本法是完備的。

以完整且自足為內(nèi)容的完備性，意味著正反雙重含義：從正面講，本法典應(yīng)被認(rèn)為已經(jīng)包括本法的所有規(guī)范；從反面講，本法規(guī)范除本法典外，并無其他的法律淵源，無論是歐陸傳統(tǒng)所言的習(xí)慣法，還是英美傳統(tǒng)所言的普通法。簡單說就是：本部門法規(guī)范均已發(fā)現(xiàn)完畢。

（二）從完備性到法律總則

一旦特定部門法擁有完備的體系性，就存在將其法典化的必要性，但必要性不是可能性。如果一個擁有完備體系性的部門法，在提取總則上遭遇無法克服的難題，那么法典編纂仍無法成功，這就是總則對于法典化的獨(dú)特意義。

如果忽視總則的獨(dú)特意義，將會導(dǎo)致一個致命但又很容易被略過的錯誤：誤以為完備的體系性一旦獲得，提取公因式的操作將無困難，法律總則唾手可得。其為錯誤的根本原因是：完備體系性無法將異類規(guī)范排除在外，因此無法排除提取公因式遭遇嚴(yán)峻挑戰(zhàn)的可能性。

（三）完全總則與不完全總則

但存在異類規(guī)范，并不意味著總則無法獲取。此時存在三種可能：第一種是本法由同類規(guī)范組成，第二種是本法由部分同類規(guī)范與部分異類規(guī)范共同組成，第三種是本法由各種性質(zhì)不同的異類規(guī)范組成，并不存在特定數(shù)量的同類規(guī)范。

暫且擱置第三種情形。對法典化而言，第一種情形最理想，因?yàn)楂@取總則的作業(yè)必然成功，這是一種由“完全總則”達(dá)致完美法典化的理想形態(tài)。真正需要仔細(xì)討論的是第二種類型，它才是會真正頻繁遭遇的真實(shí)樣態(tài)。對此需要區(qū)分幾種可能。

如果它是“少數(shù)同類規(guī)范+多數(shù)異類規(guī)范”的樣子，那么其法典化將因?yàn)橐饬x有限而缺乏必要性。但對于另外兩種情形——同類與異類規(guī)范的數(shù)量差不多、同類規(guī)范多于異類規(guī)范，雖然提取出來的總則是不完全的，但其仍具有前文的體系性收益，法典化仍有必要。

對于剩余的異類規(guī)范而言，如果它們?nèi)杂邢喈?dāng)?shù)臄?shù)量，那么也可以用成文法的形式表現(xiàn)出來。但要注意兩件事情：第一，對這些獨(dú)立于法典之外的本部門成文法的恰當(dāng)稱呼，只能是具備補(bǔ)充法典規(guī)范之意義的“特別法”，而非“單行法”，例如民法典與民事特別法之間的關(guān)系；第二，特別法并非其成文化表達(dá)的唯一可能性。如果異類規(guī)范的數(shù)量足夠多且其本身均屬同類，那么提取公因式的結(jié)果必然是：除了首要的不完全總則之外，仍會存在次要的不完全總則。此時，該部門法將會出現(xiàn)另一部法典，此情形的最佳代表，就是民法典與商法典。

以上討論表明，除非恰好是第一種理想形式，否則法典與本部門法的名稱將無法完全重合，“法典＋（多個）特別法”或“法典1＋法典2”，將是本法法典化的最終樣態(tài)。

完備性與總則的新爭議

法典化的故事尚未結(jié)束：一方面，將匹配法典的體系性理解為“完備性”是恰當(dāng)?shù)膯?？另一方面，上?jié)遺漏的完全由異類規(guī)范組成的部門法體系，它顯然無法提取出總則，因此就不可能法典化嗎？無總則之法典是個根本無法成立的概念嗎？那么如何理解憲法典？它有總則嗎？此外，提取公因式真的是歸納嗎？如果拆解括號與形成括號之間并無差別，那么總則的意義是什么？對以上問題的澄清至關(guān)重要，這其實(shí)是在徹底反省體系性與總則，也就是徹底檢討那個最初的法典化理論。

（一）體系性：完備與封閉

以本法全部規(guī)范已發(fā)現(xiàn)完畢為內(nèi)容的完備性，很容易等同于另一個概念：法體系的封閉性。封閉的體系性觀念主張：既存的法秩序始終是一個由制度和法條組成的封閉體系，其獨(dú)立于生活關(guān)系的社會現(xiàn)實(shí)之外。

一旦將完備性等同于封閉性，勢必引發(fā)一個強(qiáng)有力的反對意見：封閉性使本法規(guī)范只限于目前已發(fā)現(xiàn)者，這顯然無法應(yīng)對法律實(shí)踐層出不窮的問題與挑戰(zhàn)。

針對這個懷疑，有學(xué)者指出，封閉的或無漏洞的并非法律條文，而是條文背后的概念金字塔。因此，即使法律條文的確有漏洞，但通過對概念金字塔作創(chuàng)造性建構(gòu)，將會邏輯一貫地填補(bǔ)漏洞。

但這種看法明顯成問題。最致命的問題是：一定要反對封閉性嗎？是否某些部門法必然要求封閉性？這類法律其實(shí)不難尋找，憲法和刑法就是僅有的代表。

憲法與刑法必然擁有封閉性，這并不意味著憲法和刑法無法應(yīng)對法律實(shí)踐的挑戰(zhàn)，而只是說它們不能以放棄封閉性的方式來應(yīng)對，而只能以修改本法典的方式來回應(yīng)，無論是諸憲法修正案，還是諸刑法修正案?，F(xiàn)在能夠得出的結(jié)論是：對憲法和刑法而言，將完備性等同于封閉性無疑是恰當(dāng)?shù)?。這同時表明，對其他部門法而言，封閉性的理解缺乏根據(jù)。但這并不意味其他部門法法典化同樣缺乏根據(jù)，例如民法。如果民法應(yīng)當(dāng)法典化，那么勢必要反對“完備性＝封閉性”的主張。

（二）總則的兩個問題

1.無總則之法典：法典的獨(dú)立類型？既然已經(jīng)談到憲法，討論無總則之法典的時機(jī)已經(jīng)成熟。非常明顯的是：其一，《憲法》就是憲法典；第二，憲法通常沒有總則。這蘊(yùn)含著：憲法就是無總則之法典。這是對既有法典理論的直接挑戰(zhàn)，因?yàn)橐坏┏姓J(rèn)“法典=體系性+總則”，這一定蘊(yùn)含法典必然擁有總則的主張。為此，有必要說明總則的獨(dú)特意義。

2.總則真的有意義嗎？法律總則會遇到一個真正麻煩：假設(shè)承認(rèn)x（a＋b＋c＋……＋n）＝xa＋xb＋xc＋……＋xn，這必定意味著等號前后的內(nèi)容完全相同，但既然完全相同，提取公因式的意義何在？雖然提取公因式還會獲得找法、儲法等體系效益，但這并不足以辯護(hù)總則的意義，因?yàn)檫@明顯會危及法典的應(yīng)然屬性：法典不過是一種較單行法更佳的表現(xiàn)形式，而不再是應(yīng)然表現(xiàn)形式。要想使法典具備應(yīng)然性質(zhì)，這勢必意味著提取公因式的前后，發(fā)生了一些關(guān)鍵性的、足以使得法典化具備應(yīng)然性質(zhì)的改變，這就必然有些新的內(nèi)容加入其中。這似乎根本不可能，除非對提取公因式作新的理解。

價值完備性：法典化的唯一根據(jù)

現(xiàn)在，要對完備性提供一種非封閉性的理解，對提取公因式作一種非歸納式的理解。

（一）價值完備性的兩個線索

1.邊沁的法典理論。邊沁對法典的看法可以被歸結(jié)為：以一個單一的價值（功利原則）為根據(jù)，制定一個幾乎無所不包的萬全法典。然而，由于前面關(guān)于法典理解的限制性條件，邊沁這個理論看起來就應(yīng)當(dāng)被放棄。但這并不等于要反對邊沁的基本思路。該基本思路為：在法典的背后，一定存在用以支持其法典化的價值。只是其中所蘊(yùn)含的價值，一定不是功利原則這種可適用于所有部門法的價值，它必然是支持特定部門法之法典化的、擁有完備性的特定價值。

2.法律總則的雙重內(nèi)容?？倓t在實(shí)在法（法典）上的表現(xiàn)，是價值完備說的另外一個根據(jù)。法典的總則由分則之共同規(guī)定與價值（在實(shí)在法上表現(xiàn)為原則）這兩個部分組成。前者一定是提取公因式的結(jié)果。后者一定來自分則，但并非自分則歸納所得，因?yàn)闅w納式的提取公因式將會導(dǎo)致總則與分則的雙重不完整，而價值本身卻是完整的。

（二）什么是價值完備性？

現(xiàn)在，既有討論已呈合流之勢：一方面，體系性所要求的是一種價值上的完備性，并且當(dāng)它可具體化為封閉性時，它就成為以一個可同時說明包括憲法和刑法在內(nèi)之所有法典的一般性理論；另一方面，這種完備性價值的規(guī)范形態(tài)，在實(shí)在法上表現(xiàn)為位于總則中的原則，而且如果它因某些原因無需呈現(xiàn)，這就導(dǎo)致無需總則的法典。如果價值完備性的說法成功，那么法典化理論就不再是“法典＝體系性＋總則”，而是“法典＝價值完備性”。

是時候直接面對價值的完備性。完備價值的意思是：一方面它無需向外援引其他更高階價值作為根據(jù)，另一方面它使得本部門法的多數(shù)規(guī)范凝結(jié)為價值上的統(tǒng)一體。價值完備性一旦形成，就意味著該部門法具有自我辯護(hù)的能力。

這樣一來，一國實(shí)在法體系就可劃分為有價值完備性與無價值完備性兩個類型，前者應(yīng)表達(dá)為法典，后者應(yīng)表達(dá)為單行法。由于單行法不擁有完備價值因而具備開放性，它就能靈活地回應(yīng)實(shí)踐挑戰(zhàn)。但這不意味法典就無法應(yīng)對未來挑戰(zhàn)，價值完備與規(guī)范開放在性質(zhì)上可以并存。

（三）法典化的意義

一旦用價值完備性來取代“體系性＋總則”，就會引出另一個關(guān)鍵問題：法典化的意義在哪里？理論上講，對單行法而言，改變其內(nèi)容不存在任何特殊的限制。然而一旦該成文法是法典，其中就必然蘊(yùn)含某種獨(dú)特的完備價值，且該價值將會限制立法機(jī)關(guān)的權(quán)力行使。所以，法典化的意義在于：它以明確的方式來宣誓，對特定部門法而言，存在著不可撼動的完備價值。即使是代表政治正當(dāng)性的立法機(jī)關(guān)，也不可廢棄該價值。

法體系的內(nèi)部構(gòu)成

（一）新的問題：價值完備與法體系的破碎

所有法典化理論最后都必然會面臨法體系的內(nèi)部構(gòu)成問題。該問題的全貌是：如何能夠找到一個方式，能夠包容具備價值完備而有獨(dú)立性之諸部門法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以及它們與那些不具備價值完備性之諸部門法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，并最終使得一國的實(shí)在法體系成為一個真正的整體？

（二）憲法的體系化功能

使得法體系得以形成的一定只能是特定的法律，而且只能是憲法。因?yàn)閼椃ū厝粨碛械淖罡叻ǖ匚?，使得它能夠與所有其他部門法發(fā)生“性質(zhì)上”的必然關(guān)聯(lián)。那么憲法到底以何種方式發(fā)生這種關(guān)聯(lián)？對于憲法與具備價值完備性之部門法（法典）的關(guān)系：由于法典的完備價值具備自足性，因此，憲法必須始終尊重這些部門法（法典）的價值完備性。此時憲法的體系化功能在于，它通過對完備價值的尊重，承擔(dān)了維護(hù)該價值的任務(wù)：憲法要確保這些價值不遭受挑戰(zhàn)，無論是該部門法主動對該價值的背離，還是其他部門法對該價值的入侵。

此外，諸完備價值之間的交集并不罕見，例如民刑交叉、實(shí)體與程序的交織。處理這些交集，是憲法發(fā)揮體系化功能的另一個領(lǐng)域。之所以應(yīng)由憲法來處理，是因?yàn)闆_突各方均屬自足的完備價值，由任何一方給出處理方案，都難免有否定對方價值自足性的效果。

（三）憲法與單行法

憲法的體系化功能，同樣會涉及不具備價值完備性的單行法。規(guī)范上的沖突，不但存于特定單行法的內(nèi)部，也存于同一部門法的多個單行法之間，以及由單行法組成的不同部門法之間。面對這種情形，唯一的選擇就是訴諸憲法，這就是憲法對于單行法的體系化功能。這樣一來，憲法扮演了單行法的總則，成為它們的正當(dāng)性根據(jù)。但不能因此就認(rèn)為憲法就是單行法的真正總則，它依然只是“假總則”，于是單行法也絕非憲法的具體化。

現(xiàn)在可總結(jié)憲法的體系化功能：憲法以最高法之地位，同時與一國法體系內(nèi)的所有法律發(fā)生關(guān)聯(lián)，并使得一個獨(dú)立的法體系成為可能。

（四）憲法、公法與行政法的法典化

本文的討論結(jié)果，將會認(rèn)同一種以性質(zhì)區(qū)別為核心的部門法劃分：那些應(yīng)被法典化的部門法，因?yàn)橥陚鋬r值的存在，都是獨(dú)立的法律類型，其中最無爭議的是憲法、民法、刑法，它們也可表達(dá)為公法、私法、刑法；至于那些無法法典化的部門法，基本上是按照內(nèi)容上的不同而作的劃分，常見的如行政法、經(jīng)濟(jì)法與環(huán)境法。由于后面這些部門法并不存在完備價值，而只能將憲法作為假總則，因此將它們統(tǒng)統(tǒng)視為與憲法同一類別，所以它們可被整體上叫作“公法”。

行政法的法典化絕無可能，因?yàn)樗^對不可能也不應(yīng)當(dāng)獲得完備價值，否則會徹底危及憲法本身的正當(dāng)性。核心的理由是，憲法事項(xiàng)與行政法事項(xiàng)之間，存在著授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系。因此，如果行政法應(yīng)當(dāng)法典化，就意味著行政法本身具備自足的完備價值，它就不再來自憲法的授權(quán)，這勢必導(dǎo)致利維坦式自我授權(quán)的行政國，這同樣無法被法治允許。

結(jié)論

本文的法典化理論的核心是，必須意識到法典是個與部門法劃分必然相關(guān)的概念，并且存在自足的完備價值是其法典化的唯一根據(jù)。對特定完備價值表達(dá)尊重和堅(jiān)持，就是法典化的核心意義之所在。即使憲法也不能危及這種價值完備性，只能以合憲性審查的方式將法典與單行法結(jié)合成整體的法體系。