中國應(yīng)對美國次級制裁的反制研究

唐也斯 楊署東

自第二次世界大戰(zhàn)后期，美國就開始使用經(jīng)濟(jì)制裁，通過減少和中斷經(jīng)貿(mào)往來以迫使被制裁目標(biāo)做出改變，企圖達(dá)成美國所預(yù)想的經(jīng)濟(jì)和政治目標(biāo)。之后經(jīng)濟(jì)制裁的優(yōu)勢逐漸凸顯，并成為美國最常用的對外手段。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，美國經(jīng)濟(jì)制裁的模式也隨之不斷改變，從初級制裁到次級制裁，制裁的對象和范圍都在不斷擴(kuò)大。初級制裁主要針對美國人以及與美國有連接點(diǎn)的非美國人，而次級制裁則“禁止第三國及其個(gè)人和實(shí)體與目標(biāo)國進(jìn)行某些特定的交往，意在迫使第三國對目標(biāo)國采取與美國同樣的制裁措施，將單邊制裁轉(zhuǎn)化為多邊行為”（楊永紅，2019)。雖然美國實(shí)施次級制裁常以履行條約義務(wù)和“效果原則” 為由，但由于其過分?jǐn)U張次級制裁的對象和范圍，打破了屬地管轄的限制，嚴(yán)重?fù)p害他國主權(quán)，干涉他國內(nèi)政，因此廣受譴責(zé)。本文以我國為中心，首先對美國次級制裁的緣起、適用對象及方式進(jìn)行分析，揭示其霸權(quán)主義和強(qiáng)權(quán)政治的本質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上探討我國反制美國次級制裁的必要性和我國反制美國次級制裁的困境，最后結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)和我國的實(shí)際，為我國反制美國次級制裁提供對策。

一、美國次級制裁的緣起與適用

(一) 美國次級制裁的緣起

第二次世界大戰(zhàn)后，美國憑借著其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)影響力，通過初級制裁不僅對蘇聯(lián)及蘇聯(lián)的盟國，還對自己的盟國實(shí)施戰(zhàn)略禁運(yùn)，并取得了顯著的成果。例如，1956 年的蘇伊士危機(jī)，美國就通過封鎖英國、法國和以色列的石油運(yùn)輸迫使三國從蘇伊士撤軍。當(dāng)時(shí)不僅美國的初級制裁效果明顯，由美國領(lǐng)導(dǎo)成立的COCOM（巴黎統(tǒng)籌委員會(huì)) 向社會(huì)主義國家發(fā)起的多邊制裁也相當(dāng)成功，我國就曾被列入COCOM 的出口管制之中。

但冷戰(zhàn)結(jié)束以后，美國的經(jīng)濟(jì)影響力減弱，使得其初級制裁的效果也隨之減弱。20 世紀(jì)90 年代以后，經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程不斷加快，日本、德國等一些發(fā)達(dá)國家不斷發(fā)展，以中國為代表的新興經(jīng)濟(jì)體的影響力也不斷提升，導(dǎo)致美國經(jīng)濟(jì)在全球經(jīng)濟(jì)中的份額開始下降，優(yōu)勢地位也不如從前。因此，美國依靠其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢所發(fā)起的初級制裁效果也大受影響，而且全球價(jià)值鏈分工的不斷發(fā)展，使制裁成本上升和單邊制裁的效果大打折扣。雖然美國仍然熱衷于聯(lián)合其他國家共同向目標(biāo)國發(fā)起經(jīng)濟(jì)制裁，但與冷戰(zhàn)時(shí)期不同，蘇聯(lián)解體后，多邊制裁一般在多邊國際組織框架下實(shí)施，但即使是在多邊國際組織框架下實(shí)施多邊制裁，各個(gè)國家因其立場不同，為保障其國家利益對同一制裁目標(biāo)仍可能采取不同的制裁方式，針對不同的制裁對象，很難與美國始終保持在同一戰(zhàn)線。例如，在對伊朗的多邊制裁中，歐盟與美國的差異就較為明顯。美國在對伊朗制裁過程中，擴(kuò)大了制裁對象的范圍，實(shí)施了次級制裁。但由于歐盟對伊朗石油的依賴，使得歐盟對美國的次級制裁一直持反對態(tài)度。因此，相較于美國而言，歐盟制裁所囊括的對象較少，所針對的范圍也較窄。雖然相較于美國單方發(fā)起的初級制裁而言，多國參與的多邊制裁效果更佳，但想要通過多邊制裁達(dá)到完全切斷被制裁目標(biāo)對外聯(lián)系這一目的還是相當(dāng)困難。因此在初級制裁和多邊制裁的效果都差強(qiáng)人意的情況下，美國開始對外進(jìn)行次級制裁，直接制裁第三國企業(yè)和個(gè)人才能夠直接切斷被制裁目標(biāo)的后路，對其進(jìn)行更加精準(zhǔn)的打擊，取得預(yù)期的效果。

(二) 美國次級制裁的適用對象

美國次級制裁是美國法域外適用的一種情形。美國法域外適用的理論來源是1955 年International Shoe Co.v.Washington 一案中確定的“最低限度聯(lián)系” 原則和1945 年United States v.Aluminum Co.of Am.一案中所體現(xiàn)出的“效果原則”。經(jīng)濟(jì)制裁領(lǐng)域自然也以這兩種原則為指導(dǎo)。基于“最低限度聯(lián)系” 原則，美國將其經(jīng)濟(jì)制裁的法律法規(guī)適用于與其有聯(lián)系的第三國企業(yè)和個(gè)人，擴(kuò)大其初級制裁的適用范圍。企業(yè)和個(gè)人只要出現(xiàn)以下情形之一，都會(huì)被視為與美國存在“最低限度聯(lián)系”，如同美國人一樣受到美國管轄:第一，使用了美國金融系統(tǒng)或者使用了美元；第二，交易的產(chǎn)品或技術(shù)來源于美國，交易的產(chǎn)品或技術(shù)含有一定比例的美國成分；第三，企業(yè)為美國人擁有或控制；第四，交易活動(dòng)所適用的資金源自美國金融市場或投資者。

由此可見，美國初級制裁的適用范圍已經(jīng)非常廣泛，但美國并不滿足，基于“效果原則”，美國還將其經(jīng)濟(jì)制裁的法律法規(guī)適用于與其沒有聯(lián)系的第三國企業(yè)和個(gè)人。這樣使得與美國沒有聯(lián)系的第三國企業(yè)和個(gè)人不僅成為美國法適用的對象，還被納入美國經(jīng)濟(jì)制裁的范圍，成為美國次級制裁的對象。美國最早包含次級制裁的法案是1996 年的《赫爾姆斯—伯頓法》 和《達(dá)馬托法》。其中，《赫爾姆斯—伯頓法》 的第三條和第四條特別針對第三國企業(yè)和個(gè)人，《達(dá)馬托法》 則可以直接適用于所有人。近年來，美國經(jīng)濟(jì)制裁中關(guān)于次級制裁的法律法規(guī)更為常見。2017 年，美國上任總統(tǒng)特朗普簽發(fā)了《以制裁反擊美國敵人法》，要求總統(tǒng)對非美國人進(jìn)行次級制裁。自美國宣布退出《聯(lián)合全面行動(dòng)計(jì)劃》（JCPOA) 之后，特朗普又發(fā)布了第13846 號(hào)行政命令，美國次級制裁的對象和范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。第13846 號(hào)行政命令“不但針對直接與伊朗企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)往來的第三國企業(yè)，還針對與因開展伊朗業(yè)務(wù)被納入SDN 名單（特別指定的國民和被禁止人員名單) 的第三國企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)往來的其他第三國企業(yè)”（孫才華，2020)。

(三) 美國次級制裁的適用方式

美國經(jīng)濟(jì)制裁的適用方式主要有三類，即經(jīng)濟(jì)禁運(yùn)、貿(mào)易限制和金融制裁，其中最重要的制裁方式是后兩種。次級制裁作為經(jīng)濟(jì)制裁的一種類型，其制裁方式自然也以貿(mào)易限制和金融制裁為主。貿(mào)易限制方式較為單一，主要是通過OFAC（美國財(cái)政部外國資產(chǎn)監(jiān)控辦公室) 對第三國企業(yè)和個(gè)人的貿(mào)易活動(dòng)進(jìn)行限制。相比而言，金融制裁方式更加多樣，主要包括以下三種:

第一，凍結(jié)資產(chǎn)。對于被納入次級制裁范圍的第三國企業(yè)和個(gè)人，OFAC 通常會(huì)將他們納入SDN名單。被納入SDN 名單的后果，除了被禁止與美國人交易以外，就是被凍結(jié)資產(chǎn)。凍結(jié)資產(chǎn)是指第三國及其企業(yè)和個(gè)人“禁止動(dòng)用一切位于美國境內(nèi)的或者由美國人所掌握的財(cái)產(chǎn)以及財(cái)產(chǎn)性利益，禁止對其實(shí)行提取、轉(zhuǎn)讓、支付、交易、出口或者任何形式的處置”（黃風(fēng)，2012)，以減少被制裁對象賬面可動(dòng)用的現(xiàn)金流，影響在建項(xiàng)目、減少預(yù)期利潤（程慧等，2021)。

第二，切斷美元的使用渠道。國際貿(mào)易的美元支付和結(jié)算主要通過CHIPS（紐約清算所銀行間支付系統(tǒng)) 和SWIFT（全球銀行間金融電信協(xié)會(huì))。SWIFT 運(yùn)營著世界級的金融電文網(wǎng)絡(luò)，支持全球和本地市場的金融交流（陳堯，2021)。CHIPS 主要用于跨國美元交易清算。在CHIPS 系統(tǒng)中，外國金融機(jī)構(gòu)必須通過“成為CHIPS 的會(huì)員行、參加行或在上述銀行開立同業(yè)往來賬戶” 的模式（郭華春，2021)，才能使得第三國企業(yè)和個(gè)人通過自己完成美元清算。為了制裁第三國企業(yè)和個(gè)人，切斷其使用美元的途徑，美國嚴(yán)格限制或者直接禁止外國金融機(jī)構(gòu)在美國開立或保持代理賬戶（correspondent account) 或通匯賬戶（payable-through account)，使得第三國企業(yè)和個(gè)人無法通過外國金融機(jī)構(gòu)完成美元清算，被排除在美國金融體系之外。

第三，美國要求州及以下政府所控制的公共資金從被次級制裁的第三國企業(yè)中撤回資本。例如，《全面制裁伊朗、問責(zé)和撤資法》 中就規(guī)定從對伊朗能源行業(yè)投資的企業(yè)和為伊朗能源行業(yè)提供金融服務(wù)的機(jī)構(gòu)中撤資。2018 年11 月4 日，法國道達(dá)爾公司就因害怕美國投資者撤資而退出了與中國石油有限公司和伊朗國家石油公司共同組建的South Pars 11 天然氣項(xiàng)目。

二、我國反制美國次級制裁的必要性

(一) 有利于保障國家主權(quán)平等

國家主權(quán)平等是各個(gè)國家在現(xiàn)代國際社會(huì)中進(jìn)行交往的前提，也是國際法基本原則之首。“國家主權(quán)與平等的必然結(jié)果主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:對其領(lǐng)土和永久居住其上的人口初步的排他管轄權(quán)；在此排他管轄權(quán)區(qū)域內(nèi)其他國家的不干涉義務(wù)；依據(jù)習(xí)慣法和經(jīng)承擔(dān)義務(wù)者同意的條約而產(chǎn)生的對義務(wù)的依賴”（布朗利，2007)。由此可見，國家主權(quán)平等往往與管轄權(quán)有著密不可分的聯(lián)系。美國實(shí)施次級制裁，其管轄權(quán)的依據(jù)大致可以分為兩類:一類是以條約義務(wù)為理由。例如，美國以執(zhí)行安理會(huì)決議為由，在對伊朗制裁中，將我國企業(yè)和個(gè)人也納入制裁范圍，實(shí)施次級制裁。另一類是以“效果原則” 為理由。例如，美國以香港地區(qū)人民的人權(quán)對美國非常重要，與美國在香港地區(qū)的利益直接相關(guān)為由，取消香港地區(qū)特殊待遇并對有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁。

這兩類管轄權(quán)依據(jù)，乍看似乎有理有據(jù)，但實(shí)際上是對我國主權(quán)的侵犯、對我國內(nèi)政的干涉，嚴(yán)重違背國家主權(quán)平等原則。理由有二:第一，安理會(huì)設(shè)立了制裁委員會(huì)來監(jiān)督會(huì)員國制裁措施的實(shí)施情況，同為會(huì)員國并沒有相互監(jiān)督的義務(wù)，也就沒有對彼此進(jìn)行制裁的權(quán)力。而且安理會(huì)的決議只對會(huì)員國的國家行為具有拘束力，會(huì)員國的企業(yè)和個(gè)人行為并非國家行為，不在制裁委員會(huì)的監(jiān)督范圍之內(nèi)，更不可能成為其他會(huì)員國的制裁對象。因此，美國無權(quán)以條約義務(wù)為由對我國企業(yè)和個(gè)人進(jìn)行次級制裁。第二，“效果原則” 主要考慮案件中的犯罪行為對于美國境內(nèi)是否有直接、實(shí)質(zhì)的影響，而不管犯罪行為發(fā)生地點(diǎn)是否在美國境內(nèi)。有學(xué)者認(rèn)為“效果原則” 是國際法基石——屬地管轄原則的延伸，但在實(shí)踐中，美國的“效果原則” 卻完全打破了屬地管轄的范圍。首先，“效果原則” 的適用對象是犯罪行為。國家間正常的貿(mào)易往來是否能夠被定義為犯罪行為，美國并沒有給出相關(guān)解釋。其次，“效果原則” 的適用前提是犯罪行為對美國境內(nèi)有直接、實(shí)質(zhì)的影響。國家間正常的貿(mào)易往來能否對美國境內(nèi)有直接、實(shí)質(zhì)的影響，美國也沒有給出相應(yīng)的證據(jù)。

由此可見，美國對我國企業(yè)和個(gè)人實(shí)施次級制裁就是“為了迫使更多的國家參與其主導(dǎo)的制裁，以進(jìn)一步強(qiáng)化對目標(biāo)國尋求國際替代的打擊而采取的一種帶有治外法權(quán)性質(zhì)的政策”（阮建平，2005)。美國枉顧國家主權(quán)平等原則，將其國家利益凌駕于我國國家利益至上，以其國家意志干涉我國內(nèi)政，只有對其行為進(jìn)行積極反制，才能表明我國捍衛(wèi)國家主權(quán)平等獨(dú)立的決心和信念。

(二) 有利于保護(hù)我國企業(yè)利益

隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，我國已經(jīng)成為僅次于美國的第二大經(jīng)濟(jì)實(shí)體，綜合國力也不斷增強(qiáng)。但是，在特朗普上臺(tái)后，由于受其“讓美國再次強(qiáng)大” 的理念影響，我國逐漸成為美國所針對的目標(biāo)，我國與美國沒有聯(lián)系的企業(yè)也將面臨次級制裁的威脅，尤其是能源企業(yè)，成為次級制裁對象的可能性大大提升。我國已有能源企業(yè)因與伊朗進(jìn)行能源貿(mào)易而被納入SDN 名單。2019 年7 月，中國珠海振戎集團(tuán)因從伊朗進(jìn)口原油而被納入SDN 名單。兩個(gè)月后，中國石油有限公司、昆侖船運(yùn)有限公司、飛馬88 有限公司和大連中遠(yuǎn)海運(yùn)油運(yùn)船員船舶管理有限公司都因與伊朗進(jìn)行原油貿(mào)易而被納入SDN 名單。2020 年年初，山東齊旺達(dá)石油化工有限公司、眾祥石化有限公司也因與伊朗進(jìn)行原油貿(mào)易而被納入SDN 名單。

我國企業(yè)的對外融資也因美國次級制裁而受到影響。如果我國企業(yè)違反美國經(jīng)濟(jì)制裁的法律法規(guī)，與被制裁目標(biāo)進(jìn)行貿(mào)易往來，就有可能成為美國次級制裁的對象，并將面臨美國資本撤離的風(fēng)險(xiǎn)。例如，根據(jù)《保護(hù)佛羅里達(dá)投資法》，截至2019 年年底就有35 家中國企業(yè)被撤資。其中，中國海洋石油有限公司被撤資1.32 億美元，中國石油有限公司被撤資0.38 億美元，中國石油化工集團(tuán)公司被撤資0.26 億美元。美國資本撤離這一制裁方式還對我國企業(yè)上市造成一定影響。我國企業(yè)要在內(nèi)地上市要求較為嚴(yán)格且耗時(shí)較長，因此為了更快地吸引投資，許多企業(yè)選擇在香港地區(qū)或者國外上市。但由于美國限制其投資者對被制裁企業(yè)進(jìn)行投資，導(dǎo)致許多證券市場對擬上市企業(yè)都提出了相當(dāng)嚴(yán)苛的合規(guī)要求。例如，香港聯(lián)交所發(fā)布的LD（Listing Decision)76-2013 和GL（Guidance Letter) 101-19 都要求擬上市企業(yè)在上市前終止或轉(zhuǎn)讓與被制裁目標(biāo)的業(yè)務(wù)。

美國經(jīng)濟(jì)制裁規(guī)則本身雖有為被制裁企業(yè)設(shè)置救濟(jì)途徑——SDN 名單除名制度，但需要企業(yè)進(jìn)行長時(shí)間的合規(guī)整改，斷絕與被制裁目標(biāo)的往來，配合OFAC 進(jìn)行調(diào)查，耗費(fèi)大量時(shí)間和精力，才能獲得被OFAC 除名的可能，這會(huì)大大增加我國企業(yè)的成本，帶來巨大經(jīng)濟(jì)壓力。而且許多被制裁目標(biāo)都是“一帶一路” 沿線國家的支柱企業(yè)，我國作為“一帶一路” 倡議的發(fā)起者和倡導(dǎo)者，與他們的經(jīng)濟(jì)交往無法避免。因此，唯有從國家層面對抗美國法適用范圍的過分?jǐn)U張，反制美國次級制裁，才能真正保障我國企業(yè)利益，消除我國企業(yè)對外貿(mào)易往來和融資投資的后顧之憂。

三、我國反制美國次級制裁面臨的困境

(一) 總統(tǒng)豁免權(quán)難以取得

作為三權(quán)分立的國家，美國總統(tǒng)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁需要美國國會(huì)的授權(quán)。冷戰(zhàn)結(jié)束之前，國會(huì)甚少限制總統(tǒng)實(shí)施經(jīng)濟(jì)制裁的權(quán)力，但冷戰(zhàn)結(jié)束后，國會(huì)直接參與經(jīng)濟(jì)制裁的情況越來越多。例如，對古巴、伊朗、俄羅斯等被制裁目標(biāo)都進(jìn)行了專門立法，限制了總統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)制裁權(quán)，引起了總統(tǒng)和國會(huì)不合。為了平息紛爭，國會(huì)在針對具體被制裁目標(biāo)的立法中授予總統(tǒng)豁免權(quán)，也就是說即使第三國企業(yè)和個(gè)人違反經(jīng)濟(jì)制裁規(guī)定，總統(tǒng)也可以基于對美國國家利益的考慮而豁免其行為?？偨y(tǒng)一般不會(huì)輕易行使這項(xiàng)權(quán)力，通常需要第三國通過外交渠道與總統(tǒng)磋商或迫于國際社會(huì)的壓力才會(huì)對第三國企業(yè)和個(gè)人進(jìn)行豁免。例如，1996 年，雖然國會(huì)頒布了《達(dá)馬托法》 要求總統(tǒng)對投資伊朗和利比亞石油的第三國企業(yè)進(jìn)行次級制裁，但由于歐盟的強(qiáng)烈反對，后經(jīng)多次外交談判，美國時(shí)任總統(tǒng)克林頓豁免了歐盟的企業(yè)。2016 年，《聯(lián)合全面行動(dòng)計(jì)劃》 正式執(zhí)行后，迫于國際社會(huì)的壓力，美國時(shí)任總統(tǒng)奧巴馬也通過行使豁免權(quán)，停止了與伊朗相關(guān)的次級制裁。

雖有第三國取得總統(tǒng)豁免權(quán)的先例，但在實(shí)踐中總統(tǒng)行使豁免權(quán)的次數(shù)很少，豁免的對象也是與美國關(guān)系往來密切國家的企業(yè)和個(gè)人。近年來，由于貿(mào)易摩擦等因素的影響，我國和美國關(guān)系緊張，我國企業(yè)和個(gè)人取得總統(tǒng)豁免的難度很大。而且，想要取得總統(tǒng)豁免，需要第三國與美國進(jìn)行外交談判。我國雖未與美國就總統(tǒng)豁免事由進(jìn)行過談判，但從目前中美的貿(mào)易談判上看，美國屢次出爾反爾，毫無誠意，我國想要通過外交談判途徑取得總統(tǒng)豁免更是難上加難。更重要的是，總統(tǒng)豁免權(quán)只能解一時(shí)之困，并非長久之計(jì)?？偨y(tǒng)豁免權(quán)雖然能夠暫時(shí)停止美國的次級制裁，但并不能廢除有關(guān)法律法規(guī)。而且新的總統(tǒng)上臺(tái)后，對于是否繼續(xù)豁免次級制裁可能有不同的想法。例如，特朗普上臺(tái)后就退出了《聯(lián)合全面行動(dòng)計(jì)劃》，全面發(fā)起了次級制裁。因此對我國而言，取得總統(tǒng)豁免不僅非常困難，還無法從根本上擺脫美國次級制裁的威脅，無法達(dá)到反制次級制裁的效果。

(二) 世貿(mào)組織處理結(jié)果欠佳

由于美國次級制裁往往涉及多國的國際金融及貿(mào)易往來，單靠一國力量，尤其是對發(fā)展中國家而言，難以與美國抗衡。因此，一些被美國次級制裁的國家會(huì)選擇將與美國之間的爭議提交世貿(mào)組織，希望通過世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制公平地解決問題。但在實(shí)踐中，依靠世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制并不能解決美國次級制裁問題。當(dāng)面對他國對其次級制裁措施的指責(zé)時(shí)，美國常以《關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》（GATT)第21 條“安全例外” 為由進(jìn)行對抗。GATT 第21 條（b) 款規(guī)定:在面臨與裂變和聚變物質(zhì)有關(guān)的行動(dòng)，與武器、彈藥和作戰(zhàn)物質(zhì)的貿(mào)易有關(guān)的行為和在戰(zhàn)時(shí)或其他國際關(guān)系緊急的情況下，成員國可以采取必要措施并援用“安全例外” 作為對抗。美國認(rèn)為GATT 第21 條規(guī)定成員國為保護(hù)其基本國家安全利益，有權(quán)采取必要措施，并且世貿(mào)組織的爭端解決機(jī)制對成員國所采取的措施沒有管轄權(quán)。但這一觀點(diǎn)無疑會(huì)導(dǎo)致GATT 第21 條的濫用。例如，2018 年美國基于“232 調(diào)查” 對中國等多個(gè)國家的進(jìn)口鋼鐵和鋁加征關(guān)稅，美國也援用GATT 第21 條，認(rèn)定“232 調(diào)查” 事關(guān)美國國家安全，世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制無權(quán)管轄，但美國并沒有說明進(jìn)口鋼鐵和鋁與其國家基本安全利益有何關(guān)系，以及美國國家安全受到了何種程度的影響。其實(shí)早在1986 年的尼加拉瓜訴美國案件中，世貿(mào)組織專家組就對GATT 第21條是成員國有“自決權(quán)” 的條款這一觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，但在1996 年，歐盟因美國的《赫爾姆斯—伯頓法》 向世貿(mào)組織申請啟動(dòng)爭端解決機(jī)制時(shí)，美國仍以GATT 第21 條為對抗，堅(jiān)持爭端解決機(jī)制沒有管轄權(quán)，最后歐盟只有通過外交談判與美國平息了紛爭。

目前世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制對成員國以GATT第21 條為由采取的措施是否有管轄權(quán)已有定論。在2019 年的烏克蘭訴俄羅斯運(yùn)輸限制措施案中，專家組認(rèn)定成員國有權(quán)根據(jù)GATT 第21 條采取保護(hù)其基本國家安全利益的措施，但專家組對該措施的適當(dāng)性和必要性仍有權(quán)進(jìn)行審查。但即使專家組經(jīng)過審查并認(rèn)定次級制裁措施不適當(dāng)且不必要，被制裁國可以采取報(bào)復(fù)措施，但在實(shí)踐中被制裁國的報(bào)復(fù)措施也難以對像美國這樣的強(qiáng)國造成實(shí)質(zhì)上的打擊，最后很可能因報(bào)復(fù)措施而傷及自身。例如，面對美國的單邊制裁，我國在向世貿(mào)組織申請啟動(dòng)爭端解決機(jī)制沒有得到有效處理的情況下，對美國采取了適當(dāng)?shù)姆粗拼胧?，雖然給美國造成了打擊，但同時(shí)也給我國企業(yè)帶來了不小的損失。由此可見，我國要憑借世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制反制美國次級制裁不太現(xiàn)實(shí)，而且自2019 年12 月11 日起，因美國對世貿(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)新法官遴選的干擾，使得上訴機(jī)構(gòu)因法官數(shù)量不足而陷入停滯，爭端解決機(jī)制也陷入僵局。

四、我國反制美國次級制裁的對策

(一) 防御型對策

美國次級制裁的對象具有不特定性，許多國家都受到美國次級制裁的困擾并試圖通過各種路徑反制美國次級制裁。目前最為突出和有效的路徑就是制定阻斷法和擺脫美元霸權(quán)體系。這兩種路徑都是被制裁國在面對美國次級制裁時(shí)，通過被動(dòng)防守，為本國企業(yè)和個(gè)人給予法律支撐和援助以緩解美元霸權(quán)體系的威脅，因此這兩種路徑可以說是反制美國次級制裁的防御型對策。

1.完善阻斷法

阻斷法有狹義和廣義之分。狹義的阻斷法主要是起到阻斷外國法域外效力的作用，例如1996 年，歐盟制定了《免受第三國立法及由此產(chǎn)生行動(dòng)之域外適用影響的保護(hù)法案》 以阻斷美國的《赫爾姆斯—伯頓法》 和《達(dá)馬托法》 的域外效力，避免歐盟的企業(yè)受到美國的次級制裁。廣義的阻斷法還包括能夠阻斷外國在本國進(jìn)行證據(jù)收集和調(diào)查行動(dòng)的法律，例如法國的阻斷法就是關(guān)于對外通信禁止的規(guī)定。我國也于2021 年1 月9 日，由國務(wù)院批準(zhǔn)，公布實(shí)施了《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》)，其內(nèi)容主要分為以下四個(gè)方面:第一，拒絕承認(rèn)禁令內(nèi)外國法律做出的判決和裁定；第二，禁止我國公民、法人或其他組織遵守禁令內(nèi)的外國法律，否則將面臨處罰；第三，允許我國公民、法人或其他組織就遵守禁令內(nèi)外國法律或措施所造成的損失向我國法院起訴，進(jìn)行索賠；第四，允許我國公民、法人或其他組織以其本身合法權(quán)益和國家主權(quán)利益為由申請豁免遵守禁令。我國《阻斷辦法》 與歐盟阻斷法的內(nèi)容并無二致，屬于狹義一類。狹義的阻斷法要發(fā)揮作用的關(guān)鍵在于恰當(dāng)?shù)奶幜P方式和執(zhí)法力度。從歐盟的實(shí)踐來看，較輕的處罰方式并不能達(dá)到禁止企業(yè)及個(gè)人遵守美國法的目的，尤其是對于一些大型企業(yè)，遵守美國法而獲得的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于國內(nèi)不痛不癢的處罰。因此，歐盟在更新后的阻斷法中明確要求成員國對違法主體的處罰必須具有有效性和勸誡性，但過重的處罰也可能使得企業(yè)面臨國內(nèi)外雙重處罰的危險(xiǎn)。我國應(yīng)當(dāng)吸取歐盟的教訓(xùn)，注意處罰方式和執(zhí)法力度。我國《阻斷辦法》 是部門規(guī)章并非法律，位階較低，能設(shè)置的處罰方式也較少，其中第13條規(guī)定的處罰方式以行政處罰為主。例如，警告、責(zé)令改正和罰款。我國目前還沒有相關(guān)的處罰實(shí)踐，很難判定對違法主體的執(zhí)法力度強(qiáng)弱，但僅憑行政處罰很難對違法主體起到真正的震懾作用。因此，我國應(yīng)當(dāng)在《阻斷辦法》 的基礎(chǔ)之上加快制定真正的阻斷法。在處罰方式上，規(guī)定一些較重的民事和刑事處罰，對我國企業(yè)和個(gè)人起到警示作用。在執(zhí)法力度上，適度控制，力求“在保護(hù)中國企業(yè)合法權(quán)益和實(shí)現(xiàn)阻斷法設(shè)計(jì)初衷之間找到平衡”（葉研，2020)。

除此之外，我國還應(yīng)當(dāng)在阻斷法中加入對外通信禁止措施。2001 年的《愛國者法案》 和2018 年的《云法案》 已經(jīng)“讓美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以隨心所欲地在全球收集各種信息和數(shù)據(jù)，將許多國家、組織、公司和個(gè)人置于帝國的司法管轄之下”（強(qiáng)世功，2019)。法國已經(jīng)認(rèn)識(shí)到問題的嚴(yán)重性，通過對外通信禁止措施阻斷美國通過法國公民、法人代表人或律師等主體獲取用于起訴的信息和證據(jù)。我國同樣面臨美國司法領(lǐng)域的“長臂管轄”，雖然我國現(xiàn)行的法律中也有一些法律規(guī)定能夠阻礙美國對我國進(jìn)行證據(jù)收集與調(diào)查，例如《中華人民共和國保守國家秘密法》 和《中華人民共和國商業(yè)銀行法》，但在實(shí)踐中這兩部法律并沒有得到有效的執(zhí)行，導(dǎo)致其沒有發(fā)揮真正的作用。因此，在阻斷法中明確對外通信禁止措施針對的范圍和主體、處罰方式及例外情形，并重視和加強(qiáng)執(zhí)行，才能真正地發(fā)揮其作用而不是紙上談兵。

2.擺脫美元霸權(quán)體系

美元在國際貿(mào)易、投資計(jì)價(jià)結(jié)算和全球官方儲(chǔ)備中都居于核心地位。在此基礎(chǔ)上，美國又利用其政治影響力將美元的影響進(jìn)行了人為擴(kuò)張，使得美元體系發(fā)展成了一個(gè)全球性的霸權(quán)體系。通過美元霸權(quán)體系，美國幾乎壟斷了金融話語權(quán)，將美國規(guī)則強(qiáng)行適用于他國，次級制裁就是美元霸權(quán)體系的最好體現(xiàn)。因此，各國為擺脫美元霸權(quán)體系進(jìn)行了不同的嘗試。2014 年4 月，由于美國對俄羅斯銀行業(yè)的制裁，俄羅斯出臺(tái)了關(guān)于建立國家支付系統(tǒng)的法律修正案，“俄羅斯將建立一個(gè)完全由俄央行控股的國家支付結(jié)算和清算中心，將負(fù)責(zé)處理俄境內(nèi)所有銀行卡的支付業(yè)務(wù)以及線上支付交易，同時(shí)作為國際卡支付系統(tǒng)的中央處理中心”（張紅俠，2016)。2019 年1 月，歐盟的法國、德國和英國三大國政府聯(lián)合創(chuàng)設(shè)了一個(gè)特殊目的實(shí)體——INSTEX（貿(mào)易互換支持工具)，試圖規(guī)避美元霸權(quán)體系，支持歐盟企業(yè)與伊朗企業(yè)之間的正常貿(mào)易往來。簡單來說，INSTEX 主要用于收集歐盟企業(yè)與伊朗企業(yè)的貨物交易數(shù)據(jù)，待數(shù)據(jù)持平后，直接以歐元結(jié)算，防止美國次級制裁。面對美元體系的壓迫和威脅，我國也開始了人民幣跨境流通金融基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。2015 年10月，CIPS（人民幣跨境支付系統(tǒng)) 一期在上海成功投產(chǎn)，“在制度基礎(chǔ)、系統(tǒng)構(gòu)架、清算路徑和賬戶設(shè)置等方面都取得了不小的突破”（謝眾，2018)。截至2017年5 月末，CIPS 一期“共有28 家直接參與者，574 家間接參與者，覆蓋了85 個(gè)國家和地區(qū)”（呂遠(yuǎn)，2017)。2018 年5 月，CIPS 二期全面投產(chǎn)。除了CIPS之外，我國還積極推動(dòng)人民幣清算行的建設(shè)和支持金融機(jī)構(gòu)境外分支機(jī)構(gòu)的發(fā)展。目前我國人民幣跨境流通金融基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已初具規(guī)模，但要使這些金融基礎(chǔ)設(shè)施在實(shí)踐中發(fā)揮真正的作用必須推動(dòng)人民幣國際化，兩者相輔相成才能從根本上擺脫美元霸權(quán)體系的控制。雖然人民幣在國際社會(huì)中的認(rèn)可度有較大的提升，2016 年10 月被正式納入SDR（國際貨幣基金組織特別提款權(quán)) 貨幣籃子，但實(shí)現(xiàn)人民幣國際化目標(biāo)仍有很長的路要走。目前我國應(yīng)當(dāng)抓住“一帶一路” 建設(shè)所帶來的機(jī)遇，推動(dòng)“一帶一路” 沿線人民幣國際化進(jìn)程。在宏觀戰(zhàn)略上，將“走出去” 與“引進(jìn)來” 相結(jié)合，把人民幣的崛起定位于在“一帶一路” 沿線構(gòu)建“能夠支撐中國長期可持續(xù)發(fā)展的區(qū)域性資本控制體系”（李俊久，2020)。在微觀措施上，著重發(fā)揮人民幣在投資和融資活動(dòng)中的作用，“以能源、農(nóng)產(chǎn)品等大宗商品為重點(diǎn)推進(jìn)人民幣計(jì)價(jià)功能提升”（王喆等，2020)。

(二) 進(jìn)攻型對策

隨著我國綜合實(shí)力的增強(qiáng)、國際地位的提升，面對美國次級制裁的威脅，我國已經(jīng)有能力進(jìn)行正面進(jìn)攻。2019 年10 月28 日，中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議做出決定，“加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)”。構(gòu)建中國法域外適用法律體系，對損害我國國家利益、社會(huì)利益的他國企業(yè)和個(gè)人進(jìn)行管轄，以攻為守，威懾他國。

我國許多部門法中都有一些具有域外效力的條款，例如《對外貿(mào)易法》 第7 條、《反壟斷法》 第2條和《證券法》 第2 條。雖然在理論上我國可以依照這些具有域外效力的條款對他國企業(yè)和個(gè)人進(jìn)行管轄，但在實(shí)踐中，這些條款的規(guī)定大都比較簡單，需要進(jìn)一步的解釋，因此可執(zhí)行性不強(qiáng)。2020 年9月，商務(wù)部根據(jù)《對外貿(mào)易法》 《反壟斷法》 《國家安全法》 等相關(guān)法律，公布了《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》，對危害我國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益和違反正常市場交易原則的外國企業(yè)、其他組織或個(gè)人采取進(jìn)出口管制、投資限制、入境限制等措施，以保護(hù)我國國家利益，維護(hù)多邊貿(mào)易體制?！恫豢煽繉?shí)體清單規(guī)定》 不僅規(guī)定了觸發(fā)經(jīng)濟(jì)制裁的條件和可以采取的具體制裁措施，還為被列入清單的外國企業(yè)、其他組織或個(gè)人設(shè)置了異議機(jī)制和移出清單的救濟(jì)途徑。我國雖有對外經(jīng)濟(jì)制裁的先例，但一直缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》 的出現(xiàn)填補(bǔ)了這一空缺，但仍存在問題尚需完善?！恫豢煽繉?shí)體清單規(guī)定》 是一次開創(chuàng)性的嘗試，構(gòu)建中國法域外適用體系是一個(gè)宏大的工程，需要我國以自身實(shí)力為依托，循序漸進(jìn)地推進(jìn)。由于國內(nèi)法域外適用往往涉及國家間管轄權(quán)沖突，影響國際社會(huì)的和平與安定，因此，我國在構(gòu)建中國法域外適用體系過程中，應(yīng)當(dāng)以國際法基本原則為基礎(chǔ)，堅(jiān)持人類命運(yùn)共同體理念。在立法上，以保護(hù)我國國家、社會(huì)和個(gè)人合法利益為中心進(jìn)行立法，嚴(yán)格定義其內(nèi)涵，界定其外延，避免出現(xiàn)過分?jǐn)U張。在執(zhí)法和司法上，支持執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)適當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，對具有域外效力的法律法規(guī)進(jìn)行合理解釋，“增強(qiáng)中國法域外效力的實(shí)效性和威懾性”（霍政欣，2020)。