ICSID判例下中國(guó)—東盟經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端解決案例研究

茍大凱

(1.北部灣大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院 廣西欽州 535011;2.北部灣大學(xué)海洋發(fā)展研究中心 廣西欽州 535011)

聯(lián)合國(guó)國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID）是依據(jù)1965年《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》進(jìn)行設(shè)立的，主要致力于解決國(guó)際投資爭(zhēng)端。該機(jī)構(gòu)已裁決了國(guó)際投資爭(zhēng)議的大多數(shù)案件，在國(guó)際投資爭(zhēng)端解決領(lǐng)域中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。絕大多數(shù)的國(guó)際投資條約、投資立法寄合同都將投資者與東道國(guó)投資爭(zhēng)端提交ICSID仲裁[1]。我國(guó)于1993年正式加入ICSID[2]。一般情況下，資本從發(fā)達(dá)國(guó)家流入發(fā)展中國(guó)家，發(fā)展中國(guó)家在ICSID充當(dāng)被告的可能性遠(yuǎn)高于發(fā)達(dá)國(guó)家。但是，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，吸引外資不斷增長(zhǎng)，外國(guó)投資者與中國(guó)政府之間因投資而產(chǎn)生的爭(zhēng)端勢(shì)必增加。迄今為止，在這些爭(zhēng)端中，訴諸ICSID的中國(guó)作為被告的案件共計(jì)5件，其中東盟國(guó)家投資者作為原告的案件共有2件，案件原告分別是馬來(lái)西亞的伊佳蘭公司(Ekran Berhad)[3]及新加坡的商人Goh Chin Soon[4]。值得注意的是，不單有中國(guó)作為東道國(guó)被東盟國(guó)家投資者訴諸ICSID，近年來(lái)也有東盟國(guó)家作為東道國(guó)被中國(guó)投資者訴諸ICSID的案例出現(xiàn)，即中國(guó)投資者訴柬埔寨政府案[5]。本文擬對(duì)這些案件事實(shí)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)梳理，并就爭(zhēng)端產(chǎn)生的原因及所涉及的相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行分析。

1 案件事實(shí)

1.1 馬來(lái)西亞投資者訴中國(guó)政府案（ARB/11/15號(hào)案）

本案原告是中馬文化藝術(shù)有限公司(Sino- Malaysia Culture & Art Co.Ltd.，SMCAC)，該公司是馬來(lái)西亞伊佳蘭公司(Ekran Berhad)于1993年在中國(guó)設(shè)立的子公司。SMCAC馬方投資者股權(quán)占比70%，主要經(jīng)營(yíng)文化藝術(shù)品產(chǎn)業(yè)。根據(jù)SMCAC與海南省政府簽訂的土地租賃協(xié)議，該公司享有一塊土地從1993—2063年的使用權(quán)。2004年，海南省政府無(wú)償收回了SMCAC所擁有的土地使用權(quán)，依據(jù)是《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》，SMCAC隨后于2011年5月將中國(guó)政府訴諸ICSID。該案在ICSID登記的案號(hào)為ARB/11/15。2013年5月16日，爭(zhēng)議雙方根據(jù)ICSID仲裁規(guī)則第43.1條請(qǐng)求終止程序。目前，該案已經(jīng)終止[6]。

1.2 新加坡投資者訴中國(guó)政府案（ARB/20/34號(hào)案）

從20世紀(jì)90年代起，新加坡投資者（Goh Chin Soon）一直在山東青島開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。根據(jù)投資者的指控，山東青島地方政府與國(guó)有銀行沆瀣一氣，采用偽造文件、賄賂法官等手段，不僅沒(méi)收了其價(jià)值15億美元的財(cái)產(chǎn)，還對(duì)投資者實(shí)施了長(zhǎng)達(dá)數(shù)月的監(jiān)禁。投資者在2004年獲釋后，向當(dāng)局索賠。雖然雙方就部分投資達(dá)成了價(jià)值1.2億美元的和解協(xié)議，但該協(xié)議并沒(méi)有得到完全履行。2020年9月16日，新加坡投資者以中國(guó)政府為被告，將相關(guān)爭(zhēng)議提交ICSID仲裁，2021年6月23日組成仲裁庭。該案在ICSID登記的案號(hào)為ARB/20/34。截至2021年8月25日，該案已經(jīng)終止[7]。

1.3 中國(guó)投資者訴柬埔寨政府案（ARB/21/42號(hào)案）

Emaxx Telecom是一家柬埔寨電信公司，提供4G/LTE服務(wù)，主營(yíng)業(yè)務(wù)涵蓋高速寬帶互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、廣播和衛(wèi)星電視等。深圳鍵橋通信技術(shù)股份有限公司，也就是現(xiàn)在的深圳亞聯(lián)發(fā)展科技股份有限公司的全資子公司，鍵橋國(guó)際（香港）投資有限公司于2014年向Emaxx Telecom注資1500萬(wàn)美元，獲得Emaxx Telecom65%的股權(quán)。2020年10月，柬埔寨郵電部（MPTC）撤銷了17家電信運(yùn)營(yíng)商的移動(dòng)服務(wù)運(yùn)營(yíng)商執(zhí)照，Emaxx Telecom位列17家企業(yè)的清單之中。2021年3月，柬埔寨郵電部（MPTC）開(kāi)列由49家企業(yè)組成的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商清單，宣布對(duì)這些企業(yè)重新發(fā)放經(jīng)營(yíng)許可證，Emaxx Telecom沒(méi)有被列入該清單之中。2021年9月1日，我國(guó)公民葉瓊和楊建萍以Emaxx Telecom董事的身份，將柬埔寨政府訴諸ICSID。該案在ICSID登記的案號(hào)為ARB/21/42。2021年9月1日設(shè)立仲裁庭，目前，該案還在進(jìn)行[8]。

2 法律分析

2.1 《中國(guó)—馬來(lái)西亞雙邊投資協(xié)定》

第一，《中國(guó)—馬來(lái)西亞雙邊投資協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱《協(xié)定》）關(guān)于國(guó)際仲裁管轄權(quán)的規(guī)定問(wèn)題。該《協(xié)定》將投資者與東道國(guó)爭(zhēng)議的解決路徑劃分為三種情況。其一，磋商解決。對(duì)此，《協(xié)定》采用“應(yīng)盡可能友好解決”的解決方式，值得注意的是，磋商程序是必經(jīng)程序。其二，東道國(guó)國(guó)內(nèi)救濟(jì)。尋求國(guó)內(nèi)救濟(jì)的前提條件是磋商失敗。國(guó)內(nèi)救濟(jì)又分為向東道國(guó)行政主管部門或機(jī)構(gòu)申訴和向東道國(guó)有管轄權(quán)的法院提起訴訟兩種路徑，投資者可選擇其一，亦可同時(shí)運(yùn)用。其三，有關(guān)補(bǔ)償款額的爭(zhēng)議和雙方同意的其他爭(zhēng)議，可以提交至國(guó)際仲裁庭。需要指出的是，根據(jù)中馬雙方的《諒解》，在中方成為ICSID成員后，投資者與東道國(guó)之間的投資爭(zhēng)議適用ICSID公約的仲裁規(guī)則。

第二，《中國(guó)—馬來(lái)西亞投資協(xié)定》關(guān)于投資的規(guī)定問(wèn)題。根據(jù)《協(xié)定》“投資”涵蓋的范圍較為寬泛，包括雙方政府主管部門審批項(xiàng)目中的全部投資和各種資產(chǎn)。詳而言之，“投資”主要是指：（1）動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)及其他物權(quán)，如抵押權(quán)、留置權(quán)或質(zhì)權(quán)。（2）公司的股份、股票和債券或在該公司其他形式的利益。（3）金錢請(qǐng)求權(quán)或具有財(cái)政價(jià)值的行為請(qǐng)求權(quán)。（4）版權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、工藝流程、商名和商譽(yù)。

2.2 《中國(guó)—新加坡雙邊投資協(xié)定》

第一，關(guān)于ICSID管轄權(quán)的問(wèn)題。《中國(guó)—新加坡雙邊投資協(xié)定》規(guī)定了強(qiáng)制磋商程序，要求投資者與東道國(guó)就投資產(chǎn)生的爭(zhēng)端應(yīng)盡量由當(dāng)事雙方進(jìn)行友好協(xié)商解決。唯有在6個(gè)月的磋商期限屆滿尚未解決爭(zhēng)端的前提下，方可將爭(zhēng)端訴諸國(guó)內(nèi)訴訟或國(guó)際仲裁。就國(guó)內(nèi)訴訟而言，需要注意以下幾點(diǎn)：其一，只有東道國(guó)法院享有管轄權(quán)，投資者母國(guó)無(wú)權(quán)進(jìn)行管轄與干預(yù)。其二，投資者和東道國(guó)政府雙方都享有就投資爭(zhēng)端向適合的法院提起訴訟的權(quán)利，而提起國(guó)際仲裁的權(quán)利僅限于投資者自身享有。其三，提交訴訟爭(zhēng)議事項(xiàng)的范圍較之提交國(guó)際仲裁爭(zhēng)議事項(xiàng)的范圍變得更加廣泛。至于國(guó)際仲裁，不但如上文所言，國(guó)際仲裁管轄的范圍較之國(guó)內(nèi)訴訟管轄權(quán)范圍要窄很多，而且這兩種管轄程序不能疊加使用。

第二，關(guān)于可仲裁的爭(zhēng)議事項(xiàng)范圍。《中國(guó)—新加坡雙邊投資協(xié)定》在定義條款里對(duì)“投資”界定較為寬泛，它是指締約一方根據(jù)其法律和法規(guī)允許的各種資產(chǎn)，其中涵蓋了動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、股票、股份、債券、金錢、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等。鑒于提交國(guó)際仲裁的爭(zhēng)議事項(xiàng)僅限于由征收、國(guó)有化或其效果相當(dāng)于征收、國(guó)有化的其他措施發(fā)生的補(bǔ)償款額的爭(zhēng)議，對(duì)“征收”的界定顯得尤為重要。根據(jù)《中國(guó)—新加坡雙邊投資協(xié)定》可知，東道國(guó)對(duì)投資采取征收或國(guó)有化措施必須滿足相應(yīng)的必要條件。如果締約中有任何一方對(duì)締約另一方的國(guó)民或公司的投資采取征收、國(guó)有化措施或其效果相當(dāng)于征收、國(guó)有化的其他措施，該措施必須具備目的合法性、非歧視性、有效性、非延遲性、補(bǔ)償價(jià)值的充分性和可兌換轉(zhuǎn)移性。

2.3 《中國(guó)—東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》

第一，關(guān)于ICSID的管轄權(quán)問(wèn)題。《中國(guó)—東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《投資協(xié)議》）第14.3條，要求東道國(guó)與投資者應(yīng)當(dāng)就所涉爭(zhēng)端盡可能地進(jìn)行磋商解決，可見(jiàn)，《投資協(xié)議》強(qiáng)調(diào)通過(guò)磋商和談判解決爭(zhēng)端的重要性，但磋商不是必經(jīng)程序。在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，如果出現(xiàn)磋商失敗的情況，《投資協(xié)議》就賦予了投資者選擇訴訟或者仲裁兩條爭(zhēng)端解決路徑。前者是指將爭(zhēng)議提交給有管轄權(quán)的爭(zhēng)端締約方法院或者行政法庭，即國(guó)內(nèi)司法解決。不過(guò)，在國(guó)內(nèi)法院作出判決之前，作為原告的投資者可以撤回訴訟并選擇其他的途徑再次訴訟。后者是指東道國(guó)和投資者母國(guó)均為ICSID締約方或者其中之一為ICSID締約方時(shí)，投資者可以將爭(zhēng)議提交至國(guó)際仲裁。

第二，關(guān)于可仲裁的爭(zhēng)議事項(xiàng)范圍。根據(jù)該《投資協(xié)議》，投資者可提起仲裁的爭(zhēng)議涉及東道國(guó)違反國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇、投資待遇、征收、損失補(bǔ)償、轉(zhuǎn)移和利潤(rùn)匯回，通過(guò)對(duì)某一投資的管理、經(jīng)營(yíng)、運(yùn)營(yíng)、銷售或其他處置等行為給投資者造成損失或損害的投資爭(zhēng)端。就ARB/21/42號(hào)案而言，柬埔寨當(dāng)局撤銷對(duì)原告投資的許可之后，在對(duì)其他相同投資重新發(fā)放許可證時(shí)，拒絕對(duì)本案原告的投資發(fā)放許可證，導(dǎo)致雙方發(fā)生爭(zhēng)議，顯然屬于仲裁的范圍之內(nèi)。

3 結(jié)語(yǔ)

就中國(guó)與東盟10國(guó)的經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端解決而言，在多邊層面上，可以訴諸世界貿(mào)易組織（WTO）爭(zhēng)端解決機(jī)制，遺憾的是，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制當(dāng)前已經(jīng)處于停擺狀態(tài)。在地區(qū)層面上，2010年1月1日，中國(guó)—東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）已經(jīng)正式進(jìn)入全面啟動(dòng)階段，有力地促進(jìn)了中國(guó)與東盟10國(guó)的經(jīng)貿(mào)往來(lái)，并正式將雙方的經(jīng)貿(mào)活動(dòng)納入法制軌道。可以預(yù)見(jiàn)，隨著中國(guó)與東盟10國(guó)經(jīng)貿(mào)往來(lái)的日益頻繁，ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制將會(huì)受到越來(lái)越多投資者的青睞。