刑事證人證言當(dāng)庭質(zhì)證問題審思

拜榮靜，賈祖蓮

（蘭州大學(xué)，甘肅 蘭州 730000）

證人證言獨(dú)立作為法定證據(jù)種類之一，在證據(jù)制度中的作用不可替代，是人民法院準(zhǔn)確審理案件的重要保障。刑事訴訟法經(jīng)過1996年、2012年、2018年三次修改，圍繞“審判為中心”的庭審實(shí)質(zhì)化改革對證人證言質(zhì)證也做出相應(yīng)立法完善。在當(dāng)前審判實(shí)踐中，即使認(rèn)同證人出庭應(yīng)具備必要性和可能性，但是，應(yīng)當(dāng)出庭證人不出庭接受質(zhì)證的現(xiàn)狀仍然存在，證人出庭作證范圍界定不明確、作證主體動力不足、證人保障制度不健全等多種因素影響證人出庭作證。

證人證言的證據(jù)能力立法規(guī)定模糊，使制度實(shí)踐和執(zhí)行產(chǎn)生困難，不僅表現(xiàn)在大量庭前證言直接在法庭宣讀代替證人出庭作證，還表現(xiàn)在當(dāng)庭證言采納率低于庭前證言。在法律上確立直接言詞原則或者引進(jìn)傳聞證據(jù)規(guī)則，是建立庭前證言運(yùn)用規(guī)則的前提和基礎(chǔ)［1］，雖然我國刑事訴訟法沒有明確規(guī)定直接言詞原則，但2015年2月最高人民法院發(fā)布的《人民法院第四個(gè)五年改革綱要》等文件表明直接言詞原則在我國已經(jīng)形成相應(yīng)的理念和政策基礎(chǔ)。確立直接言詞原則的同時(shí)意味著證人出庭范圍的調(diào)整和證人證言的劃分，其中證人出庭范圍分為必要和不必要出庭，證人證言區(qū)分為庭前證言和當(dāng)庭證言，庭前證言又包含應(yīng)當(dāng)出庭證人證言和不必出庭證人證言。依據(jù)直接言詞原則，對于應(yīng)當(dāng)出庭證人的庭前證言一律否定其證據(jù)資格，其必須出庭作證獲得證言才能作為定案根據(jù)，對于不必出庭證人的庭前證言依據(jù)程序予以當(dāng)庭認(rèn)證才能作為定案根據(jù)。

證人當(dāng)庭詢問制度不完善仍制約證人出庭后的庭審效果，目前關(guān)于證人當(dāng)庭詢問規(guī)制的探討主要集中在庭審交叉詢問制度。有論點(diǎn)認(rèn)為我國法律沒有形成真正的交叉詢問制度，證人調(diào)查方式是控辯方與法官輪替詢問證人［2］，這種統(tǒng)一的詢問方式、較為簡化的詢問規(guī)則更符合我國法律特點(diǎn)。也有論點(diǎn)認(rèn)為我國已經(jīng)采用抗辯式特點(diǎn)的交叉詢問，符合交叉詢問的基本模式［3］，2018年《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程》（以下簡稱《法庭調(diào)查規(guī)程》）確立的證人當(dāng)庭詢問規(guī)則就是交叉詢問制度的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)行證人調(diào)查方式，引進(jìn)交叉詢問制度中的誘導(dǎo)性詢問、異議機(jī)制等規(guī)則。雖然輪替詢問證人論點(diǎn)更利于實(shí)踐操作，但庭審實(shí)質(zhì)化改革必然要求提高人證調(diào)查的技術(shù)性，如果維持原有簡單調(diào)查方式不符合改革要求，應(yīng)融合交叉詢問對抗制優(yōu)點(diǎn)彌補(bǔ)現(xiàn)有制度缺陷，也要利用現(xiàn)有制度優(yōu)勢限制交叉詢問的濫用，例如充分發(fā)揮法官對律師不當(dāng)詢問的控制［4］，探索適合我國審判模式的庭審規(guī)則?；诖耍疚氖紫瓤疾煳覈F(xiàn)行刑事證人證言的訴訟特點(diǎn)、范圍和意義，刑事證人證言證據(jù)能力判斷、證明力考量因素，然后重點(diǎn)分析證人不出庭作證原因以及出庭質(zhì)證規(guī)則問題，最后再提出完善建議，以期實(shí)現(xiàn)證人證言庭審實(shí)質(zhì)化。

一、刑事證人證言的訴訟價(jià)值

證人證言是對已發(fā)生事實(shí)的回憶和陳述，通過證人的口頭表達(dá)來證明案件事實(shí)的證據(jù)形式，既包括證人在法庭上就案件事實(shí)所作的陳述，也包括所有以書面方式記錄的證言。以書面方式所作的證言，通常包括兩種形式：一是證人親筆書寫的書面證言，二是偵查人員對詢問證人的談話過程所作的書面記錄。［5］如果案件存在證人參與，則證人證言提供信息對于待證之事實(shí)有或強(qiáng)或弱的證明力。

（一）刑事證人證言特點(diǎn)

1.證人證言具有特定性。證人不可替代，案件事實(shí)本身決定證人證言主體只能是向司法機(jī)關(guān)提供案件真實(shí)情況的特定人，“特定人” 憑借自己的感官感知案件后向法庭做出陳述。證言具有較強(qiáng)主觀性，人在認(rèn)知事物過程中本能地按照自己的理解去認(rèn)知并存儲相關(guān)信息，除本身存在偏差外，往往會對沒有直接感受到的具體情況做出自己的分析推斷。

2.證人證言具有易變性。證人證言形成心理過程是大腦在正常情況下，對突發(fā)、偶遇事件的綜合反應(yīng)，經(jīng)歷感知、記憶和陳述三個(gè)階段，證人首先運(yùn)用感官對現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行感知，進(jìn)而在頭腦中形成直觀印象［6］，最后進(jìn)行準(zhǔn)確表達(dá)。每個(gè)階段都會存在各種因素干擾最終輸出內(nèi)容，因此證言容易發(fā)生變化。

3.證人證言內(nèi)容易失真。因證人性格、習(xí)慣、形成證言的當(dāng)時(shí)客觀環(huán)境等因素不同，都影響證人證言真實(shí)性程度。尤其在記憶階段，隨著感知案件事實(shí)后時(shí)間推移，并且伴隨著證人心理變化和外界影響，對案件事實(shí)的記憶淡化、模糊，甚至完全消失，進(jìn)而影響證人證言內(nèi)容真實(shí)性和準(zhǔn)確性。詢問人員收集證人證言過程中，詢問方法不同也會影響證言真實(shí)性，因此案件審理過程中，法官不僅需要結(jié)合證人品格、職業(yè)特點(diǎn)、知識背景等進(jìn)行綜合審查判斷對證人作證主觀意愿進(jìn)行分析，還需結(jié)合案件其他證據(jù)進(jìn)行審查核實(shí)，與其他證據(jù)形成證據(jù)鏈。

（二）刑事證人范圍

我國法律對證人出庭作證范圍界定比較寬泛，依據(jù)《刑事訴訟法》第62條規(guī)定，凡是知道案件情況的人都有作證義務(wù)，即只要是知悉案件事實(shí)發(fā)生情況的人就享有證人資格，但實(shí)踐中反而限制了證人范圍，甚至為刑事證人不出庭作證提供“客觀依據(jù)”。當(dāng)下學(xué)界和司法實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)同只有那些對定罪量刑起關(guān)鍵作用的證人，才具備出庭作證現(xiàn)實(shí)必要，部分證人知曉案件情況可能是道聽途說，甚至是主觀推測，對案件的偵查作用和證明力有限，無出庭必要性。

2018年出臺的《法庭調(diào)查規(guī)程》首次對不需出庭的證人范圍做出限定：盡管強(qiáng)調(diào)完善證人、鑒定人出庭制度，基于必要性和司法資源等考慮，并不是所有案件的所有證人、鑒定人都有必要出庭，總體上講，各類人員出庭都要堅(jiān)持必要性原則，且通常涉及案件中關(guān)鍵證據(jù)。也有學(xué)者提出將證實(shí)犯罪構(gòu)成要件的證人、影響罪名認(rèn)定的證人、證實(shí)重大量刑情節(jié)的證人確定為關(guān)鍵證人，只要被告方申請證人出庭，應(yīng)通知出庭作證以保障司法公正。［7］

（三）刑事證人證言的意義

證人證言作為法定證據(jù)之一，因取證容易、證明手段直接，在沒有獲得犯罪嫌疑人、被告供述情況下，常常成為偵查人員查明案件事實(shí)最快捷、有效的工具。

1.證人證言有助于查明案件事實(shí)。案件事實(shí)有些情節(jié)較難查清，審判中一般根據(jù)被告人供述結(jié)合其他證詞由法官進(jìn)行綜合判斷，但部分案情與實(shí)際出入較大，從證人證言中可以獲取更多的待證事實(shí)以外與案件事實(shí)相關(guān)信息，證人可以中介身份幫助法官恢復(fù)對案件事實(shí)認(rèn)識。證人出庭面對控辯雙方直接向法庭作證，能夠最大限度地再現(xiàn)當(dāng)時(shí)情形，比如被告人作案前、后的表現(xiàn)和精神狀態(tài)等，通過細(xì)枝末節(jié)的語言或形體語言，查明被告人動機(jī)、目的等主觀故意或過失，增加法官內(nèi)心確信，準(zhǔn)確定案。

2.證人出庭作證有利于實(shí)現(xiàn)庭審價(jià)值和功能，深入貫徹直接言詞原則，使控、辯、審三方主體對案件事實(shí)情況進(jìn)行直接判斷，能有效避免證人提供虛假證言，是庭審認(rèn)證規(guī)則的重要組成部分。證人出庭陳述證言使法官與證據(jù)接觸，確保法官與證據(jù)之間建立直接聯(lián)系，促使法官裁判直接建立在法庭調(diào)查所得證據(jù)基礎(chǔ)之上［8］，有效避免證人面對不同取證對象而做出不同證言情形。證人出庭為控辯雙方提供充分的對質(zhì)空間，通過相互發(fā)問為事實(shí)認(rèn)定提供更多信息，有利于增強(qiáng)證人證言真實(shí)性，促進(jìn)質(zhì)證功能發(fā)揮，保障程序和裁判結(jié)果公正。

二、刑事證人證言的證據(jù)能力

一項(xiàng)證據(jù)成為法庭認(rèn)定事實(shí)依據(jù)，須以具有證據(jù)能力為前提條件［9］，證據(jù)能力由法律規(guī)定，按照一定標(biāo)準(zhǔn)予以取舍，一般由法官采用排除法來排除不具有證據(jù)能力的證據(jù)。

（一）刑事證人證言證據(jù)能力的含義

證據(jù)能力又被稱為“證據(jù)資格”，是證據(jù)在法律上具有法庭準(zhǔn)入資格，即證據(jù)的可采性，強(qiáng)調(diào)證人要向法庭表現(xiàn)出其有相應(yīng)的作證能力。證人證言證據(jù)能力規(guī)則，主要是指證人在作證時(shí)的年齡、認(rèn)知水平、記憶能力和表達(dá)能力，以及生理和心理狀態(tài)是否影響其作證。如果是作證時(shí)候不能正確表達(dá)，可以直接得出不能作為定案根據(jù)的結(jié)論，如果是在案發(fā)現(xiàn)場出現(xiàn)這種情況，可以通過質(zhì)詢證人能否正確感知當(dāng)時(shí)事實(shí)，重點(diǎn)審查該部分內(nèi)容。

關(guān)于證人作證能力，我國《刑事訴訟法》第62條第2款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《最高法解釋》）第87條作出相關(guān)規(guī)定。具體而言，僅僅明確具有辨別是非、正確表達(dá)的能力，但立法規(guī)定不具有可操作性，導(dǎo)致實(shí)踐對辨別是非的標(biāo)準(zhǔn)存在多種理解。有法院會依據(jù)刑法中的責(zé)任年齡來確定幼年證人的作證能力；也有法院認(rèn)為“辨別是非、正確表達(dá)”的要求是證人具有客觀反映和認(rèn)識案情，并將自己反映和認(rèn)識的案情正確無誤地向司法機(jī)關(guān)陳述的能力。因缺乏明確判斷標(biāo)準(zhǔn)，審理法官個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、能力存在差異，在具體案件中判斷證人作證能力時(shí)，會出現(xiàn)可能將原本有資格證人排除在外、無資格證人納入證人范圍的情形，可能會導(dǎo)致案件結(jié)果出現(xiàn)不一樣的局面，出現(xiàn)理論和實(shí)踐相背離的情況。

（二）證人證言真實(shí)性的判斷方法

受證人主客觀方面原因和取證方式影響，證人證言在形成過程中可能存在或多或少失真情形，證人證言真實(shí)性的判斷規(guī)則并不以明文規(guī)定，而是由法官從來源、證據(jù)載體兩個(gè)角度對證人證言進(jìn)行綜合認(rèn)證、全面分析。

1.證人證言來源真實(shí)。證人證言內(nèi)容來源涉及該證人對案件事實(shí)的了解是在場親睹還是道聽途說。如果證人證言是直接來源于證人親身感受，顯然就具有較強(qiáng)真實(shí)性；如果證人證言是間接來源于他人轉(zhuǎn)述，則在真實(shí)性方面有所削弱。偵查人員在收集取證時(shí)，必須要用實(shí)事求是的態(tài)度去收集、核實(shí)證據(jù)，既要認(rèn)真聽取、記錄證人所感知的事實(shí)和情節(jié)，又要客觀分析和理解證人證言。

證人證言形式來源涉及證人作證時(shí)的場所、環(huán)境及其是否受到外界干擾。如果證人是在寬松環(huán)境（如單位、住處等）下作證，相對于在緊張環(huán)境（如偵查、檢察機(jī)關(guān)指定的地點(diǎn)）下作證，真實(shí)性較大，否則相反。法官審查庭前證言時(shí)應(yīng)注重審查證人是否自愿作證，是否受到威脅、欺騙或者收買等外界干擾，是否存在偵查機(jī)關(guān)逼供、誘供情形，于開庭時(shí)進(jìn)行詢問、質(zhì)證，以便查明其證言真實(shí)性。

2.證人證言載體真實(shí)。證人證言載體主要是指公安司法人員詢問證人時(shí)所制作的筆錄。筆錄制作和補(bǔ)證過程都應(yīng)當(dāng)秉持客觀、遵循法定程序和尊重證人意思原則，最大程度還原案件事實(shí)。詢問筆錄應(yīng)當(dāng)現(xiàn)場制作，忠于證人原話、客觀呈現(xiàn)證人記憶，詢問問題應(yīng)當(dāng)開放，避免誘導(dǎo)式發(fā)問。取得證言后應(yīng)當(dāng)經(jīng)證人核對、確認(rèn)和簽名捺印，如果證人無閱讀能力則應(yīng)當(dāng)向其宣讀，證言需要修改的地方應(yīng)由證人修改補(bǔ)充后再次簽名捺印，證人沒有簽字蓋章進(jìn)行核對的筆錄不能作為證據(jù)使用，對重要證人進(jìn)行詢問應(yīng)當(dāng)全程同步錄音錄像。

三、刑事證人證言的證明力

證明力是指證據(jù)具有證明案件事實(shí)的能力或條件，即證明作用的大小和有無，因個(gè)案不同而不同，證明力是證據(jù)本身固有、客觀存在的。［10］如果存在多份證人證言且都能作為證據(jù)使用，需要比較相互之間證明力的大小。

（一）證人證言證明力及其影響因素

證據(jù)證明力包含客觀性、相關(guān)性和合法性，合法性是客觀性和相關(guān)性的前提，也是證據(jù)具有法律效力的重要條件。相關(guān)性是采納該證據(jù)的核心要件，一個(gè)證據(jù)相關(guān)性大小直接決定證明力強(qiáng)弱。

1.證人證言的客觀性。證人證言由證人本身和證言兩部分組成，基于案件本身決定證人客觀存在，證言內(nèi)容必須反映客觀事物。任何事實(shí)的發(fā)生和發(fā)展過程都在一定時(shí)間、空間下，于客觀物質(zhì)世界或者人類精神留下痕跡，該事實(shí)發(fā)生并不以人的意志為轉(zhuǎn)移。

2.證人證言的相關(guān)性。相關(guān)性是指證言能夠證明某一案件事實(shí)，而且該事實(shí)對解決本案問題產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性意義，取決于案件事實(shí)本身和人的主觀，伴隨著案件發(fā)生過程形成。案件事實(shí)形成過程留下的痕跡與事實(shí)本身之間有必然的客觀聯(lián)系，如證人提及作案工具，則作案后必然會遺留與工具相吻合的痕跡，行為的工具與痕跡是案件重要物證。依據(jù)我國《刑事訴訟法》第194條規(guī)定，審判中對證人發(fā)問，審判長認(rèn)為發(fā)問內(nèi)容與案件無關(guān)時(shí)應(yīng)當(dāng)制止，此項(xiàng)規(guī)定確立了證人證言相關(guān)性規(guī)則。

3.證人證言的合法性。合法性是指證據(jù)應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的訴訟程序進(jìn)行收集和審查，法律規(guī)定只有司法人員依照法定程序去收集、固定、保全和審查運(yùn)用證據(jù)，經(jīng)過查證屬實(shí)后才能作為判決根據(jù)。詢問證人作為一種法定偵查取證方式，需嚴(yán)格遵循法律程序和步驟以確保取得證言的合法性和真實(shí)性，對證人證言的詢問人數(shù)、證言是否隨原始存儲介質(zhì)移送等都可能影響證據(jù)合法性情況。

（二）刑事證人證言證明力規(guī)則應(yīng)考慮的因素

我國以案卷筆錄為中心的傳統(tǒng)庭審方式使法官較少有機(jī)會直接接觸證人、聽取控辯雙方對證人的當(dāng)庭質(zhì)問，不能以直觀的方式判斷證言真?zhèn)翁搶?shí)。［11］基于規(guī)范和約束法官自由裁量權(quán)的考量，我國刑事證據(jù)法確立一系列旨在限制證人證言證明力的規(guī)則，通過證據(jù)學(xué)對證人證言進(jìn)行審查：

1.證人及其親屬是否與案件當(dāng)事人或案件結(jié)果有利害關(guān)系。即使不存在利害關(guān)系者提供的證言也可能有失真情形，存在親屬、朋友或利益關(guān)系者提供的證言更有可能影響證言真實(shí)性的情況。如果存在利害關(guān)系證人做出不利于犯罪嫌疑人、被告的證言，按照《最高法解釋》第143條規(guī)定，此種證言應(yīng)當(dāng)慎重使用，須有其他證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，否則不能作為定案根據(jù)。

2.證人證言之間是否存在合理矛盾。如果存在證人之間或者證人與被告人、被害人之間對同一事實(shí)全部細(xì)節(jié)回憶一樣的情形，是不符合人的記憶規(guī)律的［12］，然而司法實(shí)踐中時(shí)常出現(xiàn)言詞證據(jù)筆錄之間在細(xì)節(jié)上高度吻合的情形，這種印證方式存在問題。存在矛盾的言詞證據(jù)如果在合理范圍之內(nèi)，其證明力反倒較強(qiáng)，應(yīng)結(jié)合案件實(shí)際情況，采用交叉詢問、對質(zhì)詢問、實(shí)驗(yàn)、逐一甄別、相互對比法、綜合印證法等方法對證人證言進(jìn)行審查，以確定證人證言真實(shí)。審理較復(fù)雜案件，應(yīng)對同一證人進(jìn)行多次詢問，對該證人的多次證言進(jìn)行分析并發(fā)現(xiàn)矛盾點(diǎn)，與其他證據(jù)結(jié)合進(jìn)行合理排除確定能采信的部分，如果存在不能排除矛盾且無其他證據(jù)印證的，應(yīng)不承認(rèn)該證言部分的證明力。

3.是否對證言來源、所證案發(fā)現(xiàn)場的客觀環(huán)境與條件進(jìn)行綜合審查。遇到突發(fā)事件時(shí)，證人自身感知能力（如視覺、聽覺等）以及案發(fā)時(shí)的客觀環(huán)境（如距離、光線、時(shí)間等）因素，這些主客觀因素會對證人證言的真實(shí)性和可靠程度產(chǎn)生影響。司法實(shí)踐中，常見就某一情節(jié)出現(xiàn)多個(gè)言詞證據(jù)之間不一致的情形，比如不同證人對同一輛車的回憶出現(xiàn)顏色偏差，但只要能證明同樣時(shí)間、地點(diǎn)確有該輛車存在，與其他證據(jù)能得到印證，也可以達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。

四、刑事審判中證人證言的證明問題

我國目前審判實(shí)踐中，即使認(rèn)同證人出庭應(yīng)具備必要性和可能性，關(guān)鍵證人不出庭作證情況仍有待改善。宣讀證言筆錄代替證人出庭作證成為普遍現(xiàn)象，當(dāng)庭宣讀證人證言后，若雙方無異議則默認(rèn)可以作為證據(jù)使用，對該證據(jù)并不進(jìn)行深入調(diào)查，裁判結(jié)論仍主要依據(jù)公訴方案卷材料，而不是由當(dāng)庭調(diào)查和辯論形成的直觀印象做出，證人出庭流于形式。

（一）我國證人出庭作證的現(xiàn)狀

證人不出庭作證因素有多方面，證人作證權(quán)利義務(wù)失衡，立法中只強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)，忽視保護(hù)、實(shí)現(xiàn)證人權(quán)利。而且《刑事訴訟法》第195條規(guī)定可以宣讀未出庭證人的證言，即證人出庭與否并不必然影響證言的證據(jù)效力，不僅導(dǎo)致承擔(dān)舉證義務(wù)方缺乏督促、勸說證人出庭作證的緊迫感與積極性［13］，公訴方與法院之間對于保證證人出庭方面也存在互相推諉的情形。具體分析：

1.證人對出庭作證缺乏積極性。

（1）未確立專門證人保護(hù)法?！缎淌略V訟法》第63、64條雖然對證人保護(hù)做出規(guī)定，但是比較籠統(tǒng)、缺乏配套機(jī)制，對證人采取保護(hù)措施的案件范圍、保護(hù)力度規(guī)定不明。確定公、檢、法作為保護(hù)證人的主管部門，但三機(jī)關(guān)如何分工、配合銜接，證人未得到有效保護(hù)時(shí)的責(zé)任追究等一系列問題未作進(jìn)一步規(guī)定。證人人身安全預(yù)防性保護(hù)、證人財(cái)產(chǎn)安全保護(hù)等也缺乏具體規(guī)定。

（2）缺乏對證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償細(xì)則?！缎淌略V訟法》第65條雖然明確證人履行作證義務(wù)的基本費(fèi)用，然而此條規(guī)定過于原則，難以落到實(shí)處。一是補(bǔ)償范圍較小，比如對有證據(jù)證明是因作證而支出的費(fèi)用未納入補(bǔ)償之列；二是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不明確，各地區(qū)因經(jīng)濟(jì)發(fā)展等原因需補(bǔ)償?shù)淖C人出庭費(fèi)用不同；三是未明確補(bǔ)償費(fèi)用領(lǐng)取的時(shí)間和方式，證人可能會因此產(chǎn)生是否出庭的顧慮。

（3）多次收集證言對證人造成心理壓力。由于取證方式不規(guī)范，偵查方、辯護(hù)律師等各方可能會多次找證人調(diào)查了解事實(shí)，證人會因此產(chǎn)生壓力或抵觸情緒，不愿出庭作證。此外，公民對作證義務(wù)認(rèn)識程度普遍較低，且受我國厭訟、畏訟的傳統(tǒng)心理影響，常常不愿配合司法機(jī)關(guān)取證，更不愿意出庭作證。

2.公訴機(jī)關(guān)對證人出庭作證配合度低。

（1）偵查機(jī)關(guān)在收集證據(jù)階段未規(guī)范收集涉案證言。證明標(biāo)準(zhǔn)隨著起訴、審判階段提高，對證據(jù)的審查也發(fā)生變化，部分偵查人員未遵循程序從源頭全面收集證言，案件需要其他證人進(jìn)一步證明案件事實(shí)時(shí)，可能只找尋到部分證人，事后補(bǔ)證難度較大。［14］根據(jù)學(xué)者調(diào)研報(bào)告顯示，某地法院每年涉及外來人員的案件占48%，這類人員在接受初次詢問后便去往異地，繼而更換聯(lián)系方式［15］，偵查人員補(bǔ)證積極度低。

（2）公訴機(jī)關(guān)對證人出庭認(rèn)知態(tài)度懈怠。一方面，公訴機(jī)關(guān)對證人出庭作證存有顧慮，部分公訴人擔(dān)心證人出庭作證會改變證言，擾亂支持公訴計(jì)劃，甚至?xí)纱烁淖儼讣再|(zhì)。另一方面，直接宣讀庭前證言的方式讓公訴方更容易應(yīng)變，有效地避免辯方和法官質(zhì)疑詢問，順利通過法庭調(diào)查程序達(dá)到“勝訴”目的。［16］因此，公訴方對證人出庭作證持消極態(tài)度，不提出申請甚至不希望關(guān)鍵證人出庭，更不會采取積極措施保證證人到庭。

3.法庭對證人出庭作證普遍持消極態(tài)度。

（1）法官對證人出庭作證必要性審查的自由裁量權(quán)過大。根據(jù)《刑事訴訟法》第192條和《最高法解釋》第136條規(guī)定，控辯雙方申請法庭通知證人出庭，法庭認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)人員出庭。兩條法律規(guī)定都明確法官認(rèn)為“有必要”才傳喚證人出庭，控辯雙方只有提出申請權(quán)，賦予法官較大自由裁量權(quán)。雖然《法庭調(diào)查規(guī)程》第13條規(guī)定取消“法官認(rèn)為有必要”，即只要控辯雙方對證人證言有異議、對定罪量刑有重大影響，具備這兩個(gè)條件，法院就“應(yīng)當(dāng)通知”證人出庭，但司法實(shí)踐中并未引起重視和落實(shí)，上位法還需做出進(jìn)一步改進(jìn)。

（2）部分法官認(rèn)知證人出庭作證的態(tài)度松懈。我國傳統(tǒng)庭審重實(shí)體、輕程序的價(jià)值取向以及印證證明模式仍舊對司法人員的調(diào)查程序產(chǎn)生影響，不重視庭審質(zhì)證程序，對證人出庭作證的不可替代性認(rèn)識不清晰。法官審查庭前證人證言時(shí)，容易忽視對庭前證言證據(jù)資格問題，關(guān)注重點(diǎn)不是證人是否出庭作證，而是證人證言的真實(shí)性是否得到其他證據(jù)印證。部分法官認(rèn)為證人出庭作證是公訴方或者被訴方責(zé)任，不是法院自身責(zé)任，因?yàn)樽C人所擔(dān)當(dāng)?shù)氖强胤交蜣q方證人。

（3）法官對通知證人出庭作證態(tài)度消極。法官通知證人出庭過程中，往往需向證人說明出庭意義、強(qiáng)調(diào)作證義務(wù)、承諾經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助和保護(hù)，這意味著通知證人出庭還需法官作大量釋法明理工作，無形中加大了法官工作量，法官還面臨結(jié)案指標(biāo)和審限等壓力，總體來看敦促證人出庭作證積極性較低。此外，法律規(guī)定出庭通知書至遲在開庭三日前送達(dá)證人，若提供的證人住址、通訊方式等信息不準(zhǔn)確，法院就難以通知到證人出庭，通知方式和手段受限制且缺乏拓展，或者法院雖已通知出庭，但證人明確拒絕出庭，法院也并不一定強(qiáng)制其出庭。

（二）刑事證言當(dāng)庭質(zhì)證規(guī)則存在的問題

庭前證人證言在實(shí)踐中大量應(yīng)用，拒不出庭作證的證人證言筆錄仍然被允許當(dāng)庭宣讀，經(jīng)庭審形式質(zhì)證都可以作為定案依據(jù)，影響程序公正。

1.證人庭前證言可以作為證據(jù)采納與證人出庭作證義務(wù)相沖突。法律規(guī)定對證人是否出庭作證與證人證言法律效力方面不明確?！缎淌略V訟法》第61條規(guī)定，證人證言必須在法庭上接受控辯雙方詢問、質(zhì)證并且查實(shí)后才能作為定案根據(jù)。但第195條又規(guī)定，對未出庭證人證言筆錄，應(yīng)當(dāng)經(jīng)當(dāng)庭宣讀，該條規(guī)定中“未出庭的證人”是指應(yīng)當(dāng)出庭而未出庭證人還是不必要出庭的非關(guān)鍵證人，含義不明確，致使兩條法律條文產(chǎn)生沖突。既然證人出庭與否并不必然影響證言證據(jù)效力，則第195條規(guī)定提供給證人不出庭質(zhì)證的理由，可能會造成無關(guān)緊要的案件證人被要求出庭，關(guān)鍵證人卻由于各種原因不能出庭、證言筆錄成為作證主要形式的局面。［17］證人不出庭及例外情形的法律規(guī)定過于寬泛、彈性過大，未進(jìn)一步予以明確。盡管《最高法解釋》第253條列明無法出庭的情形，但第4款“有其他客觀原因的”并沒有消除《刑事訴訟法》第195條弊端，如果存在司法機(jī)關(guān)或者法官不想讓證人出庭的情形，就可以該法條作為依據(jù)。

2.庭前證人證言比當(dāng)庭證人證言采納率更高。證人出庭情況下，會出現(xiàn)證人當(dāng)庭證言與庭前證言不一致情形。《最高法解釋》第91條做出規(guī)定，證人當(dāng)庭作出證言與其庭前證言矛盾，能夠做出合理解釋并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能做出合理解釋而其庭前證言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。如果證人庭審中做出證言與庭前證言完全不一致，法庭大多數(shù)情況下傾向直接根據(jù)公訴方庭前收集的書面證言做出有罪判決，當(dāng)庭證言采信度較低。如果當(dāng)庭證言與庭前證言內(nèi)容大體一致，但具體細(xì)節(jié)上不一致，法庭仍傾向采用庭前證言作為定案依據(jù)，因?yàn)槎鄶?shù)情況下庭前證言更加細(xì)致，即便證人出庭作證，其作證意義也變得相對較小，當(dāng)庭質(zhì)證容易流于形式。當(dāng)下庭審實(shí)質(zhì)化改革試點(diǎn)中雖然通過強(qiáng)化庭前會議的召開以促進(jìn)庭審對抗，但從對法官最終裁判影響程度的統(tǒng)計(jì)中可以看到，對定罪量刑起關(guān)鍵作用的庭前書面證言比重仍舊較高［18］，表明法官裁判依舊以庭前證言為主，證人當(dāng)庭作證的優(yōu)勢證明力并未得到體現(xiàn)，法官依然依賴庭前證言。

3.證人證言質(zhì)證規(guī)則不完善。

（1）法庭是通過公訴方選擇性地宣讀證言筆錄調(diào)查庭前證人證言，這種宣讀調(diào)查方式容易使質(zhì)證流于形式，被告人及其辯護(hù)人對證言筆錄質(zhì)證不具有實(shí)質(zhì)意義［19］，也不利于控辯雙方平等地位的形成。雖然庭審實(shí)質(zhì)化改革下，關(guān)鍵證人出庭作證增多，但從庭審記錄反映情況看，被訴方質(zhì)詢力度與效果并不理想。

（2）證人出庭作證程序中，證人簽署證人具結(jié)書并被告知出庭作證的權(quán)利義務(wù)后，向法庭陳述證言。但如何陳述規(guī)定不明確，是證人向法庭自由陳述，還是通過控辯雙方或者法官發(fā)問的方式向證人詢問與案件事實(shí)有關(guān)的問題來實(shí)現(xiàn)。［20］司法實(shí)踐中，多數(shù)情況是由法官主動發(fā)問引導(dǎo)證人陳述，此種做法具有職權(quán)主義色彩，可能會影響法官中立性。

（3）證人出庭作證程序中，對證人發(fā)問規(guī)則遵循“誰申請誰先發(fā)問”順序，即舉證方向證人進(jìn)行發(fā)問，進(jìn)而是反方發(fā)問證人①最高人民法院制定發(fā)布《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程》第19條：證人出庭后，先由對本訴訟主張有利的控辯一方發(fā)問；發(fā)問完畢后，經(jīng)審判長準(zhǔn)許，對方也可以發(fā)問?？剞q雙方發(fā)問完畢后，可以歸納本方對證人證言的意見?？剞q雙方如有新的問題，經(jīng)審判長準(zhǔn)許，可以再行發(fā)問。審判人員認(rèn)為必要時(shí)，可以詢問證人。經(jīng)審判長準(zhǔn)許，被告人可以向證人發(fā)問。，發(fā)問完畢后控辯雙方發(fā)表本方質(zhì)證意見，詢問與質(zhì)證也沒有產(chǎn)生差異化、有效化的規(guī)范機(jī)制。［21］由于我國刑事庭審中并未真正確定交叉詢問制度，只是簡單輪流提問，發(fā)問規(guī)則缺乏進(jìn)一步規(guī)范，法官在庭審中難以控制發(fā)問。實(shí)踐中會出現(xiàn)詢問主題混亂、主詢問方和反詢問方?jīng)]有爭議焦點(diǎn)等問題，同時(shí)由于司法解釋一概禁止誘導(dǎo)性發(fā)問，造成反詢問方無從突破、證人拒絕回答反詢問方的情況而法官無處理經(jīng)驗(yàn)等問題。

五、刑事證人證言當(dāng)庭質(zhì)證對策

證人出庭并不能當(dāng)然實(shí)現(xiàn)價(jià)值，還需當(dāng)庭有效質(zhì)證才能真正發(fā)揮其在訴訟進(jìn)程中的“靈魂”作用，讓判決結(jié)果更具有公信力，真正實(shí)現(xiàn)司法公正。

（一）刑事證言當(dāng)庭質(zhì)證規(guī)則存在問題的對策

1.確定直接言詞原則及例外，一般性否定庭前證言的證據(jù)資格。確定直接言詞原則意味著我國證人出庭作證范圍需要隨之而調(diào)整［22］，厘清應(yīng)當(dāng)出庭證人與不必出庭證人范圍，再根據(jù)這兩種證人范圍劃分，對庭前證言與當(dāng)庭證言一概允許進(jìn)入法庭庭審的局面，理順立法邏輯，消除法條間的相互矛盾。

（1）明確應(yīng)當(dāng)出庭作證證人，必須以口頭陳述方式出庭作證并接受控辯雙方和法庭詢問，當(dāng)庭證言才具有證據(jù)能力。應(yīng)當(dāng)出庭證人無正當(dāng)理由拒不出庭的，其證言不得作為證據(jù)使用。其一是列明應(yīng)當(dāng)出庭而不能出庭作證的正當(dāng)事由，除《最高法解釋》第253條規(guī)定前三種情形①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第253條：證人具有下列情形之一，無法出庭作證的，人民法院可以準(zhǔn)許其不出庭：（1）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的；（2）居所遠(yuǎn)離開庭地點(diǎn)且交通極為不便的；（3）身處國外短期無法回國的；（4）有其他客觀原因，確實(shí)無法出庭的。具有前款規(guī)定情形的，可以通過視頻等方式作證。，應(yīng)當(dāng)綜合實(shí)踐情況擴(kuò)展應(yīng)當(dāng)出庭而未能出庭的情形，比如證人因死亡、下落不明的原因不能在庭審時(shí)到場作證，刪除第4款“其他客觀原因確實(shí)無法出庭的”。明確證人在不具備上述正當(dāng)理由情形下拒絕出庭的，其庭前證言一概不得在法庭采用。其二是具備上述正當(dāng)事由情形下，庭前證言需具備可靠性保證才能出示。該庭前證言需經(jīng)過宣誓或者有證人親筆簽名，需舉證一方釋明證言取得經(jīng)過合法程序，比如證人與案件當(dāng)事人有無利害關(guān)系，詢問未成年人時(shí)其法定代理人或者有關(guān)人員是否在場等。如果法庭查明該庭前證言的收集違反法定程序，均應(yīng)否定其證據(jù)資格。

（2）明確依法不必出庭證人，其庭前證言具有證據(jù)資格。依照當(dāng)前法律規(guī)定，無論證人是否出庭，庭前證言均有證據(jù)資格，如果明確直接言詞原則，原則上一概否定庭前證言，則應(yīng)當(dāng)將此情況確定為直接言詞原則的例外。

2.明晰庭前證人證言與當(dāng)庭證人證言關(guān)系。證人出庭情況下，對庭前證言與當(dāng)庭證言存在不一致情形，《最高法解釋》第91條有必要進(jìn)一步明確。如果僅是略有不一致情形，先由舉證方對當(dāng)庭證言與庭審證言矛盾點(diǎn)予以說明，從實(shí)質(zhì)證據(jù)角度來分析，如果證人能夠出庭并對不一致部分經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證，那么應(yīng)當(dāng)采信當(dāng)庭證言。如果證人不能出庭，則應(yīng)當(dāng)依照可信性規(guī)則對庭前證言進(jìn)行限制與運(yùn)用，若有證據(jù)表明庭前證言系偵查方違法取得，則直接不承認(rèn)其證據(jù)能力。

如果是完全不一致情形，也要經(jīng)過舉證、質(zhì)證程序，法官應(yīng)當(dāng)將此時(shí)當(dāng)庭證言視為獨(dú)立證據(jù)，不能以書面證言審查方式代替對當(dāng)庭證言的審查，應(yīng)符合言詞證據(jù)審查、采信的相關(guān)規(guī)則。司法實(shí)踐中，應(yīng)注重審查證言不一致的原因，衡量改變證言原因是否合乎常理，也要考察證言與其他相關(guān)證據(jù)能否印證補(bǔ)強(qiáng)、是否與其他言詞證據(jù)存在矛盾等，使證人出庭作證落到實(shí)處，不是流于形式。

3.嚴(yán)格規(guī)范質(zhì)證程序，適當(dāng)借鑒交叉詢問制度。證人在法庭上接受調(diào)查才是證人出庭作證直接目標(biāo)［23］，推進(jìn)“以審判為中心”改革背景下的庭審實(shí)質(zhì)化，庭審證據(jù)調(diào)查應(yīng)當(dāng)先完善證人詢問規(guī)則［24］，在現(xiàn)有證人調(diào)查方式上做出進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。

（1）正確宣讀庭前證言，保證庭前證言完整性。宣讀庭前證言時(shí)應(yīng)當(dāng)全面，不能只宣讀摘要和部分內(nèi)容，允許其他訴訟參與人對當(dāng)庭宣讀的證人證言進(jìn)行質(zhì)疑。如果一方能夠提出該證言部分失實(shí)或全部失真，且有足夠理由和事實(shí)證明，法官應(yīng)當(dāng)予以采納；雙方存有疑問，影響到案件認(rèn)定部分，法官應(yīng)當(dāng)庭予以否定。對庭前證人證言，不得通過宣布休庭手段進(jìn)行調(diào)查。不允許宣讀證人證言方代替證人與質(zhì)疑方進(jìn)行辯論，更不允許控、辯、審三方對證人證言進(jìn)行補(bǔ)充。

（2）細(xì)化證人調(diào)查規(guī)則。證人出庭后經(jīng)雙方質(zhì)證，如果有進(jìn)一步核查必要，則法官組織下一輪發(fā)問，不允許控辯雙方對證言進(jìn)行補(bǔ)充。［25］法官需對控辯雙方的發(fā)問及時(shí)進(jìn)行引導(dǎo)，引導(dǎo)控辯雙方對證言中遺漏、矛盾、爭議內(nèi)容展開詢問，及時(shí)制止不當(dāng)發(fā)問。法官向證人進(jìn)行補(bǔ)充發(fā)問也應(yīng)當(dāng)以歸納爭議、充分質(zhì)證、解決爭議為宗旨，厘清爭點(diǎn)，使控辯雙方集中在爭議焦點(diǎn)詢問?？剞q雙方發(fā)問完畢后，應(yīng)發(fā)表本方對證人證言質(zhì)證意見，以避免對證人證言質(zhì)證過于延遲以及無法得到有效回應(yīng)等問題。

（3）借鑒英美法系國家交叉詢問制度，積極探索誘導(dǎo)性提問方式。建立只允許反方誘導(dǎo)性提問，禁止申請證人方誘導(dǎo)性詢問規(guī)則，明確列舉誘導(dǎo)性提問及例外的情形，比如可以列明為恢復(fù)作證人記憶允許進(jìn)行誘導(dǎo)式詢問。

（二）解決刑事證人出庭作證難的對策

1.提高證人作證積極性。

（1）細(xì)化證人保護(hù)制度。首先，逐步制定證人預(yù)防性保護(hù)措施，同時(shí)加強(qiáng)審判前的保護(hù)和審判后的延伸，消除證人對被恐嚇、打擊報(bào)復(fù)、人身財(cái)產(chǎn)受到傷害的顧慮。其次，擴(kuò)大證人保護(hù)對象與保護(hù)范圍。加大對證人近親屬保護(hù)力度，將其他與證人有特定關(guān)系的人也納入保護(hù)范圍，重視保護(hù)證人財(cái)產(chǎn)安全。最后，確定檢察機(jī)關(guān)為證人保護(hù)常設(shè)專門機(jī)構(gòu)。當(dāng)前我國法律規(guī)定由公安、檢察院、法院三個(gè)機(jī)關(guān)在不同階段對證人予以保護(hù)，檢察機(jī)關(guān)起承前啟后作用，尤其對檢察院自偵案件證人，可以更有針對性地發(fā)揮保護(hù)作用，更適宜各個(gè)階段對證人實(shí)施保護(hù)，符合當(dāng)前法律和審判實(shí)踐需要。

（2）明確證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償細(xì)則，建立證人出庭補(bǔ)助和獎(jiǎng)勵(lì)金機(jī)制，設(shè)立專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，明確補(bǔ)助細(xì)節(jié)。其一，先確定全國性基本補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，各地法院再在此標(biāo)準(zhǔn)上結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平及財(cái)政狀況進(jìn)行合理補(bǔ)助。其二，根據(jù)個(gè)案情況建立分級補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，分級標(biāo)準(zhǔn)可與證人保護(hù)結(jié)合考慮，對于重大、疑難案件核心證人，縮短其在途時(shí)間，降低因作證可能產(chǎn)生的人身報(bào)復(fù)性傷害［26］，有針對性地提升交通費(fèi)、住宿費(fèi)及餐補(bǔ)等。其三，重構(gòu)刑事證人出庭激勵(lì)機(jī)制，對事實(shí)查明和定罪量刑發(fā)揮關(guān)鍵作用的證人視情況給予一定獎(jiǎng)勵(lì)，對于無正當(dāng)理由拒不出庭證人進(jìn)行罰款等處罰措施。

2.明確司法機(jī)關(guān)責(zé)任。

（1）明確司法機(jī)關(guān)取證責(zé)任，厘清各機(jī)關(guān)職責(zé)與分工。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中，對于源頭的偵查環(huán)節(jié)就提出必須按照裁判要求和標(biāo)準(zhǔn)，全面、客觀、規(guī)范地收集證據(jù)，規(guī)范取證行為，包括取證方式改良，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步確定實(shí)施效果。建立健全符合裁判要求、適應(yīng)各類案件特點(diǎn)的證據(jù)收集指引，針對實(shí)踐中案件證明標(biāo)準(zhǔn)不一致問題，需及時(shí)更新取證方式，協(xié)調(diào)人員力量分配精準(zhǔn)取證，準(zhǔn)確收集信息、確定案件事實(shí)。

（2）限制法官對證人出庭酌定權(quán)，對于法官不當(dāng)裁量證人是否出庭，增加相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制。落實(shí)《法庭調(diào)查規(guī)程》第13條規(guī)定，法官如果對控辯雙方證人出庭申請作駁回裁決需說明理由，應(yīng)當(dāng)允許被駁回方提出復(fù)議或單獨(dú)上訴，如果裁決理由不成立且法官仍然拒絕證人出庭，應(yīng)當(dāng)對法官追究責(zé)任。

3.建立多層次出庭作證程序機(jī)制和保障機(jī)制。

（1）明確不出庭作證例外情形和具體案件類型。與證人出庭作證義務(wù)相對應(yīng)，證人也應(yīng)享有法定情況下拒絕作證權(quán)，拒絕作證權(quán)不同于無正當(dāng)理由故意不作證情形，主要差別在于證人的主觀方面是否惡意違反法定作證義務(wù)。應(yīng)當(dāng)在《刑事訴訟法》中規(guī)定特殊情況下證人享有拒絕作證的權(quán)利，這些特殊情況應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：配偶和近親屬之間有權(quán)拒絕作證，基于律師等特殊職業(yè)而獲取的秘密的拒證，事關(guān)公務(wù)秘密的拒證等。證人因提供證人證言而可能使自己或親屬受到刑事追究或處罰時(shí)，有權(quán)利拒絕作證。

（2）以通知到庭為前提，建立協(xié)助到庭、視頻作證、強(qiáng)制到庭等多層次的程序機(jī)制。首先，法院履行通知證人出庭職權(quán)，建立相應(yīng)績效考評機(jī)制，調(diào)動法官通知出庭的積極性，規(guī)定相應(yīng)考評處罰標(biāo)準(zhǔn)，對于應(yīng)當(dāng)出庭證人，如果法院未通知其出庭應(yīng)受到一定處罰，控辯雙方應(yīng)協(xié)助有關(guān)人員到庭，依法履行各自的舉證責(zé)任。其次，健全證人出庭技術(shù)配套制度。推行試點(diǎn)成功經(jīng)驗(yàn)，比如證人出庭通過專門通道進(jìn)入指定隔離間，專設(shè)證人作證視頻室，視頻里的人像和聲音通過技術(shù)處理，證人庭審期間因身患嚴(yán)重疾病等客觀原因確實(shí)無法出庭的可以通過視頻等方式遠(yuǎn)程作證等。最后，探索推進(jìn)強(qiáng)制出庭作證方法。對于拒絕出庭且無正當(dāng)理由的證人，一律強(qiáng)制其出庭并完善相應(yīng)操作程序，由法院院長簽發(fā)強(qiáng)制證人出庭令，并由法警執(zhí)行，必要時(shí)請公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行，推動建立積極履行出庭作證義務(wù)的社會共識。

刑事證人證言相關(guān)制度、程序的建立和發(fā)展仍在延續(xù)，證人出庭制度的影響因素和適用體系，不僅涉及證人是否出庭意愿，還涉及證人庭前溝通、證人庭審詢問等配套制度的實(shí)現(xiàn)。［27］制度的體系化完善不僅需要從法律層面完善，通過修改法律從起點(diǎn)意義上確立證人必要出庭案件范圍、關(guān)鍵證人不出庭強(qiáng)制出庭程序、當(dāng)庭質(zhì)證規(guī)則等，還需要從國家、社會層面把握“以審判為中心”契機(jī)，推動庭審實(shí)質(zhì)化多維度改革，消除案卷筆錄功效，促使建立的規(guī)則得到有效實(shí)施，提高證人作證能力和證人作證常態(tài)化。