國有企業(yè)境外法人治理合規(guī)管理模式探討

文/霍麗娟

一、前言

近年來海外合規(guī)監(jiān)管的要求越來越嚴格，越來越多的國際組織對中國企業(yè)進行制裁，國際組織的懲罰力度不斷增大[1]。國有企業(yè)在“走出去”過程中面臨經貿摩擦不斷升級、新型貿易保護措施層出不窮、行業(yè)監(jiān)管規(guī)則不斷收緊的趨勢。為應對境外合規(guī)風險，堅定“走出去”的步伐，自2018年《企業(yè)境外經營合規(guī)管理指引》（發(fā)改外資〔2018〕1916號 ） 《國家標 準GB/T35770-2017合規(guī)管理體系指南》《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》（國資發(fā)法規(guī)〔2018〕106號），《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》（ 國務院國有資產監(jiān)督管理委員會令第 42 號）等文件陸續(xù)發(fā)布實施以來[2]，境外合規(guī)風險防控愈發(fā)受到重視。通過境外法人治理模式落實企業(yè)合規(guī)要求，是國有企業(yè)面臨的一個重要問題。

二、國有企業(yè)境外法人治理的涵義

法人治理結構，又譯為公司治理（Corporate Governance)，是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的組織架構[3]。世界各國由于經濟、歷史、民族、文化等各種因素的差別，特別是各國公司法對法人治理結構的規(guī)定不同，不同的法律設定不同的公司機構組成以及不同的公司運作方式[4]。

國有企業(yè)境外法人治理，是指國有企業(yè)作為股東與境外公司按照境外公司所在國的公司法設立的董事會，并與管理層之間進行平衡制約、決策及運營公司的職責界面的劃分，從而使公司更加順暢地運行。目前境外法人治理的模式有三種，一是股東控制型治理模式，即由國有企業(yè)作為股東完全進行控制；二是董事自主型治理模式，即董事會完全獨立；三是影子董事型模式，即董事由中方和外方董事共同組成，中方董事作為國有企業(yè)的派出董事，代表股東發(fā)表意見。

三、國有企業(yè)境外法人治理的模式及其特點

因境內外對合規(guī)的要求越來越高，合規(guī)的定義也有所不同，目前國有企業(yè)作為股東，對境外法人治理采取如下三種典型管理方式：一類是境內公司管理方式。國有企業(yè)作為股東將國內法律法規(guī)應用到境外公司的發(fā)展、經營與管理。這種管理方式對應的是股東控制型治理模式。二是境外公司獨立管理方式。境外公司的董事會完全獨立，按照公司章程規(guī)定或境外公司授權政策的職權進行決策。這種管理方式對應的是董事自主性治理模式。三是混合管理方式。這種方式綜合了股東控制型及董事自主型治理模式。這種管理模式對應影子董事型治理模式。這三種模式具體的特點如下：

1.股東控制型治理模式

一是董事會成員組成由中方派出。董事會成員完全由中方派出。股東完全控制董事會，董事會形同虛設，管理層基本由中方人員構成。合規(guī)管理的要求可以直接傳達管理層，可以開展與境內公司無差別的合規(guī)管理方面工作。

二是股東和董事會無制衡關系。股東全面控制公司，股東和董事會之間無任何制衡和制約關系，在公司治理的管理方式上和境內單位基本無差別。

三是中國法律法規(guī)及國資監(jiān)管要求得到較好貫徹落實。國資監(jiān)管關于境外合規(guī)的要求可以直接傳達給管理層，無需通過公司章程、授權政策等對國資監(jiān)管的要求進行轉換，可直接要求境外公司開展工作。文件、書面通知及口頭通知等方式也可以直接下達到境外公司。國資監(jiān)管的要求在境外公司董事會、管理層及制度層面都得到很好的貫徹落實。

四是境外公司規(guī)章制度基本按照境內規(guī)章制度制定。這種治理模式下的境外項目公司的制度建設基本比照國內，境外公司制度體系基本和國內保持一致，包括采購管理、招投標管理、管理權限、人事管理、財務管理、商務管理、工程和生產管理等板塊。

2.董事自主型治理模式

一是董事會成員由外方董事構成。董事會基本上由外方董事構成。董事會按照所在國法律規(guī)定而設立。當有兩名或兩名以上管理人員時，將組成董事會。除非另有約定，第一個被任命的董事將擔任董事會主席，或按任命順序接替董事長。根據所在國法律，董事會成員要求是當地人。

二是股東和董事會形成強烈的制衡關系。董事會按照公司章程及公司授權政策進行決策，具有完全的獨立性，公司章程中如不屬于股東保留事項的，股東無法插手董事會事項。董事會完全獨立，完全按照公司章程行使職權。

三是中國法律法規(guī)及國資監(jiān)管要求落實情況有待加強。這種治理模式一般情況下受境外公司所在國法律影響較大，董事會保持獨立性，不屬于公司章程規(guī)定或境外公司授權政策規(guī)定的事項，董事會及管理層將不聽取股東的意見，股東的要求很難在境外公司得到貫徹落實，除非修改公司章程后滲透至境外公司管理中。國有企業(yè)對境外公司的法治、風控工作安排和業(yè)務決策主要依賴董事會向管理層傳遞。

四是境外公司的制度依據其自身的經營管理情況而制定。境外公司的制度和組織體系比較健全。但是制度名稱、職責、主要內容、篇章體例及語言表述均與境內公司完全不同。

3.影子董事型治理模式

一是董事會由中方和外方董事共同組成。董事會由中方派出董事和境外公司所在國的獨立董事共同組成。二是股東和董事會形成相對均衡的關系。因董事由中方和外方共同組成，股東與董事之間的關系既不是完全控制也不是完全獨立，形成一種均衡的關系。三是中國法律法規(guī)及國資監(jiān)管要求落實可以滿足要求。中方董事往往都是兼職董事，專職董事比較少，中方董事都是股東派駐董事，聽從股東的指揮，國資監(jiān)管的要求能通過董事會或管理層傳達到境外公司，各項要求均能滿足要求。

五、境外公司法人治理模式存在的問題

1.股東控制型法人治理模式存在的問題。一是境外公司機構設置不健全。這種模式下法治、合規(guī)風控專業(yè)人員配備不足，組織機構不健全，人員配備不足。二是境外公司合規(guī)意識有待提升。在公司治理層面對境外合規(guī)的重視程度不夠，導致境外公司對法治、風控系統(tǒng)性工作的重視程度不足，合規(guī)管理執(zhí)行剛性較弱。三是股東與境外公司治理層溝通不順暢。股東并未對法治、風控等方面設置較明確的考核指標，主要依賴股東要求填報的制式表單和工作總結進行相關信息溝通，股東層面對相關信息、工作進度掌握不及時不全面，不能全面深入具體事項而易導致股東做出錯誤的判斷和決策，且長期而言不利于股東管理。四是境外公司存在重大合規(guī)風險。因受股東完全控制，一旦發(fā)生重大法律糾紛，追溯公司法律特性背后的實際情況，按照所在國法律將責令特定的公司股東直接承擔公司的義務和責任。

2.董事自主型治理模式存在的問題。一是股東的意愿無法滲透至境外治理機構。股東無法將國資監(jiān)管的要求向董事會或管理層進行傳遞，如果進行傳達，必須修改章程或公司的授權手冊將合規(guī)管理的要求進行轉換后落實。二是境內外法律及語言不同，溝通不順暢。在實際執(zhí)行中，由于法治、風控業(yè)務要求常常與境外公司短期目標存在矛盾，且受制于董事會成員的專業(yè)背景，國有企業(yè)關于國資監(jiān)管的法治、風控具體工作要求常常無法完整有效傳達至管理層，導致國有企業(yè)的本部部門與境外公司需進行反復溝通協(xié)調，直接影響工作效率和成果。三是存在合規(guī)風險。在目前工作實踐中，國有企業(yè)本部相關部門為推進相關工作進程和提高效率經常需要直接與境外公司管理層甚至專業(yè)部門進行溝通，不僅效率低下，而且有可能導致合規(guī)風險。

3.影子董事型治理模式存在的問題。一是中方董事雙重角色混淆性。中方董事既是境外公司的派出董事，又在境內進行兼職。董事經常以境內業(yè)務部門的角色直接與境外管理層或業(yè)務部門溝通。二是行權無依據。中方董事要求的事項若未在公司章程或境外公司授權手冊中進行規(guī)定，則無行權依據。

六、相關建議

針對以上法人治理模式的管理建議如下：一是選用模式需要考慮多方面因素。需要研究所在國的法治建設情況，董事會組成情況及境外公司員工情況，不能違背所在國法律，即使所在國法律未有要求，也不能簡單粗暴的將國內境外合規(guī)的要求直接進行傳達和布置。二是股東控制型模式適用情況。這種模式適用于境外項目所在國外部監(jiān)管環(huán)境相對寬松，法治建設相對比較滯后，法律法規(guī)對法人治理的要求較少，甚至沒有要求，經濟比較落后的國家。三是董事自主型治理模式適用情況。這種模式適用于境外項目所在國經濟比較發(fā)達，法治建設比較健全，受英美法系的影響較大，董事會建設及運行比較規(guī)范的國家。

綜上，筆者認同影子董事型治理模式只要派駐中方專職董事，就可以通過專職董事將境外合規(guī)管理要求通過董事會轉換為所在國項目公司的合規(guī)管理要求，傳遞給境外公司管理層。這種模式既遵守了所在國的法律法規(guī)，又做到中方和所在國董事之間的一種制衡，既不是全部控制，也不是完全失控，是一種既有效控制又尊重其相對自主型的一種模式。建議國有企業(yè)境外法人治理模式可以采用這種模式先行試驗，并不斷地積累管理經驗進行完善。在影子董事治理模式下，加強對各境外公司董事會的法治、風控績效考核，并通過董事會審計與風險委員會等專門委員會，將國資監(jiān)管關于法律、合規(guī)、審計、風險、內控等具體工作安排傳遞至境外公司管理層，董事會審計與風險委員會（視具體公司情況決定具體名稱，或分立審計風險委員會及法律合規(guī)委員會）負責將股東對法治、風控具體工作的要求傳遞給境外公司管理層，同時負責定期不定期審議相關工作計劃、工作進度和具體工作安排，并將相關信息及時向董事會、股東傳遞，實現(xiàn)董事會、國有企業(yè)對境外公司的法律、合規(guī)、審計、風險、內控等工作的有效控制，規(guī)避國有企業(yè)相關部門單獨深入境外公司具體業(yè)務導致的法人治理合規(guī)風險。