建筑工程企業(yè)發(fā)展中法律風險規(guī)避

蔡黃平

江蘇海萌律師事務所，江蘇 海門 226100

一、建筑工程公司法律風險整體性分析

（一）建筑工程公司常見組織形式

任何公司經(jīng)營均有其固有的法律風險，這些風險是企業(yè)在經(jīng)營和運行過程中不可避免的管理事項。建筑工程企業(yè)是以承包建筑施工為主營業(yè)務的公司組織，現(xiàn)階段我國主要存在三種建筑工程企業(yè)，一種是直接負責工程承包的建筑工程公司，此類公司大多為中等規(guī)模，具備一定的工程施工資質(zhì)，獨立負責工程項目，從采購到施工、從設(shè)計到驗收均由一家建筑工程公司承擔；另一種就是間接負責工程承包的建筑公司，此類公司大多規(guī)模較大，具備較高的工程施工資質(zhì)，自身也有相應的工程施工隊，主要負責大型施工項目，很少直接參與到中小型工程項目施工中，以外包、轉(zhuǎn)包為最常見的經(jīng)營形式；最后一種建筑工程企業(yè)則是通過轉(zhuǎn)包合同或掛靠等形式獲取權(quán)利進行項目施工，此類工程企業(yè)大多規(guī)模較小，一般不具備獨立的施工資質(zhì)（或資質(zhì)規(guī)格較低），需要依托大公司才能夠負責項目施工，以直接參與到建筑工程項目建設(shè)中為主要活動形式。

（二）建筑工程公司法律風險來源

從我國城鎮(zhèn)化建設(shè)實況來看，在建筑工程領(lǐng)域存在明顯的賣方市場，經(jīng)常能夠看到一個項目有數(shù)十家建筑工程企業(yè)投標、競標，這意味著在建筑工程領(lǐng)域建筑工程公司處于實際上的弱勢地位，業(yè)主能夠憑借優(yōu)勢地位給建筑企業(yè)設(shè)定苛刻的條件，甚至在合同上設(shè)立明顯不利于建筑工程公司的條款，但建筑工程公司想要發(fā)展下去必須接受某些“不公平”的約定，這使得建筑工程企業(yè)容易面臨更高的經(jīng)營風險。

從建筑工程項目本身來看，建筑工程項目普遍周期較長，合同執(zhí)行周期長、工程建設(shè)周期長、資源回收周期長，這意味著在建筑工程項目中很容易出現(xiàn)“只投入不產(chǎn)出”的階段，這一現(xiàn)象在大型、特大型建筑工程項目中更為普遍。然而在建筑工程項目建設(shè)過程中經(jīng)常發(fā)生一些意外情況，例如惡劣天氣導致工程進度緩慢、材料工藝導致建筑工程安全隱患、技術(shù)設(shè)備導致現(xiàn)場管理問題等，這些意外情況很容易導致建筑工程合同違約問題，尤其是在工期管理和成本預算方面，這些都是建筑工程項目本身存在的法律風險[1]。

從建筑產(chǎn)業(yè)性質(zhì)來看，建筑工程施工本質(zhì)上屬于勞務型資源密集型產(chǎn)業(yè)，每一個建筑工程項目均需要大量的人力、物力投入，這也意味著建筑工程企業(yè)必然面臨著源于這兩方面的法律風險，例如勞動過程中工人損傷、采購過程中運輸問題等，這是建筑工程企業(yè)服務性質(zhì)導致的法律風險，也是建筑工程企業(yè)經(jīng)營過程中必然面臨的風險之一。

二、建筑工程企業(yè)法律風險類型

從建筑工程企業(yè)經(jīng)營和管理出發(fā)，建筑工程企業(yè)法律風險可概括為三大類，分別是工程法律風險（工程本身）、工程相關(guān)合同法律風險（如采購合同、承包合同、轉(zhuǎn)包合同等）以及人事組織管理相關(guān)法律風險（如勞務損傷、勞務派遣等）。

（一）工程法律風險

建筑工程本身就具備相當?shù)姆娠L險。首先，建筑工程項目本身應當符合法律、法規(guī)、政策等多方規(guī)定，工程單位不能根據(jù)自身意愿隨意調(diào)整建筑工程的范圍、整體布局和功能區(qū)劃；其次，任何建筑工程項目想要動工，必須要經(jīng)過相關(guān)部門的批準，這意味著建筑工程必須是“證件齊全”的，任何證件存在瑕疵都可能導致工程被叫停，同時工程企業(yè)也必須在“證件”允許范圍內(nèi)進行建設(shè)，然而在實際的工程項目中，很容易出現(xiàn)錯漏審批或超規(guī)格、超范圍建設(shè)，一旦發(fā)生這些問題，建筑工程企業(yè)必將面臨各種各樣的法律風險；最后，建筑工程的施工工藝、技術(shù)設(shè)施必須符合國家一般標準，如安全標準、技術(shù)標準等，有些時候建筑工程企業(yè)也會面臨來自于這些層面的法律風險。

（二）工程相關(guān)合同法律風險

建筑工程相關(guān)合同法律風險是建筑工程企業(yè)最常見的法律風險類型，這與建筑工程企業(yè)運營模式有關(guān)。建筑工程合同與一般合同有著明顯差異，大部分建筑工程企業(yè)是具有第三方的多方合同，例如在包含轉(zhuǎn)包或分包的建筑工程項目中，承包公司和承工公司會存在合同，有些時候這些合同也會帶上建材供應商，合同涉及的對象越多，條款也越多，容易出現(xiàn)的法律瑕疵也越多。此外則是建筑工程項目涉及到的內(nèi)容極為廣泛，承包需要合同、轉(zhuǎn)包需要合同、分包也需要合同，甚至較為正規(guī)的建筑工程企業(yè)還會與每一位工人簽訂用工合同，因此一次建筑工程項目背后是有數(shù)量龐大、種類復雜的合同做支撐的，合同本身就是一種法律風險。此外，建筑工程項目中還會遇到一些不可抗力因素，例如新冠肺炎疫情防控政策導致材料無法正常出入場、極端天氣下工期不定期延長等，這些問題會導致建筑工程無法按約定竣工，從法律層面來說不可抗力因素導致的無法如期竣工仍屬于建筑工程合同違約，可能存在被追責的風險[2]。

（三）人事組織管理相關(guān)法律風險

人事組織管理是建筑工程企業(yè)管理的重要內(nèi)容。一方面建筑工程項目建設(shè)需要大量的人力投入，包括基礎(chǔ)的勞動力、工程師、現(xiàn)場管理人員及其他直接、間接參與到工程建設(shè)項目中的人力資源，隨著參與人員數(shù)量的增加，人事管理的難度隨之增加，而對不同類型的人員采取的管理模式、合同規(guī)格不同，極容易出現(xiàn)管理上的紕漏，這些紕漏可能使建筑工程企業(yè)陷入人事相關(guān)法律糾紛中；另一方面則是建筑工程作業(yè)屬于野外作業(yè)，作業(yè)環(huán)境惡劣容易發(fā)生各類意外事件，當有人員傷亡發(fā)生時，建筑工程公司不可避免會陷入法律糾紛[3]。

三、建筑工程企業(yè)常見法律風險及防范策略

（一）環(huán)境技術(shù)風險

環(huán)境技術(shù)風險是建筑工程開工后常見的法律風險。建筑工程企業(yè)在作業(yè)過程中可能對當?shù)氐牡刭|(zhì)特征、水文特征、周邊環(huán)境產(chǎn)生破壞，從而被發(fā)起環(huán)境公益訴訟。此外，建筑工程作業(yè)中無意挖斷地下光纜、電纜等事件也較為常見[4]。此類法律風險發(fā)生的原因在于工程對周邊環(huán)境的影響，因此防范的思路也較為明確。首先，在工程設(shè)計階段，做好對施工現(xiàn)場環(huán)境的勘察工作，確認施工現(xiàn)場地理條件、人文條件，尤其是要做好地下設(shè)施的調(diào)查，若需要對地下設(shè)施部分進行施工，應當提前備案；其次，對于工程中受影響的居民要予以補償，提前做好交通、社區(qū)、環(huán)保、工商等部門的公關(guān)工作，通過協(xié)調(diào)溝通將大部分法律風險解決在事件發(fā)生之前，降低環(huán)境技術(shù)風險對建筑工程作業(yè)的實際影響。

（二）工程款項風險

建筑工程建設(shè)周期較長，前期投入較高，甚至很多工程在正式竣工之前不會產(chǎn)生收益，因此建筑工程企業(yè)承包在建工程后很容易出現(xiàn)工程款項風險，長期無法回籠工程款導致資金鏈斷裂，甚至存在建設(shè)單位故意拖欠工程款拖垮建筑工程公司的情況，實際上也有很多建筑工程企業(yè)因此而破產(chǎn)[5]。

建筑工程公司資金流較大，但周期長，工程款項風險隨時可能發(fā)生，因此建筑工程企業(yè)在經(jīng)營過程中要時刻警惕這一風險。首先，簽訂合同時盡可能詳細約定工程款項相關(guān)內(nèi)容，約定建設(shè)單位匯款數(shù)量、匯款方式、匯款時間，中小型建筑工程公司要盡量避免工程竣工后一次性付清款項的約定，以降低資金鏈斷裂風險。其次，當建設(shè)單位未按照約定付款時，應當及時尋求法律救濟，不僅要口頭催告，還應當采取法律上承認的函告催討，預防建設(shè)單位無限期拖延導致資金鏈斷裂的風險。同時，在與建設(shè)單位簽訂的合同中提前約定未按期支付工程款的責任追究方式也是一項可行的思路。最后，建筑工程企業(yè)也應當做好自我保護措施，如在工程開始前評估自身資金狀況，若存在較高的資金鏈斷裂風險則提前尋求第三方支援或者施工早期放緩施工進度等。

（三）合同風險

建筑工程企業(yè)合同風險較為普遍，合同是最常見的、最普遍的平等民事主體之間具有法律效力的約束。但合同風險占據(jù)了建筑工程企業(yè)法律風險的大部分，一方面是建筑工程企業(yè)使用的合同較多，無論是數(shù)量、類型還是條款均較多，難免存在瑕疵的問題；另一方面則與合同變更有關(guān)，由于建筑工程項目建設(shè)周期較長，很多項目可能持續(xù)數(shù)年之久，在建設(shè)過程中很可能出現(xiàn)合同變更或部分條款變更，新舊合同交替過程中最容易出現(xiàn)法律糾紛，建筑工程公司對于合同變更問題應當格外注意[6]。

預防和應對合同風險的思路有很多，其中最具可行性和可操作性的策略有以下幾種：

1．加強合同評審。建筑工程企業(yè)應當加強對合同合法性、合理性的評審工作，尤其是中小型建筑工程企業(yè)在中標后一定要做好合同評審，爭取多方意見后通過評審團對合同內(nèi)容、合同風險進行全面審查，切忌“低價中標”陷阱。此外，建筑工程企業(yè)合同應當由專門的工作班子負責起草、談判、審查、履行、檢查、清理等，在每一次建筑項目動工前對合同文件進行最終審查，確保合同內(nèi)容合法、合理，資料手續(xù)齊全、完整。

2．加強工程項目控制。合同相關(guān)法律風險發(fā)生于違約之后，在建工工程具體施工內(nèi)容、工藝、技術(shù)、材料、進度等與合同不符時就構(gòu)成違約，因此如果能夠從根源上確保工程項目的所有內(nèi)容均與合同約定內(nèi)容相符，則合同違約風險就能大大降低。因此建筑工程企業(yè)應當加強對工程項目的控制，從材料采購到建筑工藝、從工程設(shè)計到工程施工，嚴格按照合同約定標準執(zhí)行。同時對于工程施工過程中可能遇到的意外情況進行預測，提前做好應急預案，避免意外情況導致的額外損失。

3．明確約定合同履行內(nèi)容。合同變更在大型、特大型建筑工程項目中較為常見，新舊合同更替導致的履行問題是常見的合同變更法律風險。新舊合同內(nèi)容上存在沖突是合同變更法律風險的主要來源，另一種情況就是新合同執(zhí)行后，其他工作人員不熟悉合同內(nèi)容導致的履行問題。對于合同變更法律風險可采取明確約定合同的權(quán)利義務內(nèi)容、起止時間以及新舊合同履行沖突時的解決辦法，同時在每次合同變更后對工程項目的主要負責人予以通知，告知其新合同內(nèi)容及起效時間，盡可能規(guī)避新舊合同變更期間導致的權(quán)利義務不清問題。

（四）分包、轉(zhuǎn)包風險

承包商的業(yè)務承載能力是有限的，有些時候同一建筑工程公司會同時承建多個建筑工程項目，而建筑公司缺少空閑人手或工程隊負責項目的具體建造。還有一種情況，承包商對承建的工程項目并不熟悉，貿(mào)然嘗試建造可能導致無法預估的損失[7]。在上述兩種情況下，承包商可選擇將工程分包或轉(zhuǎn)包出去，由其他具備資質(zhì)的建筑工程公司承工，抑或?qū)⒄麄€工程項目直接交由另一個工程公司全權(quán)負責。

分包和轉(zhuǎn)包在建筑工程領(lǐng)域極為常見，但其會導致“責任”與“施工”分離的情況。在工程分包中，直接與建設(shè)單位簽訂合同的是承包商，我們稱其為“總包商”，如果“總包商”覺得任務重、時間緊、難以完成，就會將工程部分或全部承包給其他建筑公司，其他建筑公司覺得任務可以完成，就可以派出工程隊施工，接受分包的公司就是“分包商”或“承工單位”。從中我們不難發(fā)現(xiàn)，直接與建設(shè)部門聯(lián)系的是“總包商”，在這種情況下一旦工程出現(xiàn)問題，建設(shè)單位會追責“總包商”，但“總包商”可能沒有直接參與到工程建設(shè)中來，是典型的“分包商犯錯，總包商擔責”，在這個過程中扮演“總包商”角色的建筑工程公司不得不承擔這種風險[8]。

為了避免分包、轉(zhuǎn)包法律風險，建筑工程公司應當做好以下幾方面工作。首先，是對建筑公司資質(zhì)審查，著重審查建筑公司資質(zhì)，如果存在掛靠現(xiàn)象，則應向被掛靠公司發(fā)送通知函并征求意見，若掛靠公司承認且承包公司具備相應資質(zhì)，則可以簽訂分包合同；其次，“總包商”應當定期對工程進度進行監(jiān)督和檢查，確保分包公司嚴格按照規(guī)范和合同約定內(nèi)容進行施工，即使是分包也應當符合整體合同規(guī)定，避免不必要的風險；最后，“總包商”可通過三方協(xié)議來規(guī)避部分風險，如分包合同中約定責任分配、掛靠類公司追責可由被掛靠公司承擔等[9]。