反向行為保全：對濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制[1]

曹國龍

一、問題的提出

民事訴訟法與知識產(chǎn)權(quán)法存在著某種奇妙的聯(lián)系，一方面知識產(chǎn)權(quán)的特殊性促使民事訴訟出臺相應(yīng)的規(guī)則來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，另一方面這些規(guī)則往往能發(fā)展為一項普遍的規(guī)則，完善了整個民事訴訟制度。行為保全制度無疑是一個典型例證。2001年我國加入WTO后，按照TRIPS的要求修改了《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》，隨后出臺了若干司法解釋初步確立了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行為保全制度，[3]例如《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》《關(guān)于訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為及保全證據(jù)適用法律問題的解釋》以及《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。2012年《民事訴訟法》修改，確立了全面的行為保全制度。近幾年孕育于我國司法實(shí)踐中的“反向行為保全”能夠進(jìn)一步行為完善保全制度，不應(yīng)當(dāng)被學(xué)術(shù)界忽視。

反向行為保全仍屬于行為保全，所謂“反向”，是與知識產(chǎn)權(quán)行為保全相對。知識產(chǎn)權(quán)易受侵害且不易被發(fā)現(xiàn)，在很多情況下,侵害人對受害人所造成的損害無法用金錢衡量，因而極為需要行為保全制度。[4]參見錢穎萍：《從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的臨時禁令到行為保全制度的構(gòu)建》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第3期，第34頁。然而隨著社會發(fā)展，濫用知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象越來越普遍。2021年12月，“潼關(guān)肉夾饃”協(xié)會在全國各地起訴店名帶有“潼關(guān)”“逍遙鎮(zhèn)”的肉夾饃店鋪，如店鋪想繼續(xù)使用其店名則需要繳納會費(fèi)。媒體曝光該事件后，潼關(guān)縣委、縣政府叫停肉夾饃協(xié)會的“維權(quán)”行為。[5]參見孫琳：《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)濫用，中小企業(yè)傷不起》，《人民政協(xié)報》2021年12月10日，第5版。然而，這只是知識產(chǎn)權(quán)濫用的冰山一角。事實(shí)上我國加入WTO后，便有學(xué)者指出外國企業(yè)和跨國巨頭濫用知識產(chǎn)權(quán)的問題。[6]參見喬生：《中國限制外國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法思考》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》2004年第1期，第104頁。隨著社會的發(fā)展，濫用知識產(chǎn)權(quán)的主體不再限于“巨頭”，濫用知識產(chǎn)權(quán)的情形也不再限于國際競爭，濫用知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為了常見的不正當(dāng)競爭行為。以商標(biāo)注冊為例，我國已經(jīng)出現(xiàn)了“囤積商標(biāo)”的產(chǎn)業(yè)。幾乎在每次社會熱點(diǎn)事件后，都會有大量機(jī)構(gòu)申請注冊商標(biāo)。例如2020年李文亮醫(yī)生去世后，大量商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)申請注冊“李文亮”“火神山”“雷神山”等商標(biāo)，最終此類申請被集中駁回并予以行政處罰。[7]https://www.cnipa.gov.cn/art/2020/3/5/art_770_110876.html，2022年1月12日訪問。然而在巨大的利益面前，此類行為根本禁止不了?！岸诜e商標(biāo)”的代理機(jī)構(gòu)通過低成本的商標(biāo)申請獲利，買到商標(biāo)的部分企業(yè)通過惡意訴訟、投訴來獲取“授權(quán)費(fèi)”，這顯然侵害了正常的市場競爭秩序。2021年國家知識產(chǎn)權(quán)局印發(fā)《打擊商標(biāo)惡意搶注行為專項行動方案》，行政部門要打擊明顯違背公序良俗以及誠實(shí)信用原則的商標(biāo)搶注行為。[8]《打擊商標(biāo)惡意搶注行為專項行動方案》（國知發(fā)辦函字〔2021〕35號）事實(shí)上，本次專項活動主要整治了搶注“長津湖”“全紅嬋”等具有較高知名度的公眾人物姓名、知名作品商標(biāo)的行為。[9]https://www.cnipa.gov.cn/art/2020/3/5/art_770_110876.html，2022年1月12日訪問。但并非只有大公司、名人的利益值得保護(hù)，小公司同樣有可能被惡意投訴，知識產(chǎn)權(quán)行政部門無法在事前規(guī)制此類行為。

現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度可能成為侵權(quán)的工具，反向行為保全能夠及時規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。目前，電子商務(wù)領(lǐng)域出現(xiàn)多起反向行為保全的案例，但學(xué)術(shù)界的討論卻寥寥無幾。[10]主題討論反向行為保全的僅有姚志偉、劉榕、周立勤：《電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者反向行為保全研究》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第6期，第31- 43頁；房保國、李瀟桐：《電商糾紛中的反向行為保全初探》，《人民法院報》2021年12月9日，第7版。因此有必要對反向行為保全進(jìn)行深入研究，探討該制度的適用范圍。就本文的檢索范圍內(nèi)，司法實(shí)踐中共5起案例適用了反向行為保全，分別是：徐春山與田慶紅、劉延波、山東世博文化傳播有限公司訴前行為保全案（以下簡稱“徐春山案”）；[11]浙江省杭州市余杭區(qū)（市）人民法院（2019）浙0110行保1號民事裁定書。鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與丁曉梅、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司等侵害外觀設(shè)計專利權(quán)先予執(zhí)行案（以下簡稱“曳頭案”）；[12]南京市中級人民法院（2019）蘇01民初687號民事裁定書。博生公司與聯(lián)悅公司申請保全案（以下簡稱“聯(lián)悅案”）；[13]最高人民法院（2020）最高法知民終993號民事裁定書。何夢瑤與邱發(fā)明、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案（以下簡稱“何夢瑤案”）；[14]浙江省杭州市余杭區(qū)（市）人民法院(2020)浙0110行保1號民事裁定書。廣州虎牙信息科技有限公司與武漢魚行天下文化傳媒有限公司不正當(dāng)競爭糾紛行為保全案”（以下簡稱“虎牙案”）。[15]廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院（2019）粵0115民初1339號民事裁定書。

二、反向行為保全的必要性

（一）“通知——刪除”規(guī)則無法避免惡意投訴

“通知——刪除”規(guī)則中投訴人具有較低的投訴成立標(biāo)準(zhǔn)，平臺審查標(biāo)準(zhǔn)較低且該機(jī)制作用迅速徹底，[16]李偉、馮秋翔：《從價值到規(guī)范：論權(quán)利人濫用取下通知的規(guī)制路徑選擇》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第11期，第43-44頁。權(quán)力配置的失衡促使無良商家濫用投訴進(jìn)行惡意競爭。騰訊公司工作人員曾指出實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)相關(guān)主體利用著作權(quán)自愿登記制度，將并沒有獨(dú)創(chuàng)性的商品照片進(jìn)行登記，獲得著作權(quán)登記證書，并以此投訴賣家發(fā)布與其著作權(quán)類似的商品圖片，來達(dá)到打擊競爭對手的目的。更有甚者冒充律師事務(wù)所或權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送通知。[17]司曉、范露瓊：《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域“通知—刪除”規(guī)則濫用的法律規(guī)制》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第1期，第91-99頁。阿里巴巴在2017年公布的數(shù)據(jù)中，惡意投訴總量已占到其知識產(chǎn)權(quán)投訴總量的24%，[18]《2016阿里巴巴平臺治理年報》https://ipp.alibabagroup.com/infoContent.htm?skyWindowUrl=news-20170331-cn，2022年1月14日訪問。浙江省高級人民法院也指出因“惡意通知”引起的糾紛不斷增加。[19]浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：《關(guān)于電商領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)法律責(zé)任的調(diào)研報告》，《人民司法》2020年第7期，第67頁。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)平臺已經(jīng)實(shí)際擁有了行政執(zhí)法權(quán)。[20]劉晗：《平臺權(quán)力的發(fā)生學(xué)——網(wǎng)絡(luò)社會的再中心化機(jī)制》，《文化縱橫》2021年第1期，第33頁。在“通知——刪除”規(guī)則中，申請人只需要提交初步證據(jù)，平臺就要“及時”采取“必要措施”?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則權(quán)力配置制度的失衡放任了濫用知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象，這也是反向行為保全的司法案例均出現(xiàn)在電子商務(wù)領(lǐng)域的原因。

（二）平臺無法準(zhǔn)確判斷真實(shí)權(quán)利人

盡管《電子商務(wù)法》賦予了平臺處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛的權(quán)限，平臺可以規(guī)制平臺內(nèi)侵害知識產(chǎn)權(quán)或不正當(dāng)競爭行為。Colin Scott教授指出私人規(guī)制者或許不具有正式權(quán)力，但相對于公共規(guī)制者而言，其更有可能運(yùn)作起一套完整的規(guī)制體系。[21][英]科林 斯科特：《規(guī)制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第87頁。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為影響平臺內(nèi)經(jīng)營者正常經(jīng)營活動的是平臺所采取的下架、刪除、斷開鏈接之類的措施，如果能夠證明（或者是有所認(rèn)知）相關(guān)的侵權(quán)投訴是惡意投訴，那么平臺經(jīng)營者不采取措施即可，沒有必要讓法院來提前介入。[22]薛軍：《民法典網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款研究：以法解釋論框架的重構(gòu)為中心》，《比較法研究》2020年第4期，第142頁。這樣的觀點(diǎn)忽視了平臺和法院的差別，在知識產(chǎn)權(quán)糾紛或者濫用知識產(chǎn)權(quán)不正當(dāng)競爭糾紛中，私人規(guī)制者并沒有能力準(zhǔn)確判斷“真正權(quán)利人”。投訴人往往具備一定的權(quán)力外觀，平臺很難判斷投訴人是否是在濫用知識產(chǎn)權(quán)（反向行為保全的5個案例均具有權(quán)力外觀）。例如“徐春山案”中投訴人在平臺登記的權(quán)利憑證系偽造，平臺若以此為依據(jù)要求“刪除”，自然會損害被投訴人的權(quán)利?！奥?lián)悅案”中投訴人投訴時具有生效的實(shí)用新型專利，平臺當(dāng)然會刪除被投訴人的鏈接。在現(xiàn)有的權(quán)力配置下，平臺沒有能力判斷真實(shí)權(quán)利人。例如在“徐春山案”中，被申請人在阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)平臺登記的權(quán)利與其在山東省版權(quán)局登記的權(quán)利不一致。這意味著阿里要準(zhǔn)確認(rèn)定濫用知識應(yīng)當(dāng)向多個版權(quán)局進(jìn)行查詢，但是平臺是否能夠及時地從版權(quán)局獲取相關(guān)材料則存在疑問。另外，“徐春山案”法院還去派出所查詢了身份證信息，最終證明簽名系偽造。[23]浙江省杭州市余杭區(qū)（市）人民法院（2019）浙0110行保1號民事裁定書。私人主體查詢公民身份證信息會受到嚴(yán)格的限制，平臺亦不例外，因而平臺沒有足夠的權(quán)限去識別真實(shí)權(quán)利人。

（三）平臺具有利益偏向

平臺不同于法院或第三方裁決機(jī)構(gòu)，在現(xiàn)有的“通知——刪除”規(guī)則下，平臺刪除可以避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這也就必然導(dǎo)致其在“存疑時不利于被告”。有學(xué)者通過研究表明電子商務(wù)領(lǐng)域在“通知——刪除”規(guī)則下，電商平臺往往會積極采取刪除措施。[24]劉鐵光、李志達(dá)：《電商領(lǐng)域適用“通知－刪除”規(guī)則的利益失衡及其矯正——一種回歸技術(shù)的方案及其制度構(gòu)建》，《常州大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017年第4期，第14-22頁。例如“何夢瑤案”中投訴人搶注了何夢瑤店鋪的商標(biāo)，即使何夢瑤提交證據(jù)證明自己在先適用該商標(biāo)，平臺也仍然多次刪除鏈接、處罰，然后再在申訴程序中恢復(fù)鏈接、撤銷處罰。[25]浙江省杭州市余杭區(qū)（市）人民法院(2020)浙0110行保1號民事裁定書。雖然平臺也為被投訴人設(shè)置了相應(yīng)的申訴規(guī)則，但是濫用知識產(chǎn)權(quán)具有隱蔽性，平臺很難在短時間內(nèi)準(zhǔn)確判斷是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。如果投訴人多次投訴，平臺在無法準(zhǔn)確判斷是否濫用知識產(chǎn)權(quán)時往往選擇會支持投訴人的請求刪除被投訴人的鏈接。例如在“王壘訴江海、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”（以下簡稱“王壘案”）中，江海向平臺惡意投訴王壘侵犯其商標(biāo)權(quán)。王壘申訴成功后，江海繼續(xù)進(jìn)行反申訴，最終平臺下架了王壘的產(chǎn)品。[26]杭州鐵路運(yùn)輸法院（2018）浙8601民初868民事判決書。在“曳頭案”中，天貓公司聽取投訴人以及被投訴人意見并委托第三方進(jìn)行評估后，認(rèn)定侵權(quán)不成立。但投訴人提起訴訟并堅持投訴，天貓公司最終決定刪除被投訴人的銷售鏈接。綜上所述，平臺在沒有能力判斷是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時，往往會保護(hù)投訴人利益，這意味著平臺無法有效地規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為。法院則不同于平臺，不會因處理時間的快慢而承擔(dān)賠償責(zé)任，因而更適合規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)。在一些權(quán)力外觀具有明顯瑕疵的案件中，法院甚至?xí)ㄗh當(dāng)事人去申請對方的專利無效，等待專利的無效宣告再進(jìn)行裁決。

（四）反向行為保全滿足規(guī)制的時效性

五個案例除了“聯(lián)悅案”是在專利被宣告無效后申請行為保全，其余均屬于第一時間申請行為保全，這體現(xiàn)了當(dāng)事人權(quán)益受到侵害的緊迫性。電子商務(wù)領(lǐng)域每年的“618”和“雙11”對于商家尤為重要，投訴人若在這之前進(jìn)行惡意投訴導(dǎo)致平臺刪除被投訴人鏈接，這將會對被投訴人造成無法估量的損失。在也正是基于此，“曳頭案”中法院在“618”之前裁定天貓公司恢復(fù)鏈接，“徐春山案”中法院參考了“涉案商品銷售旺季”做出了保全裁定?！昂螇衄幇浮狈ㄔ阂仓赋觥吧姘傅赇佷N售的商品具有時令性。由于申請人何夢瑤開設(shè)的淘寶店鋪主要銷售服裝，而服裝商品具有很強(qiáng)的季節(jié)性，如果不采取保全措施，會影響申請人的正常銷售”。事實(shí)上也只有法院的行為保全制度能夠及時規(guī)制此類不正當(dāng)競爭行為，從而保障當(dāng)事人權(quán)益。與傳統(tǒng)規(guī)制手段相比，反向行為保全可以及時保障當(dāng)事人權(quán)益。這主要體現(xiàn)在兩個方面：濫用知識產(chǎn)權(quán)行為發(fā)現(xiàn)的及時；行為保全制度處理的及時。反向行為保全由被侵權(quán)人提出，被侵權(quán)人可以第一時間指出投訴人濫用知識產(chǎn)權(quán)損害其利益。相較于行政機(jī)關(guān)主動來規(guī)制，權(quán)益受損者更加有動力來打擊濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，這可以讓規(guī)制濫用行為保全的程序在第一時間啟動。《民事訴訟法》對于行為保全則有明確的時間限制，人民法院應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)作出裁定，這可以最快地保障當(dāng)事人權(quán)益。但行政機(jī)關(guān)對濫用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行處罰時須要搜集充分的證據(jù)，在處罰前應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人正當(dāng)?shù)纳贽q程序，這也導(dǎo)致了當(dāng)事人的權(quán)益無法及時得到保障，客觀也實(shí)現(xiàn)了投訴人的不正當(dāng)目的。而且，構(gòu)成民事侵權(quán)未必能行政處罰，行政機(jī)關(guān)作為規(guī)制主體其適用范圍和時效性都不及法院的行為保全。

不過也有學(xué)者認(rèn)為立法上早已規(guī)定對于錯誤的投訴導(dǎo)致的損失，需要承擔(dān)賠償責(zé)任，對于惡意的投訴，還需要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。因此不應(yīng)當(dāng)以涉嫌惡意投訴，就動用司法者的力量去禁止其進(jìn)行投訴。[27]前引[22]，薛軍文，第143頁。但是上述損失僅僅包括有形損失，商品聲譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)等無形損失卻往往是致命的。[28]劉晶：《美國規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為保全的經(jīng)驗(yàn)借鑒》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期，第98頁。如果不能及時地制止濫用知識產(chǎn)權(quán)行為，被投訴人的商譽(yù)等受到不可逆地?fù)p害，該損害無法準(zhǔn)確計算，難以通過事后的賠償制度予以實(shí)現(xiàn)。以“王壘案”以及“何夢瑤案”作為對比，“王壘案”中杭州鐵路運(yùn)輸法院認(rèn)為，江海偽造商標(biāo)權(quán)人的簽章對王壘進(jìn)行惡意投訴，導(dǎo)致王壘商品銷售鏈接被刪且受到降權(quán)處理，因此判決江海賠償原告210萬。[29]杭州鐵路運(yùn)輸法院（2018）浙8601民初868民事判決書。但王壘的店鋪從2017年3月份后（涉案商品鏈接被最終刪除時），銷售額從8434433.99元，下滑至4820346.72元，降幅達(dá)40%，到2018年10月起銷售額也僅3490658.04元。210萬的判賠對權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失和名譽(yù)損害而言，猶如杯水車薪。[30]周園、譚麗玲：《通知刪除規(guī)則適用之闕如及其完善》，《科技與法律》2021年第3期，第93-100頁。而在“何夢瑤案”中，浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院根據(jù)何夢瑤的申請先行做出了反向行為保全裁定，邱發(fā)明在爭議裁判生效之日前不得再以該案知識侵權(quán)為由向淘寶投訴。[31]浙江省杭州市余杭區(qū)（市）人民法院(2020)浙0110行保1號民事裁定書。最終何夢瑤僅僅向投訴人索賠50萬，法院認(rèn)定造成惡意投訴人造成損失10萬元。在本次糾紛中，何夢瑤所經(jīng)營的“KELIFAN酒午”店鋪的銷售額并沒有明顯的變化。[32]浙江省杭州市余杭區(qū)（市）人民法院(2020)浙0110民初6382號民事判決書。由此可見，是否能夠及時采取反向行為保全不僅僅決定了是否能夠及時保障當(dāng)事人權(quán)益，甚至可能決定一個企業(yè)的生死。

三、反向行為保全的適用條件

盡管反向行為保全具有必要性，但法院要正確適用反向行為保全須要滿足特定的條件。結(jié)合司法實(shí)踐中的案例，本文認(rèn)為要正確適用反向行為須要厘清三個問題：反向行為保全規(guī)制的是平臺還是投訴人；反向行為保全如何體現(xiàn)“情況緊急”；適用反向行為保全如何判斷投訴人具有惡意。

（一）同時規(guī)制平臺和惡意投訴人

如前所述，被侵權(quán)人權(quán)益受損并非直接來自于投訴人的投訴，而是來自于平臺的處理措施。這也帶來了一個問題，反向行為保全究竟在規(guī)制誰？從現(xiàn)有案例來看，“何夢瑤案”“虎牙案”以及“徐春山案”法院都裁定投訴人禁止向被投訴人投訴，“聯(lián)悅案”以及“曳頭案”則裁定恢復(fù)鏈接。嚴(yán)格意義來說，恢復(fù)鏈接應(yīng)屬于“先予執(zhí)行”。因此，并沒有案例直接裁定“平臺不得受理申請人的投訴”。在“天津市嘉瑞寶金屬制品有限公司與徐桂珍鄧艷輝不正當(dāng)競爭糾紛案”中（以下簡稱“嘉瑞案”），原告要求“第三人浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司不再受理被告針對原告的任何知識產(chǎn)權(quán)投訴”，法院則認(rèn)為這項訴訟請求“系尚未發(fā)生的事實(shí)，不屬于本案審理范疇”。[33]天津市濱海新區(qū)人民法院（2019）津0116民初5880號民事判決書。

法院的觀點(diǎn)存在一定的正當(dāng)性，因?yàn)榧词雇对V人此次糾紛中屬于不正當(dāng)競爭，并不代表以后不會發(fā)生真實(shí)知識產(chǎn)權(quán)糾紛，法院只會對已有的糾紛進(jìn)行處理，不會涉及未發(fā)生的糾紛。但在行為保全的裁定中，如果法院認(rèn)定投訴人是在不正當(dāng)競爭，禁止其進(jìn)行投訴卻不禁止平臺對此類問題進(jìn)行處理，極有可能會影響反向行為保全的效能。本文認(rèn)為，反向行為保全應(yīng)當(dāng)同時規(guī)制平臺，平臺在裁定期間不得對案涉既有的投訴進(jìn)行處理，也不得再受理投訴人同類型的投訴。

（二）以“申請投訴”為前提

反向行為保全的案例之所以誕生于電子商務(wù)領(lǐng)域不僅僅是因?yàn)殡娮由虅?wù)領(lǐng)域投訴多，更在于投訴行為極容易導(dǎo)致平臺對被投訴人采取措施，進(jìn)而造成被投訴人權(quán)益受損。倘若濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人并未向平臺發(fā)起投訴，而是采取“侵權(quán)警告”或者使用其它無法直接規(guī)制被侵權(quán)人的措施，被侵權(quán)人并不能以此申請反向行為保全。因?yàn)樯暾埲瞬粫黄脚_規(guī)制時，申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營并不會受到實(shí)際影響。而行為保全旨在給予債權(quán)人預(yù)防性的緊急權(quán)力保護(hù)，[34]周翠：《行為保全問題研究——對〈民事訴訟法〉第100-105條的解釋》，《法律科學(xué)》2015年第4期，第92頁。若申請人的生產(chǎn)經(jīng)營并不會受到實(shí)際影響，自然不屬于無須預(yù)防。甚至可以說，當(dāng)無第三方可以規(guī)制申請人時，其申請的行為根本無具體的預(yù)防對象。

“何夢瑤案”中，何夢瑤第一項是訴訟請求是“判令邱發(fā)明立即停止惡意侵權(quán)投訴、侵權(quán)警告等不正當(dāng)競爭行為”，法院最終判決“被告邱發(fā)明立即停止對原告何夢瑤的不正當(dāng)競爭行為”。[35]浙江省杭州市余杭區(qū)（市）人民法院(2020)浙0110民初6382號民事判決書。而在訴前的反向行為保全中，何夢瑤僅僅要求停止投訴。超出正當(dāng)性邊界的侵權(quán)警告同樣屬于不正當(dāng)競爭，[36]劉維：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函的正當(dāng)性邊界》，《比較法研究》2016年第2期，第182-191頁。而申請人并沒有選擇禁止被申請人發(fā)出侵權(quán)警告。這是因?yàn)閱渭兊那謾?quán)警告并不會有平臺規(guī)制申請人，侵權(quán)警告并不會直接導(dǎo)致申請人無法正常經(jīng)營，而因惡意的侵權(quán)警告給申請人造成的損失則可以通過民事程序進(jìn)行索賠。反向行為保全不是單純?yōu)榱吮Ｗo(hù)當(dāng)事人權(quán)益，也是在通過法院平衡申請人與平臺的不平等關(guān)系，若沒有相關(guān)主體能夠規(guī)制申請人，法院并無必要啟動反向行為保全程序。但如果被申請人向平臺進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)投訴，此時應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為情況緊急。因?yàn)槠脚_進(jìn)行處理可能直接給申請人造成巨大損失，并且在現(xiàn)有的機(jī)制下，平臺很有可能會去處理。法院不能以投訴人外觀權(quán)利瑕疵很大、平臺認(rèn)定侵權(quán)的可能性不大為由拒絕適用反向行為保全，否則有可能造成不可逆的損失。

（三）惡意投訴的判斷

濫用知識產(chǎn)權(quán)是侵權(quán)行為，侵權(quán)者必然存在主觀過錯，這體現(xiàn)為“惡意投訴”。然而并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)判斷“惡意投訴”。筆者根據(jù)司法實(shí)踐中的案例，歸納了如下幾個考量因素。

1.職業(yè)性知識產(chǎn)權(quán)流氓。此類主體投訴量大且頻繁撤回，極有可能是在濫用知識產(chǎn)權(quán)，因此比較容易判斷。例如在“杭州網(wǎng)衛(wèi)”事件中，數(shù)千商家、超過20000個商品鏈接遭到“杭州網(wǎng)衛(wèi)”虛假投訴，最終阿里決定封殺“杭州網(wǎng)衛(wèi)”。能否直接封殺此類主體存在爭議，[37]https://www.kaitao.cn/article/20170210132901.htm，2022年3月15日訪問。但是當(dāng)事人申請反向行為保全規(guī)制此類主體則不存在法治障礙。因此，如果被申請人屬于職業(yè)性知識產(chǎn)權(quán)流氓則可以快速認(rèn)定為濫用知識產(chǎn)權(quán)，進(jìn)而對其采取行為保全措施。

2.單純以索賠為目的。例如在“何夢瑤案”中，邱發(fā)明本身就是服裝店的經(jīng)營者，但是他惡意搶注“KELIFAN”商標(biāo)并此向淘寶投訴何夢瑤的店鋪侵犯其知識產(chǎn)權(quán)。然而他投訴并不是為了保護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)，而是向被投訴人提出可以以20萬的價格出售其商標(biāo)。從投訴人積極想要出售其商標(biāo)就可以看出，他并不是真正的在行使知識產(chǎn)權(quán)。事實(shí)上，何夢瑤是該商標(biāo)的在先使用人，邱發(fā)明是在其出名后惡意搶注商標(biāo)。因此，投訴后立刻提出轉(zhuǎn)讓商標(biāo)獲取經(jīng)濟(jì)利益是判斷濫用知識產(chǎn)權(quán)的考量因素。

3.使用虛假的材料。惡意投訴人往往會一次性針對多個產(chǎn)品進(jìn)行多次投訴，然而申請人卻需要對申訴準(zhǔn)備大量的的證明材料。因此，法院在認(rèn)定投訴人是否惡意時，可以審查其是否提交的是偽造、變造的權(quán)利證明、虛假侵權(quán)對比的鑒定意見、專家意見，或者明知自己權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定仍然投訴，投訴錯誤卻反復(fù)進(jìn)行惡意投訴。[38]前引[10]，房保國、李瀟桐文，第7版。在“徐春田案”中，投訴人雖然沒有索賠，但是投訴人與申請人具有競爭關(guān)系，投訴人向阿里知識產(chǎn)權(quán)平臺登記的知識產(chǎn)權(quán)與其真實(shí)的知識產(chǎn)權(quán)并不一致，投訴人甚至還偽造了他人出具的授權(quán)委托書。對于此類使用虛假材料的投訴人，可以認(rèn)定為濫用知識產(chǎn)權(quán)。除了虛假的材料外，權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定也是考量的因素。例如在“聯(lián)悅案”中，法院二審程序期間“聯(lián)悅案”涉案專利權(quán)被國家知識產(chǎn)權(quán)局宣告全部無效，博生公司隨后申請反向行為保全。盡管在該案中，由于適用反向行為保全較晚，導(dǎo)致該項制度沒有發(fā)揮出他應(yīng)有的功能。但是能夠被宣告全部無效的專利，必然在投訴時權(quán)利狀態(tài)極不穩(wěn)定。“何夢瑤案”中，邱發(fā)明搶注何夢瑤在先使用的商標(biāo)進(jìn)而投訴也屬于此類情況。

4.投訴人不提起訴訟。濫用知識產(chǎn)權(quán)也經(jīng)常表現(xiàn)為頻繁投訴，卻不提起訴訟。如果投訴人發(fā)起投訴后，被投訴人申訴成功。此時的投訴人不應(yīng)當(dāng)仍然僅僅發(fā)起投訴，而是應(yīng)當(dāng)同時提起訴訟。因?yàn)閷τ谶@類平臺需要反復(fù)處理的案件，沒有辦法得到在短時間內(nèi)通過公正的解決。平臺解決糾紛的最大優(yōu)勢在于效率，但效率的價值位階低于公正。投訴人頻繁地進(jìn)行投訴，而不選擇更加權(quán)威、公正的糾紛處理方式則有可能在濫用知識產(chǎn)權(quán)。在“虎牙案”中，法院就指出“魚行天下公司依據(jù)其與涉案三名主播簽署的文件向蘋果公司投訴虎牙公司，本是合法行使權(quán)利的表現(xiàn)。但在虎牙公司就投訴內(nèi)容作出回復(fù)并提交相關(guān)證明材料的情況下，魚行天下公司仍然堅持只通過向蘋果公司持續(xù)投訴，要求將涉案應(yīng)用程序從蘋果應(yīng)用商店中刪除。魚行天下公司的投訴行為逐漸超出合法范疇，演變?yōu)闊o理糾纏行為，其正當(dāng)性應(yīng)予否定?！?/p>

四、反向行為保全適用范圍

（一）反向行為保全可以適用于行政機(jī)關(guān)

1.行政機(jī)關(guān)同樣可能作出錯誤決定。司法實(shí)踐中的現(xiàn)有案例容易讓人誤以為反向行為保全只適用于網(wǎng)絡(luò)平臺，但這樣的理解會極大地限縮反向行為保全的適用范圍。如前所述，反向行為保全是在知識產(chǎn)權(quán)濫用者向第三方權(quán)力主體投訴，而該權(quán)力主體能夠直接約束申請人時，法院通過行為保全制度平衡雙方的對抗關(guān)系，進(jìn)而保護(hù)申請人的合法權(quán)益。那也就意味著，滿足該條件的權(quán)力主體都可以成為反向行為保全的規(guī)制對象，這也就包括行政機(jī)關(guān)。事實(shí)上，部門行政機(jī)關(guān)在處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的權(quán)限已經(jīng)引發(fā)了學(xué)界的擔(dān)憂。就海關(guān)領(lǐng)域而言，早有實(shí)務(wù)界人士指出海關(guān)領(lǐng)域?yàn)E用知識產(chǎn)權(quán)的亂象及危害，[39]曹艷華：《防止權(quán)利濫用與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)之間的平衡——關(guān)于我國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)“適度保護(hù)”相關(guān)焦點(diǎn)問題的思考》，《上海海關(guān)學(xué)院學(xué)報》2009年第1期，第44-49頁。有學(xué)者則對這一問題探索了規(guī)制方式。[40]肖穎：《我國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)制度的考察——從規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的視角》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第4期，第44-47頁。海關(guān)完全符合前述權(quán)力主體的要求，且海關(guān)也存在大量錯誤處置導(dǎo)致相對人權(quán)益受損的案例。例如在“常州合力電器公司訴元大實(shí)業(yè)公司”中，元大公司以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的名義申請海關(guān)扣押其產(chǎn)品，但元大公司最終并未勝訴。[41]上海市高級人民法院(2003)滬高民三(知)終字第8號民事判決書。如果允許合力公司申請反向行為保全，合力公司則可以極早地避免因產(chǎn)品被扣押而帶來的損失。目前部分地方性法規(guī)已經(jīng)賦予當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)頒布知識產(chǎn)權(quán)禁令的權(quán)力，[42]例如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》第28條。用反向行為保全對其予以規(guī)制則表現(xiàn)為對禁令的禁令。這看似可能造成法院和行政機(jī)關(guān)的沖突，但申請人面對行政機(jī)關(guān)的禁令幾乎沒有反抗的余地，必須給予當(dāng)事人司法的救濟(jì)途徑。司法實(shí)踐中還要很多其他行政機(jī)關(guān)作出錯誤知識產(chǎn)權(quán)行政處罰決定后，被法院予以撤銷。[43]例如最高人民法院發(fā)布的八起典型案例之六：溫州榮盛貿(mào)易有限公司訴溫州市工商行政管理局鹿城分局工商行政處罰案。行政機(jī)關(guān)接受惡意投訴后，若作出錯誤的行政處罰決定則可能極大地?fù)p害當(dāng)事人權(quán)益。因?yàn)殄e誤的行政處罰決定會被競爭對手用于不正當(dāng)競爭，消費(fèi)者基于對行政機(jī)關(guān)的信任則可能放棄申請人的產(chǎn)品。如果在此種情形下適用反向行為保全，申請人則可以提前糾正行政機(jī)關(guān)的錯誤決定，從而將損失降到最低。

2.同樣情況緊急。投訴人向行政機(jī)關(guān)投訴同樣滿足“情況緊急”的適用條件。早在1973年Ernest Gellhorn 教授就指出行政發(fā)布不利事實(shí)（adverse publicity）具有的巨大危害性且損失無法彌補(bǔ)，[44]Ernest Gellhorn，1973“Adverse Publicity by Administrative Agencies”，Harvard Law Reviewe.vol.86,pp1380-1441.這恰恰說明了此類行為須要規(guī)制。倘若惡意投訴人像行政機(jī)關(guān)投訴，行政機(jī)關(guān)錯誤發(fā)布不利事實(shí)，這可能直接摧毀一家公司。以“偉哥案”為例，輝瑞生產(chǎn)的“Viagra”被譯為“偉哥”，但其未申請注冊“偉哥”商標(biāo)。沈陽飛龍公司申請“偉哥”商標(biāo)后，開發(fā)了“偉哥開泰藥囊”進(jìn)行銷售。但輝瑞公司投訴后，國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布聲明飛龍公司的“偉哥”是假藥[45]國藥管市【1999】72號文件。，這給飛龍公司帶來了巨大的損失。盡管后續(xù)飛龍公司起訴國家藥監(jiān)局并勝訴，但飛龍公司從此一蹶不振。[46]徐信貴：《政府公共警告的法律問題研究》，法律出版社2014年版，第114頁。到了互聯(lián)網(wǎng)時代，行政機(jī)關(guān)發(fā)布不利事實(shí)能夠造成的損害進(jìn)一步加大。使用反向行為保全可以避免此類不可逆的“聲譽(yù)制裁”，進(jìn)而最大程度地維護(hù)了申請人的利益。

綜上所述，反向行為保全以被申請人向權(quán)力主體投訴為前提，但權(quán)力主體不限于平臺。筆者無法窮盡所有的權(quán)力主體，但任何能對申請人進(jìn)行規(guī)制、對其正常生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大影響的權(quán)力主體都應(yīng)當(dāng)在此范圍內(nèi)。

（二）對可能會有的質(zhì)疑的回應(yīng)

1.司法權(quán)侵犯行政權(quán)的質(zhì)疑?；蛟S有人會認(rèn)為，將反向行為保全的適用范圍拓展到行政機(jī)關(guān)會導(dǎo)致司法權(quán)侵犯行政權(quán)。“司法最終原則”要求社會其他糾紛解決機(jī)制無法處理的糾紛或處理錯誤時,司法機(jī)關(guān)有最終處理并予以糾正的權(quán)力。[47]吳俊：《論司法最終解決原則——民事訴訟的視角》，《法治論壇》2008年第1期，第151頁。行政機(jī)關(guān)的處理決定可能會錯誤，可能會引發(fā)行政訴訟，在此情況下，賦予當(dāng)事人申請反向行為保全本就是法治的應(yīng)有之義。事實(shí)上，適用反向行為保全恰恰有利于行政訴訟的改革。目前行政訴訟在探索訴源治理，而訴源治理首先就要實(shí)現(xiàn)政策參與型訴源治理的目標(biāo)，進(jìn)而控制行政訴訟案件的數(shù)量。[48]章志遠(yuǎn)：《新時代行政審判因應(yīng)訴源治理之道》，《法學(xué)研究》2021年第3期，第202頁。如果法院通過反向行為保全規(guī)制行政機(jī)關(guān)作出錯誤的行政行為，就可以避免行政訴訟。此外，行政訴訟還再探索實(shí)質(zhì)性解決解決爭議，[49]章志遠(yuǎn)：《行政爭議實(shí)質(zhì)性解決的法理解讀》，《中國法學(xué)》2020年第6期，第127-128頁。民事訴訟中同樣應(yīng)當(dāng)以此為目標(biāo)，如果能在民事訴訟中解決糾紛，避免演變?yōu)樾姓V訟甚至于信訪，這本身就屬于實(shí)質(zhì)性解決爭議。反向行為保全恰恰可以起到這樣的作用，因此反向行為保全不僅不是司法權(quán)侵害行政權(quán)的體現(xiàn)，反而是司法與行政的良性互動。

2.演變?yōu)橹R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)工具的質(zhì)疑?；蛟S有人會有人質(zhì)疑反向行為保全會成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的武器，會阻止被侵權(quán)人向行政機(jī)關(guān)求助。然而，并不會有完美的制度。是防范法院權(quán)力濫用還是防止行政權(quán)力濫用，這取決于何種權(quán)力配置更有助于解決糾紛。本文認(rèn)為，地方保護(hù)往往是此類糾紛權(quán)力濫用的根源，法院可以通過知識產(chǎn)權(quán)法院、互聯(lián)網(wǎng)法院集中管轄盡可能避免地方保護(hù)，而行政機(jī)關(guān)基于屬地原則，往往不具備此類優(yōu)勢。因此在利益衡量下，應(yīng)當(dāng)允許法院將反向行為保全適用于行政機(jī)關(guān)。

2018年最高人民法院出臺了《關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”），第1條規(guī)定“本規(guī)定中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛是指《民事案件案由規(guī)定》中的知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛”，[50]《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕21號）第1條。然后全文沒有提及反向行為保全。2020年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》明確了電子商務(wù)領(lǐng)域的反向行為保全，[51]《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2020〕32號）第9條第2款。然而僅僅限于電子商務(wù)領(lǐng)域忽視了反向行為保全的價值。本文認(rèn)為反向行為保全能夠有效規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為，因此應(yīng)當(dāng)對《規(guī)定》進(jìn)行修改，明確反向行為保全的適用對象、規(guī)范反向行為保全的適用程序，從而引導(dǎo)下級法院規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。