職業(yè)放貸人審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

邵明福

吉林省長春市中級(jí)人民法院，吉林 長春 130028

一、問題的由來

職業(yè)放貸人是指沒有金融監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，通過向社會(huì)上特定或不特定的對象提供借款獲取利息，擅自從事經(jīng)營性貸款業(yè)務(wù)的法人、非法人組織和自然人。

我國最早的民間信貸行為可以追溯到春秋戰(zhàn)國時(shí)期的齊國西部，民間借貸從春秋戰(zhàn)國時(shí)期至今已經(jīng)存在了兩千多年，可謂歷史悠久。民間借貸具有借貸手續(xù)靈活簡便、資金到位時(shí)間短、獲取資金門檻低等優(yōu)點(diǎn)。民間借貸常發(fā)生于親朋好友、同事同鄉(xiāng)等熟人之間，出借資金多為自有，出借金額不大，通常不以營利為主要目的。民間借貸是合法貸款機(jī)構(gòu)的最佳替補(bǔ)選擇，但是在民間借貸的演變歷史中，出現(xiàn)了專以出借資金為生的人群，通過這樣的方式謀取收入、金額很大，牽連到眾多人員、關(guān)系繁雜，存在多檔次、多目標(biāo)和多樞紐的資本反復(fù)、行為反復(fù)和技術(shù)反復(fù)[1]。

職業(yè)放貸人不僅存在謀取高額利息的情形，也存在違反《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律，當(dāng)借款人無力償還借款時(shí)，甚至存在采取恐嚇、毆打、非法拘禁、強(qiáng)制處置財(cái)產(chǎn)等非法手段催討借款行為，嚴(yán)重破壞了正常的金融秩序與社會(huì)穩(wěn)定。司法審判實(shí)踐中，如何認(rèn)定、識(shí)別職業(yè)放貸人及認(rèn)定職業(yè)放貸人的法律后果沒有統(tǒng)一規(guī)定，已成為J省司法審判中的難題，急需予以解決。

二、判定職業(yè)放貸行為無效的相關(guān)規(guī)定

司法審判實(shí)踐中，認(rèn)定職業(yè)放貸行為無效的主要依據(jù)是：

（一）《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020年第二次修正）

第十三條：“具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸合同無效：……（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營利性為目的向社會(huì)不特定對象提供借款的?！?/p>

（二）《中華人民共和國民法典》

第一百五十三條：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！?/p>

（三）《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

第十九條：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)?！?/p>

（四）《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》

第一條：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！鼻翱钜?guī)定中“經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對象發(fā)放貸款”，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借貸或者其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計(jì)算。

三、職業(yè)放貸人的構(gòu)成要件及審查標(biāo)準(zhǔn)

（一）主體

職業(yè)放貸人的主體包括法人、非法人組織和自然人。自然人和非法人組織，根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定無法取得金融放貸資格。在實(shí)踐中，認(rèn)定法人是否存在金融放貸資格可以從兩方面審查。一方面，可以通過法人營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍，確定是否具有金融放貸業(yè)務(wù)資質(zhì)；另一方面可以要求法人提供《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》等材料。

（二）未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)

金融放貸業(yè)務(wù)系國家特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，具有較高門檻?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)”。2018年4月中國銀保監(jiān)會(huì)、公安部、國家市場監(jiān)督管理總局、中國人民銀行聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為，維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》強(qiáng)調(diào)，沒有獲得金融監(jiān)管部門的審批，任何單位和個(gè)人都不得從事借貸經(jīng)營業(yè)務(wù)或者以借貸業(yè)務(wù)為日常經(jīng)營主業(yè)。

（三）以營利為目的

職業(yè)放貸人常常通過放貸額度大、借款人數(shù)廣、設(shè)定利息高等手段達(dá)到巨額營利的目的。通過判斷獲利宗旨的行為活動(dòng)，將民間借貸劃分為個(gè)人借貸和商務(wù)借貸，對其適用于不一樣的判別方法[2]。主要從以下幾個(gè)方面綜合判斷放貸人是否以營利為目的：

1．放貸利率。2015年9月1日至2020年8月19日民間借貸法定利率的上限是未還的利息為月利2分，已還的利息為月利3分。2020年8月20日之后民間借貸利率上限是一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率的4倍。職業(yè)放貸人的放貸往往約定了較高的利率，甚至有時(shí)約定的利率高于法定利率上限。

2．異于日常借貸的交易習(xí)慣。職業(yè)放貸人的借貸行為多有不合常理之處，如簽訂借貸手續(xù)后，由案外人向出借人賬戶轉(zhuǎn)款等；借款期限極短，并約定高額逾期違約金；以部分現(xiàn)金方式交付款項(xiàng)的，且現(xiàn)金數(shù)額與某段利息數(shù)額相等；借條中記載的借款金額遠(yuǎn)高于實(shí)際借款金額；借款人在銀行取現(xiàn)后，職業(yè)放貸人當(dāng)場收回部分現(xiàn)金；出借人本人無正當(dāng)理由拒不到庭應(yīng)訴或到庭應(yīng)訴時(shí)對案件事實(shí)進(jìn)行虛假陳述。

（四）具有經(jīng)營性

認(rèn)定放貸行為是否具有經(jīng)營性是民間借貸審理中的重點(diǎn)和難點(diǎn)，建議從以下幾方面審查認(rèn)定：

1．格式化的借款憑證。正常民間借貸的借貸手續(xù)靈活多樣、隨意性更強(qiáng)，多為借款人隨意書寫的借款憑證，但職業(yè)放貸人的借款合同卻為標(biāo)準(zhǔn)化、格式化的借貸合同。

2．向特定人員出借款項(xiàng)。在一定期限內(nèi)向親友、單位內(nèi)部人員等特定對象反復(fù)多次有償出借資金，體現(xiàn)了放貸行為的經(jīng)營性。一定期限選擇太長、太短都不利于保護(hù)正常民間借貸行為和打擊職業(yè)放貸人，筆者認(rèn)為選定3年（從起訴日向前推3年）為宜，該期限恰好與訴訟時(shí)效時(shí)間相同。筆者認(rèn)為多次的標(biāo)準(zhǔn)定為10次以上為宜，同一人的多次借貸按照1次計(jì)算，該10次以上包括在J省內(nèi)三級(jí)法院訴訟的案件，扣除無息借貸案件的訴訟次數(shù)，無息借貸不具有營利性，故不在認(rèn)定職業(yè)放貸人的范圍之內(nèi)。

3．向不特定對象出借款項(xiàng)。職業(yè)放貸人放貸對象既應(yīng)包括熟人之間的借貸，還應(yīng)該包括向不特定的對象出借款項(xiàng)，且應(yīng)加大對向不特定對象放貸的打擊力度，該種行為對我國金融秩序的破壞性更強(qiáng)。筆者認(rèn)為出借人在3年內(nèi)向非特定人員出借貸款4次以上的，可以認(rèn)定出借人的放貸行為具備營利目的。制定該嚴(yán)苛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)橄蛏鐣?huì)上不特定對象發(fā)放貸款行為對金融秩序的破壞性很大。

（五）出借資金自有性

放貸人用自有資金放貸，產(chǎn)生的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)屬于可控風(fēng)險(xiǎn)，產(chǎn)生系統(tǒng)的金融風(fēng)險(xiǎn)的可能性較小[3]。正常民間借貸中，借貸雙方彼此熟悉，出借人多以自有資金出借。但職業(yè)放貸人基于營利目的，為賺取高額利潤，多通過外部借款、集資或者套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金等方式獲取出借資金。出借資金是否自有資金也是認(rèn)定職業(yè)放貸人的重要參考因素，但司法實(shí)踐中，對出借人的資金是否自有資金，審查難度極大，認(rèn)定出借資金是否自有資金主要依照出借人的個(gè)人陳述，出借人的陳述往往又與客觀事實(shí)不符，考慮到審判的局限性，僅將出借資金自有性作為認(rèn)定職業(yè)放貸人的參考因素而非決定因素。

四、職業(yè)放貸人的舉證責(zé)任及認(rèn)定后的法律后果

（一）舉證責(zé)任分配

在民間借貸的審判實(shí)踐中，職業(yè)放貸人的舉證責(zé)任通常由被告即借款人承擔(dān)，借款人提出出借人系職業(yè)放貸人或者涉嫌職業(yè)放貸人的抗辯后應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)加以證明，未提供充分證據(jù)證實(shí)的，出借人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果責(zé)任。如借款人沒有提出出借人系職業(yè)放貸人的抗辯時(shí)，法官在審理案件時(shí)如發(fā)現(xiàn)出借人涉嫌職業(yè)放貸人的，應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)要求出借人向法庭如實(shí)陳述3年內(nèi)在J省三級(jí)法院起訴的案件數(shù)量、出借款項(xiàng)次數(shù)及3年內(nèi)向不特定對象出借款項(xiàng)的案件數(shù)量、次數(shù)。同時(shí)，法官應(yīng)向吉林省高級(jí)人民法院審管辦函詢3年內(nèi)出借人在吉林省三級(jí)法院提起民間借貸訴訟的情況，以便核驗(yàn)出借人陳述的內(nèi)容是否屬實(shí)。

（二）職業(yè)放貸人認(rèn)定后，法律責(zé)任既包括民事責(zé)任又包括刑事責(zé)任

1．民事責(zé)任。職業(yè)放貸人向特定、不特定對象提供反復(fù)多次有償借款，在一段時(shí)間內(nèi)達(dá)到一定次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)人民法院應(yīng)認(rèn)定民間借貸合同無效。合同不具備效力的實(shí)質(zhì)是國家對開放合約的干預(yù)，由于重大社會(huì)公共利益而對個(gè)人自治加以制約[4]。職業(yè)放貸行為被認(rèn)定借款合同無效后，主要對擔(dān)保合同、律師費(fèi)承擔(dān)、利息約定等產(chǎn)生影響。依照《民法典》第一百五十七條規(guī)定①《中華人民共和國民法典》第一百五十七條，“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”，認(rèn)定職業(yè)放貸行為無效后，借款人應(yīng)當(dāng)返還本金。借款人獲得資金后因合同失去法律效力，且致使出借人虧損，按照不當(dāng)收益處置，建立給付型不當(dāng)獲利請求權(quán)[5]。民間借貸主合同喪失法律效力，會(huì)導(dǎo)致與主合同相關(guān)聯(lián)的其他全部合同也喪失法律效力。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十七條第二款規(guī)定②《關(guān)于適用〈民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十七條第二款規(guī)定：“主合同無效導(dǎo)致第三人提供的擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，其承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！?，對于是否返還資金占用費(fèi)則存在較大爭議。有研究者認(rèn)為如果法院對以放貸為生的一類人群提出的收取出借資金手續(xù)費(fèi)的要求表示贊成，實(shí)際上相當(dāng)于變換方式助長了此類人的違法行為。拒絕其出借資金手續(xù)費(fèi)的要求，是對民法公序良俗原則的擁護(hù)。公序良俗原則對司法行為有消除和阻嚇作用，并以法律規(guī)定禁止違反價(jià)值秩序的司法行為產(chǎn)生法律效力，拒絕承認(rèn)與公序良俗不一致的司法行為，對涉及人員進(jìn)行批評(píng)教育[6]。筆者認(rèn)為，借貸合同被確認(rèn)無效后，高額利息的相關(guān)約定無效，出借人無法主張高額利息已經(jīng)得到了應(yīng)有的懲罰，我們不能因出借人是職業(yè)放貸人，而讓借款人無償使用借貸資金并從借貸行為中獲益。借款人占用出借人的資金解決生產(chǎn)生活困難，其需要按照出借人起訴時(shí)1年期貸款市場報(bào)價(jià)利率支付資金占用費(fèi)。

審查職業(yè)放貸人的開始時(shí)間。2018年4月銀保監(jiān)會(huì)、公安部、國家市場監(jiān)督管理總局、中國人民銀行聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為，維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》，明確“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得設(shè)立從事或者主要從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或以發(fā)放貸款為日常經(jīng)營活動(dòng)”。這是我國從國家層面對民間借貸行為規(guī)范的最早文件。筆者認(rèn)為應(yīng)從2018年5月開始對民間借貸行為適用職業(yè)放貸人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，對2018年5月之前的民間借貸行為不予評(píng)判。

2．刑事責(zé)任。從我國司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)相關(guān)規(guī)定可知，如果職業(yè)放貸人構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，應(yīng)將犯罪線索移送至公安機(jī)關(guān)。職業(yè)放貸人的資金來源可能涉及非法吸收公眾存款罪、非法集資罪，其強(qiáng)行討要借款還有可能涉及故意傷害、非法拘禁等暴力犯罪。在民間借貸審判中，如人民法院發(fā)現(xiàn)存在上述犯罪，也應(yīng)該將犯罪線索移送至公安機(jī)關(guān)。

五、職業(yè)放貸人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及建議

認(rèn)定職業(yè)放貸人的標(biāo)準(zhǔn)是符合下列條件之一：一是針對特定人，3年內(nèi)在J省三級(jí)法院起訴的案件達(dá)到10次以上，同一借款人的多筆借款按照1次計(jì)算，無息借款的訴訟應(yīng)予扣除；二是針對不特定人，3年內(nèi)在J省三級(jí)法院起訴的案件達(dá)到4次以上，同一借款人的多筆借款按照1次計(jì)算。以此兩項(xiàng)條件為標(biāo)準(zhǔn)，判定是否為職業(yè)放貸人，若借貸行為符合職業(yè)放貸人構(gòu)成條件的，應(yīng)認(rèn)定借貸合同無效。對2018年5月之后的民間借貸行為開始適用職業(yè)放貸人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。借貸合同無效后，借款人應(yīng)向出借人返還借款本金及按1年期貸款市場報(bào)價(jià)利率標(biāo)準(zhǔn)支付資金占用費(fèi)，收取多余息費(fèi)不再受到法律保護(hù)。借貸合同無效，導(dǎo)致?lián)：贤沧允紵o效，無過錯(cuò)第三人雖提供了借款擔(dān)保，但也不承擔(dān)賠償責(zé)任，只有擔(dān)保人知道或應(yīng)當(dāng)知道出借人是職業(yè)放貸人仍提供擔(dān)保的，擔(dān)保人才承擔(dān)不超過三分之一損失的賠償責(zé)任。加大對職業(yè)放貸人的打擊力度，對職業(yè)放貸行為進(jìn)行司法制裁，彌補(bǔ)金融監(jiān)管的不足，維護(hù)金融秩序和金融安全。