非法行醫(yī)致人死亡的認(rèn)定及量刑的實(shí)踐檢視

方 悅

2020年，新冠肺炎疫情席卷全球，對(duì)公眾健康和生命安全產(chǎn)生了嚴(yán)重威脅，也對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活產(chǎn)生了一系列深遠(yuǎn)的影響。疫情防控期間，原本在刑法研究中備受“冷落”的危害公共衛(wèi)生犯罪愈來愈多得受到公眾和法律界的關(guān)注，非法行醫(yī)罪作為其中最為重要的罪名之一，也更多地被提及和討論。

一、司法實(shí)務(wù)的困境及根源

1997年現(xiàn)行刑法為打擊當(dāng)時(shí)較為猖獗的黑心診所、遏制無證行醫(yī)致人死傷現(xiàn)象，增設(shè)了非法行醫(yī)罪。非法行醫(yī)罪的法條表述為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重”，以往研究主要針對(duì)其基本犯的構(gòu)成要件，如行為主體的認(rèn)定、醫(yī)療行為認(rèn)定以及對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的理解等，目前研究成果已較為豐富。

但在非法行醫(yī)行為造成死亡結(jié)果的場(chǎng)合，非法行醫(yī)罪與過失致人死亡罪的區(qū)分是實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議最多的問題之一，理論界也尚未展開深入分析。筆者在裁判文書網(wǎng)隨機(jī)檢索了近三年不具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格者進(jìn)行醫(yī)療活動(dòng)發(fā)生死亡結(jié)果的一審案件，其中以非法行醫(yī)罪定罪的有278件，以過失致人死亡定罪的有13件。也就是說，同樣是無醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格者造成死亡結(jié)果的案件，大部分案件以非法行醫(yī)罪定罪處罰。試看以下兩個(gè)案例：

案例1：李光貴未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，多次使用自制藥方為人治療。2019年8月11日18時(shí)許，被告人李光貴帶“地下明珠”“八角蓮”“草烏子”三種草藥到藍(lán)山縣弟兄物流店內(nèi)，用打粉機(jī)將草藥打成粉，后裝進(jìn)膠囊，死者牟某吃了被告人配制的膠囊，次日凌晨出現(xiàn)上吐下瀉、全身無力癥狀后打120，經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定：牟某系烏頭堿中毒死亡。法院以過失致人死亡罪，判處李光貴有期徒刑五年。[2]詳見湖南省藍(lán)山縣人民法院（2020）湘1127刑初67號(hào)刑事判決書。

案例2：被告人周偉斌未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，多次利用“祖?zhèn)髅胤健睘樗酥委熍Ｆぐ_等皮膚疾病。2020年3月下旬，張某因得知周偉斌有“祖?zhèn)髅胤健笨梢灾委熍Ｆぐ_，找其治療。同年3月29日20時(shí)許，周偉斌使用事先配好的“特效藥”（砒霜、斑蝥、斷腸草、枯礬、白醋混合物）擦拭、涂抹張某患處。次日3時(shí)許張某出現(xiàn)中毒反應(yīng)，于當(dāng)日21時(shí)許死亡。經(jīng)鑒定，張某系急性砷化物中毒致多器官功能衰竭而死亡。法院以非法行醫(yī)罪，判處周偉斌有期徒刑十年。[3]詳見湖南省常德市武陵區(qū)人民法院（2020）湘0702刑初362號(hào)刑事判決書。

上述兩個(gè)案例，行為人都以自制藥方治療他人，引起他人死亡結(jié)果，卻最終以不同罪名定性，在裁判理由中也未見審判人員對(duì)區(qū)分兩罪的理由展開詳細(xì)論證。然而，非法行醫(yī)罪造成就診人死亡的法定刑為十年以上有期徒刑，最高可處十五年有期徒刑，過失致人死亡罪的法定刑為三年以上七年以下有期徒刑，兩罪法定刑相差十分懸殊，對(duì)案件的定性直接影響到對(duì)行為人科處的刑罰。

上述案例不法程度相近而刑罰懸殊，明顯有違罪刑均衡的原則?！安粌H在立法時(shí)要以罪刑均衡原則來指導(dǎo)法定刑的配置，在刑事司法實(shí)踐中更應(yīng)當(dāng)將其作為指導(dǎo)原則加以運(yùn)用?！盵4]參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第58頁(yè)。準(zhǔn)確區(qū)分非法行醫(yī)罪與過失致人死亡罪，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)是在司法實(shí)踐中保障被告人權(quán)利、貫徹罪刑均衡原則的現(xiàn)實(shí)需要。

筆者梳理了裁判文書網(wǎng)中對(duì)于類似爭(zhēng)議案件法院區(qū)分非法行醫(yī)罪與過失致人死亡罪的裁判理由，大致有如下觀點(diǎn)：

從兩罪法條關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為“非法行醫(yī)罪與過失致人死亡罪系法條競(jìng)合的關(guān)系，應(yīng)適用特別法條的規(guī)定?！盵5]詳見四川省西昌市人民法院（2020）川3401刑初370號(hào)刑事判決書。從法益保護(hù)出發(fā)，認(rèn)為非法行醫(yī)罪“屬于公共衛(wèi)生犯罪，既侵犯了國(guó)家對(duì)醫(yī)務(wù)從業(yè)人員的管理秩序與公民的身體健康權(quán)”[6]詳見江蘇省淮安市洪澤區(qū)人民法院（2019）蘇0813刑初126號(hào)刑事判決書。，或者“以醫(yī)療機(jī)構(gòu)名義面對(duì)不特定多數(shù)人，多次實(shí)施醫(yī)療行為，侵害了公共衛(wèi)生安全及被害人身體健康的雙重法益”[7]詳見北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108刑初1789號(hào)刑事判決書。，“為打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)管理秩序，保護(hù)國(guó)家行政部門對(duì)醫(yī)療行業(yè)的管理制度”[8]詳見安徽省阜南縣人民法院（2018）皖1225刑初320號(hào)刑事判決書。。 從行為特征出發(fā)，認(rèn)為“非法行醫(yī)罪屬于職業(yè)犯罪，‘行醫(yī)’是指把醫(yī)療行為作為其職業(yè)反復(fù)實(shí)施的行為?！盵9]詳見廣西壯族自治區(qū)象州縣人民法院（2020）桂1322刑初185號(hào)刑事判決書。

上述裁判理由分別從不同角度出發(fā)試圖論證兩罪的不同，著眼點(diǎn)大多還停留在非法行醫(yī)罪的行為特征上，即使有從法益角度來區(qū)分兩者，事實(shí)上也是對(duì)非法行醫(yī)行為特征的同義表述。在以過失致人死亡罪定罪的案件中，則大多以具有預(yù)見可能性、違背注意義務(wù)作為裁判理由[10]詳見吉林省松原市寧江區(qū)人民法院（2020）吉0702刑初383號(hào)刑事判決書、廣西壯族自治區(qū)象州縣人民法院（2020）桂1322刑初185號(hào)刑事判決書。，問題是，在進(jìn)行醫(yī)療行為的過程中，很難說對(duì)傷害后果沒有預(yù)見可能性，僅以此理由，并不能讓人信服。

從實(shí)務(wù)觀點(diǎn)的梳理及裁判結(jié)果來看，除部分司法者仍囿于固有思維，未將非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯與過失致人死亡視作競(jìng)合關(guān)系，總體來說，實(shí)務(wù)的立場(chǎng)更傾向于兩罪為法條競(jìng)合，并適用“特別法優(yōu)于一般法”原則，而在以過失致人死亡罪定罪的案件中，裁判理由均未從兩罪關(guān)系的角度來展開說理，似乎有意回避了競(jìng)合關(guān)系的探討。

事實(shí)上，許多學(xué)者亦是將非法行醫(yī)罪作為業(yè)務(wù)過失犯來看待，認(rèn)為其是過失致人死亡罪在特定領(lǐng)域的特別法條。[11]參見楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第72頁(yè)；劉憲權(quán)、李舒?。骸斗欠ㄐ嗅t(yī)致人死亡法定刑設(shè)置不足與完善》，《人民檢察》2015年第9期，第60頁(yè)；范少罡、張啟飛、宋國(guó)建：《非法行醫(yī)致人死亡的量刑》， 《人民司法》2015年第7期，第47頁(yè)。但隨著犯罪競(jìng)合理論討論的日趨熱烈，這似乎已成共識(shí)的觀點(diǎn)產(chǎn)生了動(dòng)搖，部分學(xué)者基于法益區(qū)分角度，認(rèn)為非法行醫(yī)罪與過失致人死亡罪系想象競(jìng)合。如呂英杰博士認(rèn)為侵犯?jìng)€(gè)人法益的過失致人死亡罪與侵犯公共法益的非法行醫(yī)罪應(yīng)為想象競(jìng)合。張明楷教授亦認(rèn)為非法行醫(yī)罪的保護(hù)法益是公共衛(wèi)生安全及國(guó)家醫(yī)療管理秩序，與過失致人死亡罪是想象競(jìng)合的關(guān)系。[12]需要說明的是，兩位學(xué)者都是以醫(yī)療事故罪展開說理，但因論者都認(rèn)為醫(yī)療事故罪與非法行醫(yī)罪保護(hù)法益相同，因此筆者認(rèn)為，論者基于醫(yī)療事故罪法益所得出的結(jié)論，與非法行醫(yī)罪應(yīng)是一致的。“刑法競(jìng)合論一直是學(xué)理與實(shí)務(wù)上難解的痛?！盵13]參見王彥強(qiáng)：《犯罪競(jìng)合中的法益同一性判斷》， 《法學(xué)家》2016年第2期，第177頁(yè)。司法實(shí)踐的含糊其辭與混亂是理論分歧的反射鏡。因此，重新考察兩罪之間的競(jìng)合關(guān)系，并確定相應(yīng)的適用規(guī)則，是破除非法行醫(yī)罪量刑失衡司法困境的新出路。

二、“造成就診人死亡”的認(rèn)定

從邏輯關(guān)系看，非法行醫(yī)罪只有在造成就診人死亡的情況下才可能與過失致人死亡罪發(fā)生競(jìng)合。所以，要討論兩罪競(jìng)合關(guān)系的前提是明確非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的成立標(biāo)準(zhǔn)，其中，行為和加重結(jié)果之間的因果關(guān)系是認(rèn)定的關(guān)鍵。司法解釋在非法行醫(yī)發(fā)生就診人死亡的場(chǎng)合，以“直接、主要原因”對(duì)結(jié)果加重犯進(jìn)行限制，實(shí)務(wù)中部分案例直接采納司法鑒定意見作為認(rèn)定依據(jù)，部分案例則將鑒定意見作為參考，由司法人員進(jìn)行規(guī)范判斷。[14]詳見貴州省遵義市匯川區(qū)人民法院（2019）黔0303刑初475號(hào)刑事判決書、山西省大同市云岡區(qū)人民法院（2020）晉0214刑初48號(hào)刑事判決書。

經(jīng)過對(duì)判例的統(tǒng)計(jì)分析可知，在認(rèn)定行為與患者死亡結(jié)果之間有直接、主要因果關(guān)系的案件中，死亡原因大致包括藥物中毒致死（主要為常見中草藥，如烏頭堿、百草枯等），藥物過敏或不良反應(yīng)致死，非法接生、引產(chǎn)致孕婦死亡，針灸致氣胸，非法摘環(huán)，輸液錯(cuò)誤等。在認(rèn)定為非直接、主要原因的案件中，主要情形包括藥物過敏或不良反應(yīng)、輸液不良反應(yīng)、用藥不規(guī)范或錯(cuò)誤、延誤診斷或錯(cuò)診等。

從中可知，兩種情形下，實(shí)務(wù)中產(chǎn)生了巨大分歧：一是患者本身存在基礎(chǔ)性疾病，治療行為誘發(fā)患者本身疾??；二是特殊體質(zhì)患者藥物過敏死亡。實(shí)務(wù)中甚至有判例，同樣是藥物過敏誘發(fā)基礎(chǔ)疾病而死亡，一法院認(rèn)定為直接原因，判處行為人判處有期徒刑十二年[15]詳見廣西壯族自治區(qū)博白縣人民法院（2019）桂0923刑初560號(hào)刑事判決書。，而另一法院卻認(rèn)為系非主要、直接原因，判處行為人有期徒刑二年六個(gè)月有期徒刑。[16]詳見山西省大同市云岡區(qū)人民法院（2020）晉0214刑初48號(hào)刑事判決書。藥物過敏情形，對(duì)于死亡結(jié)果與行醫(yī)行為因果關(guān)系的認(rèn)定更是混亂。[17]認(rèn)定藥物過敏系死亡直接、主要原因的案件有：安徽省利辛縣人民法院（2020）皖1623刑初497號(hào)刑事判決書、河北省保定市中級(jí)人民法院（2019）冀06刑終374號(hào)刑事判決書、廣西壯族自治區(qū)河池市中級(jí)人民法院（2017）桂12刑終280號(hào)刑事判決書、廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2019）粵06刑終771號(hào)刑事判決書、河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2019）豫01刑終777號(hào)刑事判決書，認(rèn)定藥物過敏并非死亡直接、主要原因的案件有：江蘇省新沂市人民法院（2020）蘇0381刑初921號(hào)刑事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市中級(jí)人民法院（2020）內(nèi)06刑再2號(hào)刑事判決書等。

因此，解決上述實(shí)踐問題的關(guān)鍵，在于明確因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即如何對(duì)“直接、主要原因”做出限制解釋。筆者認(rèn)為，相較于相當(dāng)因果關(guān)系，直接因果關(guān)系理論更具有妥當(dāng)性。

（一）相當(dāng)因果關(guān)系的不足

晚近司法實(shí)務(wù)采用相當(dāng)因果關(guān)系的判例逐漸增多[18]筆者對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，2017-2020年，在判決理由中明確使用“相當(dāng)因果關(guān)系”的判決書有996件，而2013-2016年，僅有471件，同比增加了111.5%。，該說亦是日本判斷因果關(guān)系的通說。[19]參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，法律出版社2020年版，第96頁(yè)。相當(dāng)因果關(guān)系說根據(jù)一般人社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)判斷，行為是否有導(dǎo)致加重結(jié)果發(fā)生的相當(dāng)性。[20]參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第57頁(yè)。學(xué)說內(nèi)部又有客觀說、主觀說與折中說之分。

然而，醫(yī)療領(lǐng)域的因果關(guān)系除了因果關(guān)系理論本身的復(fù)雜性，還涉及就診人的特殊體質(zhì)、疾病轉(zhuǎn)歸中的不可測(cè)性等諸多要素，僅以“一般人社會(huì)生活上的經(jīng)驗(yàn)”判斷加重結(jié)果與行醫(yī)行為之間的相當(dāng)性顯然力有不逮。

此外，過失致人死亡罪也要求行為和死亡結(jié)果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系，但是，非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的法定刑極其嚴(yán)厲，是基本犯和過失致人死亡罪的刑罰總和，以相當(dāng)性來判斷因果關(guān)系，不能說明結(jié)果加重犯的加重處罰根據(jù)的同時(shí)，也很容易導(dǎo)致“造成就診人死亡”的輕易成立，動(dòng)輒判處行為人十年有期徒刑以上的刑罰，造成刑罰的濫用。

因此，即使非法行醫(yī)行為與死亡結(jié)果有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，也并非一定符合“直接、主要原因”，有必要針對(duì)非法行醫(yī)“造成就診人死亡”的特殊性，重新考察因果關(guān)系，限制其成立范圍與刑罰程度。

（二）直接因果關(guān)系說的提倡

為實(shí)現(xiàn)對(duì)結(jié)果加重犯的范圍限制，張明楷教授提倡德國(guó)的“直接性關(guān)聯(lián)”，認(rèn)為基本行為蘊(yùn)含造成加重結(jié)果的高度危險(xiǎn)且該危險(xiǎn)直接實(shí)現(xiàn)于加重結(jié)果時(shí)，才能認(rèn)定具有直接性關(guān)聯(lián)，構(gòu)成結(jié)果加重犯。[21]參見張明楷：《嚴(yán)格限制結(jié)果加重犯的范圍與刑罰》， 《法學(xué)研究》2005年第1期，第82頁(yè)。

晚近不少學(xué)者在自己的論著中表達(dá)了對(duì)該理論的支持。[22]參見鄧毅丞：《結(jié)果加重犯的因果關(guān)系判斷——以被害人行為的介入為例》，《政治與法律》2017年第2期，第19頁(yè)；勞東燕：《規(guī)范的保護(hù)目的與結(jié)果加重犯的界定》，《刑事法前沿》（第四卷），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第127頁(yè)；陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2011年版，第229頁(yè)；郭莉：《結(jié)果加重犯基本行為和加重結(jié)果的關(guān)系研究》，《政治與法律》2013年第12期，第116頁(yè)。筆者認(rèn)為，該說對(duì)于非法行醫(yī)造成就診人死亡的因果關(guān)系限制具有合理性。其一，可以合理說明加重處罰的根據(jù)。當(dāng)引起就診人死亡的行醫(yī)行為的高度危險(xiǎn)性被具體實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過施加加重的不法評(píng)價(jià)能夠更有效地抑制有致死危險(xiǎn)的非法行醫(yī)行為。其二，與法定刑設(shè)置匹配。本罪結(jié)果加重犯刑罰加重的正當(dāng)性在于造成就診人死亡這一結(jié)果的不法，以及實(shí)施具有特有危險(xiǎn)的基本行為的不法。其三，可以減少本罪最高檔法定刑的適用，有利于防止嚴(yán)厲法定刑在司法實(shí)務(wù)中的不當(dāng)適用。

把握“直接性”因果關(guān)系的兩個(gè)關(guān)鍵是判斷“特有危險(xiǎn)”與“危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”。筆者認(rèn)為，對(duì)于“特有危險(xiǎn)”的判斷，應(yīng)當(dāng)以行為人之醫(yī)療行為是否蘊(yùn)藏著造成就診人死亡結(jié)果固有的或類型化的危險(xiǎn)，并且要從抽象的、一般的立場(chǎng)來看行為的危險(xiǎn)性是否一般性地會(huì)造成就診人死亡結(jié)果的發(fā)生。例如，給就診者服用含有烏頭堿、百草枯等中草藥[23]詳見廣西壯族自治區(qū)來賓市中級(jí)人民法院（2020）桂13刑終171號(hào)刑事判決書。，非法給患者摘環(huán)，針灸致氣胸[24]詳見貴州省遵義市紅花崗區(qū)人民法院（2020）黔0302刑初350號(hào)刑事判決書。，錯(cuò)誤用藥等醫(yī)療行為，即使不存在被害人的身體原因，也仍然會(huì)一般性的造成就診人死亡結(jié)果的發(fā)生，可以認(rèn)為其中蘊(yùn)含著造成死亡結(jié)果的類型危險(xiǎn)。

對(duì)于 “危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”的判斷，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)滿足以下兩點(diǎn)。其一，死亡結(jié)果與醫(yī)療行為之間具有常態(tài)關(guān)系，不存在異常因素的介入。其二，站在事后的角度觀察，被害人本身體質(zhì)有大概率導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的，則不能認(rèn)為醫(yī)療行為的“危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”。

采用直接性關(guān)聯(lián)理論，可以對(duì)司法解釋中“直接、主要原因”的表述做出合理解釋。

首先，可以合理解釋“主要原因”。在刑法理論中，直接原因關(guān)系與間接因果關(guān)系是常見的一對(duì)概念，但現(xiàn)有刑法理論中并不存在“主要原因”這一判斷要素，也沒有與之相對(duì)應(yīng)的概念。根據(jù)上述直接性關(guān)聯(lián)中“危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”的判斷，事實(shí)上是對(duì)行為人醫(yī)療行為對(duì)死亡結(jié)果損害參與度的判斷，因此“主要原因”的認(rèn)定可以引入我國(guó)醫(yī)療損害賠償中原因力規(guī)則的適用[25]2017年最高人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定“診療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力大小”可以申請(qǐng)醫(yī)療損害鑒定，并在第12條進(jìn)一步明確規(guī)定了原因力等級(jí)。，在“損害參與度”超過50%的場(chǎng)合，可認(rèn)定存在“主要原因”。

其次，可以對(duì)“直接”與“主要”關(guān)系做出解釋。兩者為并列關(guān)系，主要原因是對(duì)直接原因的補(bǔ)充。從中文語境上將“直接、主要”的表述符合中文的行文用法，體現(xiàn)了行為與死亡結(jié)果之間存在邏輯上的因果聯(lián)系。從實(shí)務(wù)來看，通過對(duì)“直接原因”做規(guī)范判斷，可以有效避免司法工作人員唯“鑒定意見”論，出現(xiàn)由鑒定意見直接決定行為人刑罰的不利局面。如此，即使通過醫(yī)療損害鑒定，醫(yī)療行為的“損害參與度”為50%以上，仍然要進(jìn)行規(guī)范判斷醫(yī)療行為與死亡結(jié)果是否存在直接性關(guān)系，只有兩者同時(shí)具備，才能認(rèn)定“造成就診人死亡”，以實(shí)現(xiàn)對(duì)“直接、主要原因”的規(guī)范限制。

最后，適用直接因果關(guān)系說，并未脫離司法解釋“直接、主要原因”的語義范圍，亦具有實(shí)踐可能性。例如，被告人余某未獲得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，在為心臟病重癥患者陳某開展靜脈輸液治療過程中，程某死亡。經(jīng)鑒定，被害人大面積心肌梗，大量液體輸入使血容量擴(kuò)增，終因心力衰竭急性發(fā)作引起急性循壞障礙致死。鑒定意見認(rèn)為余某某對(duì)陳某的診療行為與陳某死亡結(jié)果的損害參與度建議為60%左右。[26]詳見貴州省遵義市匯川區(qū)人民法院（2019）黔0303刑初475號(hào)刑事判決書。

如果認(rèn)為“直接”與“主要”是擇一關(guān)系，僅進(jìn)行事實(shí)層面的判斷，就會(huì)直接將司法鑒定的損害參與度作為認(rèn)定行為人構(gòu)成非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的依據(jù)，忽略患者本身基礎(chǔ)性疾病與死亡結(jié)果的關(guān)聯(lián)。本案中，患者本身為心臟病重癥患者，在心臟功能有嚴(yán)重缺陷的情況下，基礎(chǔ)性疾病與死亡結(jié)果的關(guān)聯(lián)程度較高，行為人的輸液行為僅為誘因，并沒有蘊(yùn)含導(dǎo)致就診人死亡的典型性的危險(xiǎn)，缺乏直接性因果關(guān)聯(lián)，因此，應(yīng)當(dāng)否定加重結(jié)果的歸責(zé)。

對(duì)于藥物過敏致人死亡的案件，筆者認(rèn)為，可以考察該藥物的危險(xiǎn)程度與行為人的注射量、用藥方式，如果該藥物對(duì)于一般人而言并無致死危險(xiǎn)，且過敏概率較小，行為人的診療方式亦在安全范圍內(nèi)，被害人體質(zhì)非常特殊的情況下，則可以認(rèn)為不存在類型化致死的危險(xiǎn)，危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)大概率是由被害人自身體質(zhì)導(dǎo)致，則不能認(rèn)為存在直接因果關(guān)系。例如，行為人在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下，為牙疼病人張某診治，未進(jìn)行過敏性測(cè)試使用頭孢曲松鈉等藥物進(jìn)行輸液治療，后被害人符合輸注頭孢曲松鈉致過敏性休克死亡。[27]詳見安徽省阜陽(yáng)市潁泉區(qū)人民法院（2020）皖1204刑初246號(hào)刑事判決書。

對(duì)頭孢曲松鈉這一藥物分析可知，在對(duì)藥品不良反應(yīng)的臨床監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)中，該藥物的過敏反應(yīng)報(bào)告數(shù)、引起的過敏性休克人數(shù)、致死病例數(shù)均位居頭孢菌素類抗生素的首位。[28]在《中國(guó)知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)》1998-2011 年收錄文獻(xiàn)中，由頭孢菌素類抗生素引起的過敏性休克報(bào)道共459例，其中由頭孢曲松鈉引起的有94例，占20.48%，位居第1；在48例因過敏性休克而死亡的病例中，由頭孢曲松鈉引起的有12例，也列居首位。詳見范銘、汪昊瑜、梅華：《頭孢菌素致過敏性休克459例文獻(xiàn)分析》， 《藥物流行病學(xué)雜志》2013年第3期，第145頁(yè)。正因?yàn)槠溥^敏反應(yīng)較為常見，大多藥企會(huì)在該藥品包裝說明書中清晰注明“用藥前需做排敏測(cè)試”。在醫(yī)療培訓(xùn)中，也會(huì)著重強(qiáng)調(diào)注射頭孢曲松鈉時(shí)要進(jìn)行規(guī)范的皮敏試驗(yàn)。[29]參見陳志東：《對(duì)我國(guó)頭孢曲松鈉過敏反應(yīng)的現(xiàn)狀分析及其思考》， 《上海醫(yī)藥》2014年第7期，第6頁(yè)?？梢?，行為人為被害人進(jìn)行頭孢曲松鈉輸液時(shí)，行為中已經(jīng)蘊(yùn)含發(fā)生死亡結(jié)果的特有危險(xiǎn)，死亡結(jié)果與醫(yī)療行為之間具有常態(tài)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)肯定行為人為被害人頭孢曲松鈉系“造成就診人死亡”的直接、主要原因。

對(duì)于患者本身存在基礎(chǔ)性疾病，治療行為誘發(fā)患者本身疾病的情形。就診人的死亡結(jié)果系行為人的治療行為與被害人體質(zhì)共同造成的。首先，應(yīng)考察行醫(yī)行為是否蘊(yùn)含著導(dǎo)致死亡結(jié)果的特有危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的蓋然性大小。其次，考察損害參與度的鑒定意見，如果損害參與度在50%以上，可以說明行為有導(dǎo)致就診人死亡的高度蓋然性，是“直接、主要原因”，可構(gòu)成結(jié)果加重犯，如果損害參與度在50%以下，說明患者本身基礎(chǔ)性疾病與死亡結(jié)果的關(guān)聯(lián)程度較高，則并非“主要原因”，不能進(jìn)行加重結(jié)果的歸責(zé)。

實(shí)踐中存在以“延誤治療”為由，肯定結(jié)果歸責(zé)的情形。[30]詳見河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2014）鄭刑一終字第478號(hào)刑事判決書。筆者認(rèn)為，在此種場(chǎng)合，能否符合“直接、主要原因”的直接因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形加以確定。具體可以分為兩種類型。

第一種類型是，治療行為本身并未蘊(yùn)含導(dǎo)致就診人死亡的特有危險(xiǎn)，被害人本身存在基礎(chǔ)性疾病，行為人的治療在消極意義上使被害人失去了正確治療的機(jī)會(huì)，對(duì)就診人死亡結(jié)果進(jìn)行了加功。實(shí)踐中較為典型的是患者自身慢性疾病惡化過程中介入了行為人的治療行為，加速就診人的死亡結(jié)果。筆者認(rèn)為，在該場(chǎng)合下，就診人的死亡結(jié)果是被害人自我選擇無醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格者治療、患者本身體質(zhì)、行為人的治療行為共同作用的結(jié)果，危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的過程中，死亡結(jié)果與行為人治療行為缺乏常態(tài)性的關(guān)聯(lián)，死亡結(jié)果并非行為人的治療行為中蘊(yùn)含危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，患者本身基礎(chǔ)性疾病與死亡結(jié)果的關(guān)聯(lián)程度更高，應(yīng)認(rèn)為不存在直接因果聯(lián)系，否定結(jié)果歸責(zé)。

第二種類型是,行為人的行醫(yī)行為造成了被害人死亡的特有危險(xiǎn)，在此基礎(chǔ)上，危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)過程中，行為人阻止就診人正常就醫(yī)，“延誤治療”，最終使就診人疾病惡化造成死亡結(jié)果。實(shí)踐中存在較多行為人在對(duì)就診人進(jìn)行治療的同時(shí)，勸阻患者前往醫(yī)院求診的案例。筆者認(rèn)為，此種情形下，行為人的治療行為與此后的延誤治療行為可視為一個(gè)整體，死亡結(jié)果與其行為的因果關(guān)系未脫離出直接因果關(guān)聯(lián)的范圍，符合正常的因果流程，應(yīng)當(dāng)肯定結(jié)果的歸責(zé)。例如，行為人張某某不具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格卻經(jīng)常為他人看病。某次為關(guān)某治療心臟病與癲癇病。關(guān)某服用其自制的“苦丁香”后，出現(xiàn)嘔吐、腹瀉等不良反應(yīng)，關(guān)某家人多次與其確認(rèn)，張某某均稱反應(yīng)正常且無須干預(yù)，要求其臥床即可。后關(guān)某因經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定關(guān)某因呼吸循環(huán)衰竭、堵塞性窒息、藥物中毒而死亡。[31]詳見福建省泉州市中級(jí)人民法院（2018）閩05刑終1503號(hào)刑事判決書。

該案中，關(guān)某系因呼吸循環(huán)衰竭、藥物中毒導(dǎo)致的死亡，張某某的治療行為與其死亡結(jié)果之間存在直接性關(guān)聯(lián)，其后續(xù)阻止家人送醫(yī)、要求其臥床等行為，是其前期錯(cuò)誤治療的延續(xù)，屬于治療行為的一部分，共同作用下最終導(dǎo)致就診人死亡，不能僅就其阻止家人送醫(yī)這一行為單獨(dú)評(píng)價(jià)，其診療行為系造成就診人死亡的直接、主要原因，應(yīng)認(rèn)定存在直接的因果關(guān)系。

綜上所述，應(yīng)當(dāng)采用直接因果關(guān)系認(rèn)定非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯，并合理解釋司法解釋中“直接、主要原因”的內(nèi)涵。只有造成就診人死亡高度危險(xiǎn)的醫(yī)療行為直接造成了死亡結(jié)果時(shí)，才可認(rèn)為存在“直接性關(guān)聯(lián)”，認(rèn)定為“造成就診人死亡”?！爸苯印迸c“主要”兩者為并列的關(guān)系，主要原因是對(duì)直接原因的補(bǔ)充?！爸饕颉笔窃谑聦?shí)層面上對(duì)因果關(guān)系的成立進(jìn)行限制，“損害參與度”超過50%的場(chǎng)合可以認(rèn)定存在“主要原因”。“直接、主要原因”從規(guī)范與事實(shí)的層面共同對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行了限制。

三、兩罪關(guān)系的厘清

（一）考察前提的確立——法益判斷說的主張

在明確構(gòu)成非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的基礎(chǔ)上，再討論其與過失致人死亡罪之間的競(jìng)合關(guān)系，合理正確適用法律，對(duì)司法實(shí)踐具有現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。當(dāng)然，要厘清兩罪關(guān)系，前提是明確法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界關(guān)于兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)形形色色，不一而足。晚近較為有力的學(xué)說分別為法條關(guān)系說[32]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第184頁(yè)。、犯罪構(gòu)成要件說[33]參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第444頁(yè)。、法益同一說[34]參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第391頁(yè)。前田雅英、山口厚、野村稔、町野朔、山火正則等學(xué)者均持該觀點(diǎn)。詳見呂英杰：《刑法法條競(jìng)合理論的比較研究》， 《刑事法評(píng)論》2008年第2期，第472頁(yè)。以及不法包容論[35]參見張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期，第127-147頁(yè)。。雖然學(xué)說紛紜，但總體來講，想象競(jìng)合與法條競(jìng)合在構(gòu)造、背后法理、評(píng)價(jià)效果上都有所不同。

筆者認(rèn)為，想象競(jìng)合與法條競(jìng)合的區(qū)別實(shí)際上集中在犯罪宣告功能上，想象競(jìng)合是一個(gè)行為侵害了數(shù)個(gè)法益，該當(dāng)數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，因此要明確告訴犯罪人，犯了哪些罪、侵害了哪些法益，是處斷上的一罪，而法條競(jìng)合則是一個(gè)行為該當(dāng)數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，但僅侵害了一個(gè)犯罪的保護(hù)法益，因此是實(shí)質(zhì)上的一罪，無需將被排斥適用的法條告訴犯罪人。即使是大競(jìng)合論者也承認(rèn)兩者的根本區(qū)別在于基于法益侵害事實(shí)的明示機(jī)能，而宣告功能的核心正在于對(duì)法益侵害的宣告。因此，從刑法保護(hù)法益的目的出發(fā)，侵害的法益是否同一，是判斷特殊關(guān)系法條競(jìng)合的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

至于法益同一性的判斷，筆者贊同張明楷教授將不法程度作為判斷法條競(jìng)合的標(biāo)準(zhǔn)之一，同時(shí)筆者認(rèn)為，可以將不法程度的判斷歸入法益同一性的判斷中，即法益的同一，不僅是質(zhì)的同一，還需要有量的同一。刑法對(duì)不同種類法益存在保護(hù)方式的不同，也對(duì)同種的法益存在保護(hù)程度的不同。將量的同一標(biāo)準(zhǔn)放入法益同一性中，可以避免在特殊法條不具有減輕理由、法定刑卻較低情形時(shí)，適用特別法條產(chǎn)生的刑罰輕重倒置現(xiàn)象，解決了不法程度的評(píng)價(jià)問題，也得以保證在特殊法條具有加重理由時(shí)，仍然維護(hù)法條競(jìng)合特別關(guān)系的處置原則，不違反罪刑法定。不同性質(zhì)與類型的法益之間固然不存在法益的同一，性質(zhì)相同但范圍、程度不同的法益之間也屬法益不同一，可以認(rèn)為是想象競(jìng)合。

因此，特殊關(guān)系法條競(jìng)合的判斷分為法條的邏輯關(guān)系與法益關(guān)系兩個(gè)層次，而法益同一性的判斷需要從質(zhì)與量?jī)蓚€(gè)方面判斷。在確立此立場(chǎng)前提下，本文將分別考察非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯與過失致人死亡罪的關(guān)系。

（二）法益判斷說的應(yīng)用

本文主張非法行醫(yī)罪的保護(hù)法益為不特定或者多數(shù)人的生命安全與身體健康（即公共衛(wèi)生安全），為超個(gè)人法益，過失致人死亡罪保護(hù)的是個(gè)人法益，判斷是否存在質(zhì)的同一性，取決于如何認(rèn)識(shí)超個(gè)人法益與個(gè)人法益的關(guān)系。

筆者認(rèn)為，超個(gè)人法益包括國(guó)家法益和社會(huì)法益[36]參見林山田：《刑法各罪論》（上），北京大學(xué)出版社2012年版，第 11 頁(yè)。，應(yīng)對(duì)其分為兩種情況理解，一種情況為個(gè)人法益的集合。比較典型的是我國(guó)刑法第二章危害公共安全罪所保護(hù)的“公共安全”，其侵犯到的社會(huì)法益，可以還原到具體的個(gè)人法益。除此之外的另一種情況，超個(gè)人法益不具有可分性，主要為秩序法益，例如，我國(guó)刑法中市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)管理秩序、司法制度、國(guó)防利益等法益，就是一種具有獨(dú)立性質(zhì)的法益。當(dāng)侵害這種超個(gè)人法益的時(shí)候，在行為侵害秩序法益下被波及的個(gè)人不能被認(rèn)為是被害人。

按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)，公共衛(wèi)生安全應(yīng)當(dāng)屬于可以直接還原為個(gè)人法益的量聚集。因此，從質(zhì)的角度看，當(dāng)非法行醫(yī)造成就診人死亡時(shí)，本罪與保護(hù)個(gè)人生命法益的過失致人死亡罪有法益同一性的可能，但這只是從刑法條文出發(fā)的抽象判斷，不能直接就此得出法益同一，兩罪是法條競(jìng)合結(jié)論。法益同一性不僅是質(zhì)的同一，還需要有量的同一。

在非法行醫(yī)行為系死亡直接、主要原因場(chǎng)合，非法行醫(yī)罪的法定刑遠(yuǎn)高于過失致人死亡罪，其不法內(nèi)容包含了行為對(duì)公共衛(wèi)生安全的造成的危險(xiǎn)結(jié)果以及對(duì)還原為具體就診人的個(gè)人生命法益侵害結(jié)果的評(píng)價(jià)，可以合理認(rèn)為非法行醫(yī)罪的法益保護(hù)范圍大于過失致人死亡罪，僅以過失致人死亡罪就無法實(shí)現(xiàn)對(duì)公共衛(wèi)生安全的保護(hù)，兩者法益存在量上的不同一，不能認(rèn)定為法條競(jìng)合，兩罪應(yīng)為想象競(jìng)合的關(guān)系。如此才能既評(píng)價(jià)行為對(duì)公共衛(wèi)生安全造成具體危險(xiǎn)狀態(tài)的不法，又評(píng)價(jià)就診人死亡的不法，從一重處理，也不會(huì)違反罪刑法定的原則，因?yàn)檫^失致人死亡罪中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”存在于法條競(jìng)合的場(chǎng)合。

四、結(jié)語

按照本文的觀點(diǎn)，通過直接因果關(guān)系對(duì)“造成就診人死亡”的因果關(guān)系進(jìn)行限制，堅(jiān)持邏輯包容與法益質(zhì)量的同一，可以解決醫(yī)療行為并非死亡結(jié)果直接主要原因，即不具有直接關(guān)聯(lián)，但存在相當(dāng)因果關(guān)系的場(chǎng)合的處理，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

想象競(jìng)合犯和法條競(jìng)合的區(qū)分，應(yīng)考察法條構(gòu)成要件的邏輯關(guān)系這一形式標(biāo)準(zhǔn)與法益同一性這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即行為侵犯的法益是否同一，能否用一個(gè)法條對(duì)行為進(jìn)行充分的評(píng)價(jià)。以這樣的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)檢視非法行醫(yī)罪與過失致人死亡罪的競(jìng)合關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)，在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上，當(dāng)構(gòu)成非法行醫(yī)行為的基本犯時(shí)，行為侵犯的是公共衛(wèi)生安全這一獨(dú)立的法益，與過失致人死亡罪保護(hù)的法益不存在質(zhì)的同一與量的同一；當(dāng)行醫(yī)行為與死亡結(jié)果存在直接性關(guān)聯(lián)時(shí)，刑法對(duì)兩者的保護(hù)范圍與程度存在量的不同一。因此，兩罪應(yīng)當(dāng)是想象競(jìng)合的關(guān)系。這樣，可以使非法行醫(yī)致人死亡形成三個(gè)階梯式的量刑檔次，彌補(bǔ)現(xiàn)有法定刑隱形斷層的缺陷，實(shí)現(xiàn)量刑均衡，改善司法實(shí)踐中“兩頭量刑、畸輕畸重、整體偏輕”的局面。