犯罪著手的教義學重述： 學說對決、命題重證與具體解答

馬榮春

引 言

妻子欲等丈夫回家后將有毒咖啡遞給他喝。但其從超市購物回家前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡身亡。學者認為，由于尚未著手實行殺人行為，妻子構成故意殺人預備與過失致人死亡的想象競合犯。(1)參見張明楷： 《刑法學》，法律出版社2016年版，第228—229頁。在此例中，妻子有殺人的故意和行為，且其希望的結果已經(jīng)出現(xiàn)，故論以故意殺人罪既遂“合情合理合法”。但為何有故意殺人預備與過失致人死亡想象競合犯一說？原因在著手問題上。再如，張三欲殺害李四，故向王五借錢，隨后去買槍。槍買來后，張三先將槍藏匿起來，后去觀察李四的行蹤。在摸清李四的行蹤之后，張三某日拿著槍尾隨李四。當行至某處，張三舉起槍來，接著瞄準李四。最后，張三扣動扳機，李四隨即中彈身亡。在前例中，行為人的整個犯罪行為形成多個舉止環(huán)節(jié)，著手問題又被牽扯出來。確定犯罪“實行的開始”被悲觀地認為“根本無法解決”的問題，(2)參見[意] 杜里奧·帕多瓦尼： 《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第15頁。即任何一種規(guī)范學上的描述都無法為“著手”找到一個準確而普適的坐標點，而學者們訴求語言學又使得著手理論陷入了一個不斷尋求精確但卻適得其反的惡性循環(huán)。著手問題與因果關系和不作為問題一樣，都是刑法學上的“哥德巴赫猜想”。(3)參見高艷東： 《著手理論的消解與可罰行為起點的重構》，載《現(xiàn)代法學》2007年第1期，第115—116頁。于是，關于犯罪著手的主觀說、客觀說、折中說、主客觀相統(tǒng)一(結合)說相繼登場。通觀相關學說的各自內(nèi)容及其相互爭執(zhí)，當下真正形成有力碰撞的仍然是客觀說中的形式客觀說與實質(zhì)客觀說。綜上，形式客觀說與實質(zhì)客觀說的對決、形式客觀說的“開始命題”的重新證成與其對結合犯等著手問題的具體解答，便構成本文的理論嘗試，以圖破解犯罪著手問題的“哥德巴赫猜想”。

一、 形式客觀說與實質(zhì)客觀說的對決

實質(zhì)客觀說正“有力”地挑戰(zhàn)著形式客觀說，且造成了激烈的學術對決。

(一) 形式客觀說與實質(zhì)客觀說對決之“表”

實質(zhì)客觀說對形式客觀說先后進行了諸多批判： 一是形式客觀說沒有提供標準，即在用槍殺人、用石頭殺人和用木棒殺人等情形之中，何時“開始”了殺人行為？二是形式客觀說會使得著手提前。如誣告陷害罪，形式客觀說將開始實施“捏造事實”視為著手。三是形式客觀說又會使得著手推遲。如行為人夜間潛入婦女房間，正在脫自己衣服時被抓。由于行為人尚未使用暴力等手段，故形式客觀說就不認定行為人已經(jīng)著手實施強奸。實質(zhì)客觀說是我國的“有力說”，因其確立的認定著手的實質(zhì)標準是合理的，而形式客觀說沒有提供明確的標準，但其犯罪構成的類型分析法對于著手的認定具有意義。(4)參見劉艷紅主編： 《刑法學》，北京大學出版社2016年版，第237頁。針對前述第一點批判，對于用槍殺人等情形，形式客觀說可以分別將行為人開始舉槍、開始用石頭擊打被害人、開始用木棒擊打被害人作為故意殺人的著手。由于在殺人故意支配下的舉槍和開始擊打舉動便是使得他人的生命法益陷入緊迫危險的舉動，故形式客觀說在前述殺人犯罪的情形之中已經(jīng)提供了開始殺人的“行為節(jié)點”?？梢?，形式客觀說的“開始命題”能夠讓我們在一種常識判斷中去認識和把握犯罪的著手問題。

針對前述第二點批判，批判者誣告陷害罪的舉例并不恰當，因為刑法第243條罪狀表述中雖有“捏造事實”，但并非意味著“捏造事實”就是該罪的構成要件行為。在本文看來，“捏造事實”是立法有意強調(diào)“誣告”才出現(xiàn)在條文之中。實際上，“捏造事實”只是行為人為了到有關機關去告發(fā)而事先進行的虛假杜撰，即“捏造事實”只是行為人到有關機關進行“誣告”的前期心理準備，亦即誣告陷害罪的實行行為實際上只是“誣告”，即行為人到有關機關進行虛假告發(fā)，且這里的“誣告”已經(jīng)“吸收”了行為人對被害人犯罪事實的先前“杜撰”，正如誣告陷害罪是指向有關國家機關“告發(fā)”捏造的犯罪事實，意圖使他人受到刑事追究。(5)見前注〔1〕，張明楷書，第901頁。在現(xiàn)實生活中，行為人也可以是自信自己腦子靈活和善于表達而直接到有關機關就被害人的虛假犯罪事實“現(xiàn)編現(xiàn)告”，但無論是行為人告發(fā)之前“杜撰”被害人的犯罪事實，還是行為人告發(fā)之際的“現(xiàn)編”，都是告發(fā)之前的預備行為，故“告發(fā)”捏造的犯罪事實的行為才是實行行為。(6)參見錢葉六： 《犯罪實行行為著手研究》，中國人民公安大學出版社2009年版，第76頁。誣告陷害罪是侵犯公民自由法益的犯罪，而“捏造”犯罪事實本身并不具有公民自由法益的現(xiàn)實危險性，故將“捏造”作為該罪的實行行為，確實不符合該罪實行行為的本質(zhì)要求。因此，“捏造”并非誣告陷害罪實行行為的一部分，即誣告陷害罪并非復行為犯。于是，形式客觀說完全可以將行為人到了有關機關之后開始“虛假陳述”作為誣告陷害罪的著手，而不至于將“捏造事實”視為著手，從而使得誣告陷害罪的著手提前。于是，通過假想形式客觀說“必然”將開始實施“捏造事實”的行為視為著手，似有“欲加之罪何患無辭”之嫌。

針對前述第三點批判，批判者有關強奸罪的舉例也不恰當。難道實質(zhì)客觀說將前例視為行為人已經(jīng)著手強奸行為而構成強奸罪未遂，就一定是合理的嗎？在本文看來，形式客觀說不會將前述所舉例子中“脫自己衣服”視為強奸罪的著手，更不會將“潛入”視為強奸罪的著手。在前例中，如果行為人是開始脫“被害人”的衣服，才可認定行為人已經(jīng)著手強奸罪的實行行為。在前例中，實質(zhì)客觀說無疑是將行為人脫自己的衣服視為強奸罪的著手了，故實質(zhì)客觀說難免操之過急，且其操之過急正是“法益論”的操之過急。在前例中，實質(zhì)客觀說批判形式客觀說使得著手過于推遲，則形式客觀說難道不可以反過來批判實質(zhì)客觀說使得著手的認定過于提前了嗎？看來，實質(zhì)客觀說對形式客觀說的批判不夠“客觀”，因為其批判存在著“假想”或“強加”。

實質(zhì)客觀說對形式客觀說的批判是在變換措辭和舉例中重復進行的。首先，形式客觀說沒有從實質(zhì)上說明什么行為才是符合構成要件行為。在有些情況下，形式客觀說會使著手提前。例如，保險詐騙罪的客觀要件包括“故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，騙取保險金”。根據(jù)形式客觀說，行為人制造保險事故就是該罪的著手。而在某些情況下，形式客觀說又可能使得著手過于推遲。例如，故意殺人的，扣動扳機時才是著手，但實際上瞄準被害人時就已經(jīng)是殺人罪的“著手”。(7)見前注〔1〕，張明楷書，第341頁。于是，學者贊成實質(zhì)結果說或?qū)嵸|(zhì)客觀說，即侵害法益的危險達到緊迫程度(發(fā)生危險結果)時，才是著手。(8)見前注〔1〕，張明楷書，第342頁。首先，實質(zhì)客觀說言形式客觀說對于什么行為才是符合構成要件行為沒有給予任何回答，至少是“夸大其詞”。對于“形式客觀說”在有些情況下會使得著手提前的批判，就批判者保險詐騙罪的舉例而言，無論是行為人故意虛構保險標的，還是對保險事故編造虛假的原因或夸大損失程度，還是編造未曾發(fā)生的保險事故，還是故意造成財產(chǎn)損失，還是故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，按照保險法的規(guī)定，假設行為人在前述情形中的伎倆沒有被識破，保險公司是逃脫不掉給付保險賠償金的義務的，故當行為人開始實施前述情形的行為，便意味著保險公司的法益陷入了“緊迫的危險”。實質(zhì)客觀說否認行為人開始實施前述五種情形的行為成立保險詐騙罪的著手，似乎只有行為人當著保險公司的面開始口頭或書面陳述理賠事由，才使得保險公司的法益陷入了“緊迫的危險”，但詐騙行為包括保險詐騙行為使得法益陷入“緊迫的危險”，并非一定是等到行為人與被害人“面對面”的時候。況且，在前三種情形之中，都通常伴隨著行為人與保險單位的直接接觸或聯(lián)系，而正是在直接接觸或聯(lián)系中，行為人便開始了“虛構事實，隱瞞真相”。顯然，在保險詐騙罪的著手問題上，實質(zhì)客觀說反而丟掉了“實質(zhì)”而僅僅停留在“形式”，因而走向了自己的反面。當舉例不當，則通過舉例來論證形式客觀說存在問題，便真正存在問題。對于形式客觀說在某些情況下又可能使得著手過于推遲的批判，就批判者故意殺人罪的舉例而言，形式客觀說絕對不會將“扣動”扳機作為著手，甚至也不會將“瞄準”作為著手，而是將“舉槍”作為著手。易言之，形式客觀說在前例中不可能使得著手過于推遲。相反，可能使得著手過于推遲的正是實質(zhì)客觀說。

為何實質(zhì)客觀說并未為犯罪著手的認定提供明確的標準且真正將著手認定過于提前或推遲呢？如果將“緊迫的危險”也視為一種結果，則實行行為與“緊迫的危險”之間便可視為因果關系。于是，我們討論實行行為的著手就相當于討論“因”的著手，但“果”怎么可以“倒果為因”來影響“因”的著手呢？有人提出，如遺棄罪，單純地表示拒絕履行義務尚不能認定為實行行為著手，還需該拒絕履行義務的行為已然對法益造成了現(xiàn)實的威脅。(9)參見趙保明： 《實行行為著手研究》，西南政法大學2014年碩士學位論文，第32—33頁。關鍵問題是，從行為人表示拒絕履行義務到怎樣的一個“時間節(jié)點”才達致所謂“緊迫的危險”？實際上，何時開始實施構成要件行為較何時形成所謂“緊迫的危險”，反而相對容易判斷。故而，實質(zhì)客觀說乃至實質(zhì)結果說在犯罪著手問題上存在著“倒果為因”的隱蔽錯誤。贊同實質(zhì)客觀說的人指出，在使用其他方法實施強奸行為的案件中，只有行為使被害人產(chǎn)生麻醉或者酒醉狀態(tài)時，方為強奸罪的著手。那種把持續(xù)的麻醉或者酒醉的行為整體對待，從而得出使麻醉或者使酒醉的行為之初就是著手的觀點，使得著手過度提前。類似的情況在搶劫罪中也存在。(10)參見蘇宏峰： 《犯罪未遂基本問題研究》，華東政法大學2011年博士學位論文，第70頁。前述論斷所體現(xiàn)的仍然是實質(zhì)客觀說的立場。按照前述論斷，行為人開始實施暴力或脅迫行為就是強奸罪或搶劫罪的著手，但若行為人開始實施的是“其他方法行為”，則未必是強奸罪或搶劫罪的著手，因為“其他方法”未必一下子就達成壓制被害人抗拒的效果。但問題是，暴力、脅迫行為也并非一下子就達成壓制被害人抗拒的效果，并且對于強奸罪或搶劫罪而言，“其他方法”應與暴力、脅迫方法做出“相當性解釋”。因此，實質(zhì)客觀說在強奸罪或搶劫罪的著手問題上表面上是“區(qū)別對待”甚至“實事求是”，而實際上自相矛盾，且其隱藏著“倒果為因”的邏輯錯位。

實質(zhì)客觀說還會遭遇一個更加“致命”的質(zhì)疑，即其如何解釋抽象危險犯的著手。具言之，抽象危險犯的成立及其既遂只需“抽象危險”，而“抽象危險”并非“具體危險”，也非“緊迫的危險”。顯然，如果按照實質(zhì)客觀說，則抽象危險犯永無成立著手的可能。學者指出，只有當行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險狀態(tài)時，才是著手，故未遂犯都是具體的危險犯。(11)見前注〔1〕，張明楷書，第342頁。問題是，抽象危險犯有無未遂犯？若有，則其未遂犯也是具體的危險犯嗎？可是，抽象危險犯的“危險”是抽象的而非具體的。對抽象危險犯的著手問題，形式客觀說能夠予以基本明確的回答，即行為人開始實施抽象危險犯的構成要件行為。另外，實質(zhì)客觀說針對巨額財產(chǎn)來源不明罪的著手問題，也幾乎毫無說明力。巨額財產(chǎn)來源不明罪實質(zhì)上是推定的貪賄犯罪，同時是將“舉證責任倒置”作為成立條件的一種犯罪。按照實質(zhì)客觀說，如果將法益侵害的“緊迫危險性”即緊迫的法益侵害性作為巨額財產(chǎn)來源不明罪的著手，則我們似乎根本無從把握該罪的著手。巨額財產(chǎn)來源不明罪也是數(shù)額犯，其入罪的數(shù)額標準所對應的已經(jīng)不再是法益侵害的“緊迫危險性”，而是實實在在的法益侵害性。因此，該罪的法益侵害的“緊迫危險性”只能形成于違法數(shù)額到達入罪數(shù)額標準之前。然而，在沒有到達入罪數(shù)額標準的時候，財產(chǎn)來源不明所指涉的違法行為又不構成犯罪。既不構成犯罪，又何來犯罪的著手及其所對應的法益侵害的“緊迫危險性”？在學者看來，持有說和復合行為說都不能說明巨額財產(chǎn)來源不明罪的“實行性”，而能夠說明此罪基本特質(zhì)的是“不能(拒不)說明”。(12)見前注〔1〕，張明楷書，第1196頁。由此，形式客觀說還是能夠說明巨額財產(chǎn)來源不明罪的著手問題的，即行為人“不能(拒不)說明”時，行為人擁有來源不明的巨額財產(chǎn)行為才成立巨額財產(chǎn)來源不明罪。不能回答抽象危險犯和巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪著手問題，正是實質(zhì)客觀說“倒果為因”的邏輯錯位所導致的。

是否為著手認定提供了明確的標準、是否使得著手認定過于提前或推遲、是否存在邏輯錯位，以及是否能夠回答抽象危險犯和巨額財產(chǎn)來源不明罪等特殊犯罪的著手問題，這些只是實質(zhì)客觀說與形式客觀說對決之“表”。

(二) 形式客觀說與實質(zhì)客觀說對決之“里”

是否堅持形式與實質(zhì)的相結合，進而是否堅守罪刑法定原則，便是實質(zhì)客觀說與形式客觀說對決之“里”。

形式客觀說這一名詞或?qū)W說稱謂并非形式客觀說的自我命名，而是不同的聲音特別是實質(zhì)客觀說對之有針對性的命名或稱謂。在本文看來，客觀的東西原本就是實質(zhì)的。當學者們將形式客觀說與實質(zhì)客觀說相對立，便等于認定形式客觀說中的“客觀”不是實質(zhì)的。于是，我們有必要“客觀”地，從而公允地，透視一下形式客觀說。形式客觀說中的“形式”并非一個漫無邊際的概念，其本意指向的是實行行為的“模式性”與“定型性”。學者指出，開始作為犯罪成立要件內(nèi)容的緊迫危險性的行為，就構成實行的著手；(13)參見[日] 大塚仁： 《刑法概說》，馮軍譯，中國人民公安大學出版社2003年版，第154頁。而行為人實施了接近完成犯罪的實質(zhì)性步驟的作為或不作為，就成立著手。(14)Duncan Bloy， Criminal Law， Cavendish Publishing， 1993， p.183．由于實行行為原本就是法益侵害緊迫危險性的刑法定型，故開始實施實行行為，即等于點燃了法益侵害緊迫危險性(“危險結果”)這一“炸藥包”的“導火索”，而“炸藥包”爆炸所導致的便是“實害結果”。當我們肯定法益侵害緊迫危險性已經(jīng)是一種實質(zhì)性的東西，則點燃了法益侵害緊迫危險性的行為或舉動，即構成要件行為的開始實施，當然也具有實質(zhì)性?？梢姡问娇陀^說骨子里已經(jīng)是實質(zhì)客觀說，從而實質(zhì)客觀說與形式客觀說的對立，本來就存在問題。學者指出，實行行為是立法者從生活中形態(tài)萬千的事實中就具有侵犯同一法益性質(zhì)和相同樣態(tài)的行為事實進行去粗取精而加以抽象、概括出來的行為類型。(15)見前注〔6〕，錢葉六書，第65頁。形式與實質(zhì)本來就是事物的表里關系，故實行行為本來就是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一體或結合體，正如實行行為是具有法益侵害的現(xiàn)實危險而在形式和實質(zhì)上都符合構成要件的行為。(16)參見[日] 大谷實： 《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第125—126頁。于是，實行行為的開始實施即著手也應是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一體或結合體?？梢?，形式客觀說并非注重形式而忽略實質(zhì)。雖然，形式客觀說名帶“形式”二字，但實為形式與實質(zhì)相結合的學說，從而其為犯罪著手認定提供的標準不僅是明確的，而且也不易使得著手認定過于提前或推遲；而實質(zhì)客觀說丟掉了“形式”，亦即丟掉了形式與實質(zhì)相結合，從而失卻了形式與實質(zhì)相結合所對應的刑法“雙重理性”，即形式理性與實質(zhì)理性的相結合，最終其為犯罪著手認定提供的標準并不明確，且真正地容易使得著手認定過于提前或推遲。

實際上，實質(zhì)客觀說對構成要件行為的開始實施對應法益侵害的緊迫危險性并不全盤否認，而只是構成要件行為的開始實施與法益侵害的緊迫危險性“有時”是相互分離或脫節(jié)的。于是，按照實質(zhì)客觀說，這“有時”與法益侵害的緊迫危險性分離或脫節(jié)的構成要件行為的開始實施，便“不得不”屬于犯罪預備階段。但是，就同一種性質(zhì)的犯罪而言，其構成要件行為，作為法益侵害緊迫危險性的刑法定型，也是具有同一性和確定性的，即其征表法益侵害的緊迫危險性是具有同一性和確定性的。因此，構成要件行為的開始實施與法益侵害的緊迫危險性“有時”相互分離或脫節(jié)的認識，暗含著對構成要件行為定型性的消解，從而暗含著對罪刑法定原則的消解。在某種意義上，罪刑法定原則就是刑法的最大標準，而作為罪刑法定原則實際體現(xiàn)的構成要件行為的定型性，也蘊含著一種標準性。因此，消解構成要件行為定型性的做法，實質(zhì)就是拋棄標準的做法。而構成要件行為的開始實施與法益侵害的緊迫危險性“有時”相互分離或脫節(jié)的認識，正是通過犯罪著手問題先來消解構成要件行為的開始實施對法益侵害緊迫危險性的征表性的定型性，進而消解構成要件行為本身的定型性，最終消解罪刑法定原則。通過對構成要件行為本身的定型性的消解以及構成要件行為的開始實施對法益侵害緊迫危險性的征表性的定型性的消解，實質(zhì)客觀說名為有“明確”的標準，實為標準模糊甚或沒有標準。這是脫離形式(理性)限制的實質(zhì)刑法觀在著手問題上的必然結局，因為實質(zhì)客觀說中的“危險”本來就存在著從無到有，從小到大或從弱到強的漸變過程，而所謂“緊迫感”本來也存在著客觀情境與主體感受的個體差異性。因此，當法益侵害的緊迫危險性，根據(jù)不同案件的具體情況作綜合判斷，(17)見前注〔1〕，張明楷書，第342頁。則實質(zhì)客觀說似乎存在著手標準“更加”迷糊的問題，特別是在行為環(huán)節(jié)“山重水復”的犯罪中。于是，如果我們欲擺脫客觀情境與主體感受的個體差異性所帶來的“標準迷?！?，我們還得仰賴罪刑法定原則。而仰賴罪刑法定原則，體現(xiàn)在犯罪著手的認定上就是尊重和堅守構成要件行為的定型性，從而尊重和堅守構成要件行為的開始實施對法益侵害緊迫危險性的征表性的定型性，最終尊重和堅守形式客觀說。易言之，在著手問題上，立于形式客觀說的立場，最終即立于罪刑法定原則的立場。有人指出，由于實質(zhì)客觀說對實行行為進行實質(zhì)性判斷時缺乏構成要件符合性判斷的形式限定，會將不符合犯罪定型化要件的行為認定為實行行為的著手，(18)見前注〔9〕，趙保明文，第20頁。故實質(zhì)客觀說的具體論斷與其試圖限定未遂犯懲罰范圍的初衷存在矛盾之處。(19)參見趙秉志： 《論犯罪實行行為著手的含義》，載《東方法學》2008年第1期，第16頁。實質(zhì)客觀說之所以最終擴大未遂犯的處罰范圍，以至于與自身的初衷“自相矛盾”，其根本原因在于： 實質(zhì)客觀說脫離乃至消解構成要件行為的刑法定型性，從而脫離乃至背離了罪刑法定原則。

在處理形式客觀說與實質(zhì)客觀說的關系問題時，我們應將其置入刑法理性的語境中予以審慎對待。詳言之，形式客觀說中的“形式”對應著形式理性，其中的“客觀”對應著實質(zhì)理性，故形式客觀說不僅是關于著手問題的形式理性與實質(zhì)理性相結合的學說，而且是用形式理性來限制實質(zhì)理性的學說，正如形式客觀說在重視形式性上和罪刑法定原則是一致的。(20)參見[日] 大谷實： 《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第276頁。《德國刑法典》第22條規(guī)定：“行為人已經(jīng)直接實施犯罪，而未發(fā)生行為人所預期的結果的，是未遂犯。”(21)《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第49頁。前述規(guī)定中的“已經(jīng)直接實施犯罪”包含著“開始”實施構成要件行為。《西班牙刑法典》第16條規(guī)定：“未遂犯是指罪犯通過其外部行為故意直接實施某項犯罪，其實施的全部或部分行為客觀上可能造成結果，但因犯罪行為以外的原因沒有造成犯罪結果?！?22)《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國政法大學出版社2004年版，第6頁。前述規(guī)定中“實施的部分行為”也包含著“開始”實施構成要件行為?？梢?，形式客觀說是照應未遂犯的立法規(guī)定來形成關于犯罪著手的見解的。形式客觀說照應立法規(guī)定，即照應罪刑法定原則。如果說相對的和實質(zhì)的罪刑法定原則代表著最大的刑法理性，則形式客觀說便通過形式理性與實質(zhì)理性相結合且形式理性限制實質(zhì)理性而構成了在著手問題上對罪刑法定原則的最大響應?！胺ㄒ娴木o迫危險”天然存在著模糊性，并且在認定上存在著“言人人殊”，即“危險是一個危險的概念”，從而實質(zhì)客觀說是一個“危險的學說”。由此看來，在犯罪著手問題上，形式客觀說更加具有“教義刑法學”的特質(zhì)，而“教義刑法學”的特質(zhì)即罪刑法定的特質(zhì)。

實質(zhì)客觀說與形式客觀說的“官司”最終要打到罪刑法定原則那里去，而已經(jīng)是形式和實質(zhì)相結合的形式客觀說在價值旨趣上完全迎合了罪刑法定原則。

二、 形式客觀說“開始命題”的重證

這里的“開始命題”，即著手是行為人“開始”實施構成要件行為。

(一) 形式客觀說“開始命題”出發(fā)點的進一步明確

既然將行為人開始實施構成要件行為作為著手，則在形式客觀說，著手與構成要件行為便是緊密聯(lián)系的。而在實質(zhì)客觀說，既然“實行的著手既可能前置于實行行為，也可能后置于實行行為”，這就意味著著手與實行行為是相互分離的。于是，著手與構成要件行為的關系，便構成了形式客觀說與實質(zhì)客觀說的一個根本分歧點。依據(jù)實行的著手時期應當是產(chǎn)生結果的危險時期，故實行的著手是劃定未遂犯處罰時期的時間性概念，(23)西田典之『刑法総論』(弘文堂，2010年)301頁參照。學者得出結論： 實行的著手既可能前置于實行行為，也可能后置于實行行為。例如，行為人從甲地郵局寄送毒藥給乙地的被害人。在甲地寄送毒藥的行為雖然是殺人罪的實行行為，但只有當毒藥送到被害人處乃至被害人開始利用時，才可能認定為故意殺人罪的著手。(24)見前注〔1〕，張明楷書，第340頁。首先，由西田典之的論斷是得不出“實行的著手既可能前置于實行行為，也可能后置于實行行為”這一結論的，從而得不出將毒藥“送達”被害人甚至被害人“開始利用”是寄毒殺人犯罪的著手這一結論的，因為“實行的著手時期應當是產(chǎn)生結果危險的時期”，只強調(diào)“實行的著手”具有法益侵害的緊迫危險性。而“實行的著手是劃定未遂犯的處罰時期”，又只強調(diào)未遂犯的處罰時期始于“實行的著手”。因此，依據(jù)西田典之的論斷得出“實行的著手既可能前置于實行行為，也可能后置于實行行為”，有“斷章取義”之嫌。

接著，讓我們回到問題的基本邏輯上來。實行的著手即實行行為的著手，故著手是附著于實行行為的一個問題，即沒有實行行為，也就沒有實行行為的著手。在本文看來，法益侵害的危險性存在著一個從無到有，從小到大或從弱到強的發(fā)展積累過程。如果作為法益侵害緊迫危險性法定類型的實行行為的著手都征表不了法益侵害的緊迫危險性，則犯罪行為在實行行為著手之后某個不確定的“節(jié)點”就能征表法益侵害的緊迫危險性，從而將其作為實行行為的著手嗎？這里，作為著手的實質(zhì)判斷標準的法益侵害的緊迫危險性，不應是個性化和主觀化的概念，而應是一般化與客觀化的概念。毫無疑問的是，由于實行行為是法益侵害緊迫危險性的法定類型化，故其所對應的法益侵害緊迫危險性應具有一般性和客觀性。于是，作為實行行為的“開啟”，著手便邏輯地征表著法益侵害的緊迫危險性，且其對法益侵害緊迫危險性的征表也具有一般性和客觀性。然而，當實行行為的“開始”顯然不屬于犯罪預備，但其又因“可能”不具有法益侵害的“緊迫危險性”而不被視為著手，則實行行為的“開始”難以判斷。這便使得實行行為的“開始”所對應的著手在犯罪預備和“時空節(jié)點”游移不定的法益侵害緊迫危險性之間成了一段“空白”，或曰實行行為的“開始”所對應的著手在法益侵害緊迫危險性面前變成了一種“將要”而非“已經(jīng)引起(招致)”。對法益侵害的緊迫危險性即便采用“到達說”甚或“被利用者標準說”，所謂“到達”甚或“被利用”在個案中也有可能像電影慢鏡頭或一根橡皮筋那樣被拉伸。于是，當法益侵害緊迫危險性即著手的“時空節(jié)點”游移不定，便意味著著手的標準模糊不清，從而著手理論將可能蛻變成一種“空手道理論”。有人指出，著手可以是犯罪預備和犯罪未遂之間的獨立環(huán)節(jié)，是與實行行為相密接的行為。(25)見前注〔10〕，蘇宏峰文，第69頁。所謂“密接”實為“脫節(jié)”，所謂“獨立”實為“割裂”。至于行為人設定了5分鐘后定時炸彈爆炸，其安放行為是著手不會產(chǎn)生異議，因為現(xiàn)實的危險性已經(jīng)發(fā)生；而如果行為人設定5天以后定時炸彈爆炸，則其安放行為的危險的現(xiàn)實性將變得弱小，故將安放行為判斷為著手已然不妥。于是，日本刑法理論有觀點認為，在行為人的行為完了之后認定實行的著手，沒有不合理之處。(26)參見張明楷： 《未遂犯論》，法律出版社、成文堂聯(lián)合出版1997年版，第101頁。所謂“行為完了之后認定實行的著手”意味著著手是在實行行為“之后”，即沒有了實行行為，但仍可有實行行為的著手。這能自圓其說嗎？在相當程度上，犯罪著手的“空手道”理論與過度膨脹的實質(zhì)刑法觀有著相當?shù)年P聯(lián)性。

“實行的著手既可能前置于實行行為，也可能后置于實行行為”這一說法導致了刑法中著手與實行行為即構成要件行為的分離。顯然，離開實行行為或?qū)⒅c實行行為剝離，則不僅是著手沒有實際意義的問題，而且是使得著手變得“飄忽不定”，從而未遂犯的認定和處罰變得“飄忽不定”的問題，(27)見前注〔2〕，杜里奧書，第300頁。正如實現(xiàn)構成要件的全部或部分或與此密接的行為是著手，但學者們出于使著手概念明確而不認可“與此密接”的行為。(28)參見何榮功： 《論實行的著手》，載趙秉志主編： 《刑法論叢》(第13卷)，法律出版社2008年版，第202頁。在本文看來，實現(xiàn)構成要件的全部的行為，就是完成整個實行行為而非實行行為的著手了。實現(xiàn)構成要件的部分的行為，還要看是實行行為的開始部分或是中間部分或是末尾部分。所謂“密接行為”確有一定的迷惑性，正如直接密接行為是指行為人對行為客體之空間密接性、對行為結果之時間密接性。(29)參見蘇俊雄： 《刑法總論Ⅱ》，臺灣大學出版社1997年版，第352—353頁。但密接實行行為的行為仍然是預備行為。既然實行行為必須是符合構成要件的行為，這是罪刑法定原則決定的，(30)見前注〔1〕，張明楷書，第144頁。則實行行為的著手為何可以脫離實行行為本身呢？可見，脫離構成要件行為的著手理論近乎一種“天馬行空”的理論。更進一步地，當著手什么也不是，則意味著實行行為什么也不是。實質(zhì)客觀說乃至實質(zhì)結果說無疑是在構成要件行為“之外”另立實行行為概念。當實行行為既不是預備行為，也有別于構成要件行為，其到底是什么？在此，如果非要說實行行為是什么，那它就只能是特定情境中的某種極具“飄忽性”的事態(tài)，而此事態(tài)在判斷上又極具個性化和主觀性?？梢?，實質(zhì)客觀說乃至實質(zhì)結果說在不自覺之中走向了自己的反面。

在著手與實行行為的關系問題上，部分論斷是有迷惑性的。如著手與實行行為一般情形下是統(tǒng)一體。但兩者分離時，主觀上的故意應分為著手的故意與實行的故意。著手的故意，是指認識到自己的行為制造了緊迫危險，并希望或放任該危險的存在。實行的故意，是指認識到自己的行為會導致實害結果，并希望或放任該結果的發(fā)生。相應地，故意的意志因素包括著手決意與實行決意。例如，甲決定殺害乙，用槍指向乙，手指放在扳機上，準備從“10”數(shù)到“1”時扣動扳機，但當數(shù)到“8”，甲由于手指抖動而不慎觸動扳機，打死了乙。傳統(tǒng)理論認為，在構成要件過早實現(xiàn)的場合，只要就實行行為具有認識，就應當對該結果追究故意罪責。但用槍指向乙且將手指放在扳機上，只是殺人的著手而非殺人的實行行為，因為該舉動不會導致死亡結果。殺人的實行行為應是主動扣動扳機，因為只有該行為才會導致死亡結果。相應地，甲在倒數(shù)時的行為決意屬于著手決意而非實行的決意。由于甲缺乏實行行為及相應決意，故甲不構成故意殺人罪既遂。最終，對甲應按照過失致人死亡罪與故意殺人罪未遂的想象競合，擇一重罪論處。(31)參見柏浪濤： 《未遂的認定與故意行為危險》，載《中外法學》2018年第4期，第1025頁。就前例而言，行為人用槍指向乙且手指放在扳機上，在公眾的“法常識”和“法感情”上無疑是故意殺人的犯罪著手。論者認為行為人扣動扳機才是故意殺人的犯罪著手，不僅明顯背離公眾的“法常識”和“法感情”，而且不利于犯罪預防與法益保護。先撇開前例的罪數(shù)形態(tài)或犯罪階段形態(tài)問題不談，關鍵的問題在于： 行為人在從“10”數(shù)到“2”的過程中難道真的僅僅是希望他人處于死亡的“危險”，而在數(shù)到“1”時才真正希望他人遭受死亡的“結果”？直接故意殺人的犯罪是行為犯，且以他人死亡結果的形成為犯罪既遂。因此，追求他人死亡是行為人用槍指向乙且手指放在扳機上“實實在在”的意志內(nèi)容，否則行為人的數(shù)數(shù)真的就變成了“為數(shù)數(shù)而數(shù)數(shù)”，即“數(shù)字游戲”。因此，用槍指向乙且手指放在扳機上所對應的決意就是實行決意。這里，我們可以在實行決意之外使用著手決意這一概念，但兩者并非并列關系，且著手決意是實行決意的“起始”。易言之，與著手是實行行為的“起始”相對應，著手決意只是實行決意的“起始”，亦即兩者之間是“整體”與“部分”的關系或“過程”與“起點”的關系。論者指出，“著手”解決未遂與預備的劃分問題，“實行行為”解決未遂與既遂的區(qū)分問題。(32)見前注〔31〕，柏浪濤文，第1025頁。在本文看來，即便“著手”與“實行行為”解決的問題不同，但兩者并不因此就不發(fā)生聯(lián)系，而兩者的聯(lián)系正是“整體”與“部分”或“過程”與“起點”的關系。實行決意服務于既遂，(33)見前注〔31〕，柏浪濤文，第1026頁。在本文看來，實行決意是為既遂服務的，著手決意又是為實行服務的，而著手正是在為實行服務之中構成了實行的“起始”或“起點”，從而發(fā)揮未遂與預備的界分功能。在前例中，當論者將行為人“不慎”扣動扳機所造成的事態(tài)定性為故意殺人未遂，則等于肯定所謂“未遂”之前的行為已經(jīng)進入“著手”階段或狀態(tài)了。只不過，在前例中，行為人的實行決意是有待慢慢實現(xiàn)的實行決意。假設行為人用槍指向乙且手指放在扳機上，如果乙求饒就不開槍，如果乙不求饒就開槍，結果由于乙不求饒，甲便扣動扳機將乙打死，則行為人用槍指向乙且手指放在扳機上所對應的決意仍然是實行決意，只不過是附條件的實行決意而已。在前例中，論者肯定了甲用槍指向乙且手指放在扳機上已經(jīng)“制造了緊迫危險”，但居然不承認行為人的行為已經(jīng)進入著手，足見實質(zhì)客觀說容易將著手認定過于推遲。著手認定的過于提前或推遲，是著手與實行行為的“分離論”即實質(zhì)客觀說難以避免的結局。

由以上論述可見，實質(zhì)客觀說將犯罪著手問題與構成要件行為相分離，即將犯罪著手從構成要件行為那里剝離出來，亦即在構成要件行為之外建構著手理論，從而使得犯罪著手在預備行為與實行行為之間“前不著村后不著店”，最終是將犯罪著手問題與罪刑法定原則相分離。而形式客觀說恰恰反其道而行之，即將實行行為作為出發(fā)點。而將實行行為作為出發(fā)點，意味著將罪刑法定原則作為歸宿點。對著手與實行行為關系的正確把握，為形式客觀說的“開始命題”提供了直接的和堅實的理論前提。

(二) 形式客觀說“開始命題”的判斷標準

正如前文所論，形式客觀說在犯罪著手的認定上并非只要客觀因素即行為人“開始”構成要件行為的實施這一客觀情狀，而不要主觀因素即行為人“開始”實施構成要件行為的主觀意圖。因此，主客觀相統(tǒng)一說或折中說對形式客觀說的批判是不公允或無的放矢的。同樣正如前文所論，即便形式客觀說存在著將犯罪著手的認定過于提前或推后的問題，實質(zhì)客觀說乃至實質(zhì)結果說存在著同樣的問題，或問題更為嚴重。因此，實質(zhì)客觀說對形式客觀說的批判也是底氣不足或幾乎毫無說服力的。于是，如果說形式客觀說終究還是存在問題或不足，則其問題或不足便在于何謂構成要件行為即實行行為的實施的“開始”？易言之，如何把握行為人“開始”實施構成要件行為即實行行為，或者說行為人“開始”實施構成要件行為即實行行為的判斷標準又是什么？這便形成了形式客觀說“開始命題”的明確性標準問題。如果對前述問題不做出明確的解答，則形式客觀說便始終給人“純形式說”之感?！胺傻纳辉谶壿嫸诮?jīng)驗”包含著“刑法的生命不在邏輯而在經(jīng)驗”?！靶谭ǖ纳辉谶壿嫸诮?jīng)驗”又意味著刑法具體問題的理論建構和實踐解答也要根植于“經(jīng)驗”，而這里所說的刑法的具體問題自然包括犯罪著手的認定問題。當“經(jīng)驗”即“經(jīng)驗法則”也是刑法的“生命法則”，而“大數(shù)法則”包含且升華了“經(jīng)驗法則”，則本文對形式客觀說的“開始命題”提出“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”以作為其判斷標準。這里首先要指出的是，“類型化危險”是指構成要件行為作為法益侵害的行為類型所指向的危險，故其不同于所謂“緊迫的危險”，因為正如前文所論，“緊迫的危險”根本就不能被用來解釋抽象危險犯的犯罪著手問題，即其對犯罪著手問題存在著“解釋不全”的問題。接著要指出的是，這里之所以要在“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”中采用“形成”這一措辭，是因為犯罪預備行為也存在著法益危險的問題，只不過在犯罪預備階段，其法益危險只能用“萌芽”等詞來描述，其與“形成”還存在著“危險距離”。于是，“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”的基本主張或含義便是： 當立于“大數(shù)法則”即大多數(shù)人的“法常識”和“法感情”，如果行為人的行為已經(jīng)構成或形成了構成要件所類型化的法益危險，則可肯定行為人已經(jīng)進入犯罪著手。顯然，在“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”之中，“大數(shù)法則”——大多數(shù)人的“法常識”和“法感情”——是犯罪著手問題的判斷立場，其隱含著判斷主體和判斷標準，而“類型化危險形成”則是犯罪著手問題的判斷結論。于其中，實際進行犯罪著手認定的司法者(法官乃至人民陪審員)只不過是“大數(shù)法則”的“化身”而已。學者指出，在故意殺人罪中，舉槍瞄準和扣動扳機相比較，扣動扳機是完全符合故意殺人罪構成要件的行為。但無論在刑法理論還是實務中，舉槍瞄準屬于“著手”是毫無異議的事情，在大陸法系與英美法系也是如此。(34)見前注〔10〕，蘇宏峰文，第61—62頁?！昂翢o異議”和“也是如此”隱含著犯罪著手認定的“大數(shù)法則”。顯然，“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”回答了犯罪著手的評判主體、評判標準和評判對象。其中，評判主體即大多數(shù)人，且此大多數(shù)人可將陪審團成員或法官作為代表或代言人；評判標準，即包含且升華了“經(jīng)驗法則”而可將“法常識”和“法感情”作為樸素表達的“大數(shù)法則”本身；評判對象，即構成要件所類型化的法益狀態(tài)，而當成立犯罪著手時，則此法益狀態(tài)便已經(jīng)是危險形成狀態(tài)。于是，所謂類型化危險即構成要件所征表的法益侵害的緊迫危險，而類型化危險的形成即構成要件所征表的法益侵害緊迫危險性的形成。犯罪著手的認定問題，在實質(zhì)上直接牽扯出行為危險的問題。對于這里的危險的判斷，客觀危險說主張根據(jù)客觀的因果法則判斷危險的有無，而不能根據(jù)行為人或者一般人的觀念判斷危險的有無，(35)見前注〔1〕，張明楷書，第358頁。但自然界的因果法則重要還是人類的經(jīng)驗知識重要則存在疑問。(36)參見周光權： 《行為無價值論的中國展開》，法律出版社2015年版，第275頁。其實，自然界的因果法則與人類的經(jīng)驗知識并不矛盾，因為自然界的因果法則可以轉(zhuǎn)化為人類的經(jīng)驗知識，人類的經(jīng)驗知識可以包含自然界的因果法則。易言之，自然界的因果法則本來就是人類經(jīng)驗知識的對象。但如果上升到行為危險的判斷標準層面，則似乎應是人類的經(jīng)驗知識相對重要，因為行為危險的創(chuàng)設主體畢竟不是“自然界”而是“人”，且行為危險的判斷主體也不是“自然界”而是“人”。盡管實質(zhì)客觀說乃至實質(zhì)結果說存在這樣那樣的問題或疑問，但其主張聯(lián)系法益危險來確定犯罪著手在問題的方向上是值得肯定的，其問題主要在于將法益危險與構成要件人為相對立或相分離?！盎诖髷?shù)法則的類型化危險形成說”可以一并解答犯罪著手中的危險判斷問題包括判斷主體和判斷標準。而實質(zhì)客觀說的關鍵問題恰好在于： 其作為著手標準的法益侵害緊迫危險性脫逸了構成要件行為的征表性和節(jié)制性，從而存在著對罪刑法定原則和構成要件所對應的刑法形式理性的隱蔽背離。

西原春夫指出，“回答什么是符合構成要件的行為”等于“回答符合構成要件的行為就是這種行為”，這實際上是同義反復。(37)參見[日] 西原春夫： 《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第187頁?！盎诖髷?shù)法則的類型化危險形成說”能夠避免其“開始命題”的同義反復。有人指出，形式化的判斷標準并無邏輯問題。但是在回答究竟什么是開始構成要件的行為，形式化標準論的答案已處于論證循環(huán)的邏輯矛盾中，(38)參見劉博卿： 《實行行為著手研究》，吉林大學2016年博士學位論文，第37頁。正如以著手實行作為衡量基準并不存在邏輯問題，但出現(xiàn)邏輯循環(huán)論證的根源在于對著手實行進行表述時錯誤地采用其抽象含義作為判斷基準。(39)參見陳子平： 《刑法總論》(下)，元照出版有限公司2006年版，第13頁。由此，蘊含著評價對象和評價標準的“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”將使得形式客觀說避免“開始命題”的過度抽象性而使得著手的認定具有一種“實體性”。易言之，“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”能夠使得形式客觀說的“開始命題”不再停留于空洞抽象，且可避免同義反復或循環(huán)論證。

提出“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”，必須回應如下論斷，即試圖把著手這個原本屬于實踐判斷的問題做如同構成要件的抽象化處理，是試圖在構成要件規(guī)范內(nèi)尋找另一個規(guī)范要素，是從抽象中獲得另一個抽象，是方法論上的偏離。易言之，若把“著手”也變成觀念上的指導形象，也成為一種“定型”，則抽象的構成要件便無法作用于具體的犯罪事實。(40)見前注〔3〕，高艷東文，第117頁。如果只有將著手與構成要件行為相聯(lián)系才有實際意義，則構成要件的定型化色彩必然浸染到著手上，因為著手可以視為有別于犯罪預備的主觀不法與客觀不法雙重嚴重化的一種“征表定型”。學者指出，刑法分則條文定型性規(guī)定的構成要件類型只是提供了抽象的、定型化的價值基準，而構成要件符合性的判斷，則是以法定的構成要件為基準的具體的、實在的事實判斷。(41)見前注〔6〕，錢葉六書，第167頁。所謂構成要件符合性的判斷是“具體的、實在的事實判斷”，意味著著手的判斷是“具體的、實在的事實判斷”，正如刑法所規(guī)定的構成要件性行為雖然都是以抽象性行為的形式來表示的，但作為符合它的構成事實的行為都必須是具體性行為。(42)參見[日] 大塚仁： 《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第68頁。但當與具體犯罪相聯(lián)系，著手雖然有千姿百態(tài)的表現(xiàn)或具象，但這并非意味著著手不可以進行共性抽象，從而形成具有“定型性”色彩的概括。易言之，我們應把著手的標準問題與著手在具體犯罪中的認定問題予以區(qū)別，即應把著手的抽象與具象相區(qū)別，而不可用著手在具體犯罪中認定的多樣性和差異性來否定或抹殺著手的一般抽象性與概括性，正如犯罪構成可以分為抽象的犯罪構成與具體的犯罪構成?！盎诖髷?shù)法則的類型化危險形成說”不僅賦予形式客觀說的“開始命題”以實體內(nèi)容，也賦予犯罪著手的抽象性與一般性。

由于將形式客觀說本已做到的形式與實質(zhì)相結合變得更加有形和具體，故“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”不僅使得形式客觀說的“開始命題”不再空洞，更不再同義反復或循環(huán)論證，而且能夠從根本上提防主觀說以及美其名曰主客觀相統(tǒng)一(結合)說的“拼湊說”或“折中說”。

三、 特殊類型犯罪著手問題的具體解答

對特殊類型犯罪著手認定的解答，正是形式客觀說及其以“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”為標準的“開始命題”，能夠較好解決實際問題的有力體現(xiàn)。

(一) 結合犯著手的認定

學者指出，在結合犯中，行為人著手實行后罪時，才是結合犯的著手。(43)見前注〔1〕，張明楷書，第343頁。這里便引出了結合犯的著手問題。如果將學者們關于結合犯的認識結合起來，(44)見前注〔1〕，張明楷書，第466—467頁。則本文將結合犯劃分為兩種類型： 一是混合型結合犯，即“甲罪+乙罪=丙罪”的結合犯；二是加重型結合犯，即“甲罪+乙罪=加重的甲罪或乙罪”。學者是通過加重型結合犯的例子來論述結合犯的“著手”認定問題的。但學者也是承認“甲罪+乙罪=丙罪”這種典型的結合犯即本文所稱混合型結合犯的，故可推導出： 在學者看來，后罪的著手也是“甲罪+乙罪=丙罪”型結合犯的著手。為何學者將行為人開始實施后罪的構成要件行為即后罪的“著手”作為整個結合犯的著手呢？學者很可能存在著這樣的邏輯： 如果沒有后罪的著手，則前罪便無“對象”可結合。實際上，如果沒有后罪的著手，則只能說前罪沒有已經(jīng)進入實行狀態(tài)的犯罪可供結合，而不能斷然說沒有任何狀態(tài)的犯罪可供結合，因為當前罪實施完之后，可待結合的后罪雖然最終沒有得逞，但也可呈現(xiàn)預備狀態(tài)。例如，在實施拐賣犯罪的過程中，行為人準備好了“迷藥”欲強奸被拐賣婦女，但未及動手強奸就被制止或抓獲。當行為人進入了“著手”強奸以至得逞都按照拐賣婦女罪和強奸罪的結合犯對待且論以“加重的拐賣婦女罪”即拐賣婦女罪的加重犯，則總不能將行為人準備強奸而未及“著手”的情形論以拐賣婦女罪與強奸罪(預備)的數(shù)罪并罰吧？所謂“舉重以明輕”。在邏輯上，結合犯的著手雖然是其作為一個有機整體的著手，但也要在某個“部位”體現(xiàn)出來?；诒唤Y合的后罪也可以是處于預備狀態(tài)的犯罪，故該“部位”應是前罪，即前罪的“著手”就是結合犯的“著手”。將行為人在同一過程中先后實施的兩種以上不同性質(zhì)的犯罪構造成結合犯，其道理如同接力賽跑，難道一定要等到下一個隊員接過第一個隊員手中的接力棒，我們才能說接力賽開始嗎？實際上，將前罪的“著手”視為結合犯的“著手”并不影響因后罪未遂而將整個結合犯也認定為未遂。

將結合犯中前罪的著手作為整個結合犯自身的著手，其道理正如將復行為犯的手段行為的著手作為整個復行為犯自身的著手，如就搶劫罪而言，其手段行為的著手就是搶劫罪的著手，因為其手段行為已經(jīng)是其構成要件行為即實行行為的有機構成部分。

結合犯的前罪原本就是獨立的犯罪，故前罪的法益侵害緊迫危險性就是作為整體的結合犯的法益侵害緊迫危險，故形式客觀說的“開始命題”能夠“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”而將前罪的開始實施即著手作為結合犯的著手。

(二) 隔離犯著手的認定

乘乙出差之機，甲溜進乙的住宅且在乙的藥酒中投放了毒藥。根據(jù)形式客觀說，甲開始投放毒藥時就是殺人的“著手”。學者認為，雖然甲投放了毒藥，但只有在乙將要喝有毒藥酒時(“被利用者標準說”)，才是殺人的著手。再如，A為了殺害B，于2015年8月1日通過郵局將有毒食物從甲地寄給乙地的B，B于8月3日的中午收到但沒有打開郵件，8月6日中午B正要食用時發(fā)現(xiàn)異味而將有毒食物扔掉。形式客觀說會采取“寄送主義”，即A于8月1日寄送時就是殺人的“著手”，但這明顯使得“著手”提前。危險結果說既可能采取“到達主義”(8月3日中午為“著手”)，也可能采取“被利用者標準說”(8月6日中午為“著手”)。只有當B開始食用有毒食品時，才產(chǎn)生死亡的緊迫危險，故“被利用者標準說”是合適的。但在行為人以殺人的故意郵寄爆炸物之類等案件中，由于爆炸物有隨時爆炸的危險，故不能一概采取“到達主義”或“被利用者標準說”，應認為“寄送時”就是“著手”。(45)見前注〔1〕，張明楷書，第342—343頁。對于隔離犯的“著手”采用“被利用者標準說”是難經(jīng)推敲的，因為“被利用者標準說”實即“將要說”或“正要說”，且其將使得著手的“時空節(jié)點”游移不定。可見，“被利用者標準說”實際上是一個模糊的著手標準，況且誰有權威來認定法益侵害的“緊迫危險”之前的幾時幾刻是“著手”。實際上，就連“被利用者標準說”本身也是莫衷一是的，即其在“藥酒案”中采用“將要喝”來表述緊迫危險的形成時間，而其在“郵寄有毒食品案”中則采用“開始食用”而非“將要食用”來表述法益緊迫危險的形成時間。同時，“被利用者標準說”忽略了最為基本的一點：“著手”最終只能是行為人的行為展現(xiàn)，而“被利用者標準說”則將考察“著手”的基點轉(zhuǎn)移到被害人身上。易言之，著手本來是行為人的行為，而學者則把著手“演繹”成被害人的行為，亦即由被害人的行為舉止來決定犯罪著手的成立時點。至于行為人以殺人的故意郵寄爆炸物之類等案件，應認為“寄送時”就是著手，這無疑是入情入理入法的。但郵寄有毒食物，就不會發(fā)生郵件中途被非法截留，從而導致其他人食用中毒身亡的事件嗎？于是，假借郵寄爆炸物來殺人的犯罪著手應采取“寄送說”或“寄送主義”，并不能反證郵寄有毒食物來殺人的犯罪“著手”就應采取“被利用者標準說”。作為隔離犯著手的學說，“到達說”或“到達主義”同樣具有模糊性和不確定性，并且容易與“被利用者標準說”難解難分，如有毒食物剛寄到被害人手里，被害人在收貨現(xiàn)場就迫不及待地打開食用。

從概念邏輯上，隔離犯應該包括隔地犯和隔時犯。前述郵寄有毒食物的例子，即屬于隔地犯；前述在藥酒中投放毒藥的例子，即屬于隔時犯。隔地犯的著手問題會被帶到或影射到隔時犯中來。例如，行為人在正在建設的鐵路下面埋藏定時炸彈，準備在鐵路開通之后引爆。但在鐵路建成之前，定時炸彈因浸入雨水而失靈。在這種情況下，根據(jù)傳統(tǒng)理論，埋藏定時炸彈的行為就是著手，故對行為人以破壞交通設施罪的未遂處罰，但問題在于在行為人埋藏炸彈之時并不存在“交通設施”。(46)參見陳文昊、郭自力： 《著手的剝離與重建： 英美法系的類型化視角》，載《行政與法》2016年第7期，第93頁。按照前述“到達說”甚或“被利用者標準說”，鐵路竣工甚或開通才是前例中破壞交通設施罪的著手，但這顯然是把鐵路竣工甚或開通這樣的非屬于行為人的事態(tài)作為犯罪的著手，而背離了犯罪著手應是“行為人的行為”這一最起碼的常識。仍就前述埋藏定時炸彈的例子而言，如果行為人的目的不是破壞鐵路設施，而是破壞火車即交通工具，則難道火車駛出車站甚或駛近爆炸地點的“狀態(tài)”才是破壞交通工具罪的著手？或曰難道是火車司機的駕駛行為才是破壞交通工具罪的著手？

更為重要的是，凡構成要件行為皆屬于法定實行行為類型。而法定實行行為類型即構成要件行為，都是具有法益緊迫危險的行為類型。于是，法定實行行為類型即構成要件行為一旦被“開啟”即“著手”，就應推定此“開啟”即“著手”已經(jīng)招致了“緊迫的法益危險”即法益侵害的“緊迫危險性”，而不論構成要件行為即實行行為被“開啟”后，行為過程是短瞬完結，還是“山重水復”，因為構成要件行為的“法定化”對其自身在現(xiàn)實生活中如何展開并不關心，畢竟刑法的犯罪規(guī)定只能具有“樣本性”和概括性。因此，無論是“被利用者標準說”，還是“到達說”，最終都存在著對罪刑法定原則的“隱蔽背離”。正如學者指出，就這類隔離犯通過“被利用者標準說”認定著手時，可以溯及性地認定起初的寄送行為是實行行為，于是實行行為在著手之前。但若行為人寄送毒藥后，并沒有到達被害人手中，被害人并沒有利用，則不能認定故意殺人罪的著手。此時，也沒有必要將先前的寄送行為認定為實行行為。(47)見前注〔1〕，張明楷書，第343頁。所謂實行行為在“著手”之前，意味著否定了實行行為即構成要件行為作為“法益緊迫危險行為”的刑法定型性；而根據(jù)毒藥是否為被害人所“利用”來認定同一種行為是否實行行為，同樣意味著否定了構成要件行為即實行行為的刑法定型性?？傊暗竭_說”與“被利用者標準說”最終背離罪刑法定原則，從而“著手”的認定實質(zhì)上變得“飄忽不定”。實際上，當行為人寄送毒藥之后，毒藥的運輸流轉(zhuǎn)以及被害人接收“郵件”或“貨物”等環(huán)節(jié)都屬于已經(jīng)開始或?qū)嵤┑臉嫵梢袨榈摹白匀谎由臁?。由于這一“自然延伸”過程可能因案而“曲折”，故“到達說”或“被利用者標準說”將使得著手的標準變得很隨意或不確定，而不確定的標準等于沒有標準。“到達說”或“被利用者標準說”可以歸屬于實質(zhì)客觀說。其中，“被利用者標準說”即結果說，是典型的客觀主義立場，其對法益的保護往往是過于遲緩或推遲的。“到達說”或“被利用者標準說”均認為，毒藥雖然寄送出來，但在中途會發(fā)生行為人意想不到的各種事項，而這些事項使得法益侵害的緊迫危險未必能夠形成，故要等到“到達”或“被害人利用”再說，但正如發(fā)射遠程導彈，難道只有導彈接近目標才能說發(fā)射導彈的行為具有“緊迫的攻擊性”？對于隔離犯包括隔地犯和隔時犯，“時空因素”并不影響構成要件行為對法益侵害緊迫危險性的類型化表征作用。

犯罪著手只能將行為人的行為作為認定對象，而隔離犯的“時空曲折性”只是隔離犯著手的“時空環(huán)境”，故形式客觀說的“開始命題”能夠“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”而將符合構成要件定型性的行為開始作為隔離犯的著手。在隔離犯的著手認定上，實質(zhì)客觀說已經(jīng)丟掉了問題的“規(guī)范性”與“教義性”，從而迷失在問題的“現(xiàn)象性”乃至“物理性”之中。

(三) 徐行犯著手的認定

例如，A為了使B體內(nèi)積累毒素而死亡，打算向B的食物中投放毒藥四次。在前述例子中，如果A第一次投毒行為就有致人死亡的緊迫危險，就應認定第一次投毒時已經(jīng)是殺人的“著手”；若第一次只是投放了微量毒藥，不足以致人死亡，則不能認定為“著手”，故需要判斷第二次投毒行為的危險性，然后得出妥當結論。(48)見前注〔1〕，張明楷書，第343—344頁。對于前述例子，學者對“著手”的認定值得商榷，而前述例子所引發(fā)的犯罪著手問題，就是徐行犯的著手問題。犯罪目的的同一性和行為舉動的反復性或重復性，分別是徐行犯的主客觀特征。“量變引起質(zhì)變”是徐行犯法益侵害緊迫危險性形成的必然途徑所在，也是行為人犯罪目的實現(xiàn)的客觀規(guī)律所在，而行為舉動的反復性或重復性正是行為人在集聚“量變”。由于沒有“量變”就沒有“質(zhì)變”，而每一次“量”的增加，哪怕僅是一點點，都為“量變”所不可缺少，故第一次為“量變”做出“量”的貢獻的行為舉動，就是法益侵害緊迫危險性的“功臣”一分子，從而構成實行行為即構成要件行為的開始，亦即成立徐行犯的“著手”。在徐行犯的“量變引起質(zhì)變”發(fā)展進程中，“質(zhì)變”對應著徐行犯的犯罪既遂，徐行犯的法益侵害緊迫危險狀態(tài)是形成于“質(zhì)變”之前的“量變”集聚或積累之中，而“量變”集聚或積累不能缺少每一次“量”的增加。因此，當這里的“每一次”包括“第一次”，而“量變”總集聚或總積累在引起“質(zhì)變”之前最近距離地對應著徐行犯的犯罪未遂，則“第一次”的行為舉動應視為徐行犯的構成要件行為即實行行為的開始，即應視為徐行犯的著手。第一次行為舉動之于徐行犯“著手”的作用和意義，相當于1分之于及格分60分的作用和意義。前述道理，同樣適用于徐行犯的第一個或第一次行為舉動之于徐行犯著手的認定。如果不采用或肯定前述認識，而是要考察每一次舉動是否具有法益侵害的緊迫危險性以認定徐行犯的著手，則很可能是“作繭自縛”： 徐行犯的舉動反復或重復次數(shù)可以很多。于是，行為人的舉動到底反復或重復了多少次，又到底是哪一次才形成或產(chǎn)生了法益侵害的緊迫危險性，便直接引發(fā)“證明難”的問題。況且，即便當認定了第二次以后的某一次舉動形成或產(chǎn)生了法益侵害的緊迫危險性，但其中也有某一次的前一次甚或前幾次的“功勞”，為何僅把某一次舉動認定為徐行犯的著手呢？因此，徐行犯的第一次行為舉動便應視為徐行犯的著手，即“開啟”了徐行犯的構成要件行為，而第二次以后的行為舉動便是對第一次舉動所對應的著手的繼往開來，亦即實行行為的時空延伸。

從犯罪規(guī)律上，徐行犯是“量變引起質(zhì)變”的犯罪，而“質(zhì)變”意味著犯罪既遂。因此，形式客觀說的“開始命題”能夠“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”而得出做出第一個“量的貢獻”的行為舉動便是徐行犯的著手。

(四) 原因自由行為型犯罪著手的認定

對于原因自由行為型犯罪的著手問題，正如前文所論及，將著手與實行行為相割裂的屬于實質(zhì)客觀說的“分離論”，通過將實行行為的時點向前拉伸即在所謂“寬泛的意義上”，而將“原因行為”的著手作為原因自由行為型犯罪的著手。“分離論”的前述做法是礙于“責任與行為同在原則”。具言之，“責任與行為同在原則”包含著“責任與著手同在”，但由于行為人在實施“結果行為”時已經(jīng)喪失刑事責任能力，故不能將“結果行為”的開始實施即著手作為原因自由行為型犯罪的著手，而只能將“原因行為”的開始實施作為其著手。實際上，即便行為人在實施“結果行為”時已經(jīng)喪失了刑事責任能力，但“結果行為”本身是在行為人此前即實施“原因行為”時的“犯罪計劃”亦即其自由意志的設定之內(nèi)，從而“結果行為”逆向體現(xiàn)著行為人的刑事責任能力，故“結果行為”的開始實施應“規(guī)范地”推定為行為人仍然具有刑事責任能力。易言之，在原因自由行為型犯罪的場合，我們應將“原因行為”和“結果行為”合成一個“意志整體”和“責任整體”。這樣，將“結果行為”的開始實施作為原因自由行為型犯罪的著手，便不存在“責任與行為同在原則”這一障礙。易言之，“結果行為”的開始實施即“結果行為”的著手構成原因自由行為型犯罪的著手，是“適格”的。另外，當行為人實施“結果行為”時，因行為人已經(jīng)陷入無刑事責任能力狀態(tài)，我們可將原因自由行為型犯罪視為一種間接正犯，即“原因行為”的行為人將“結果行為”的行為人作為自己實現(xiàn)犯罪目的之工具。而間接正犯的“著手”認定應采取“被利用者行為說”(49)見前注〔1〕，張明楷書，第343頁。，即被利用者開始實施符合構成要件的行為就是間接正犯的“著手”。此時，原因自由行為的“著手”問題又得到另一個視角的論證，且結論是：“結果行為”的“著手”就是原因自由行為的“著手”。對于“借酒殺人”這樣的原因自由行為型犯罪，有人指出，如果將著手鎖定為殺人的行為，無異于背離責任與行為必須同時存在的“同時性原則”，因為行為人在殺人的時候并不具備責任能力。相反，如果將喝酒的行為確定為著手，又會面臨處罰過寬的問題。(50)見前注〔46〕，陳文昊等文，第92頁。顯然，前述論斷沒有將原因自由行為型犯罪作為一個“意志整體”和“責任整體”來對待，而是將之予以肢解，從而人為構造了“行為”與“責任”的“相互分離”，以至于最終構造了原因自由行為的著手問題的麻煩或“自尋煩惱”?；凇耙庵菊w”和“責任整體”的觀念，在行為人明知自己會夢游殺人，為了殺死仇人甲而與之同睡，結果行為人在夢游中殺死了甲這一例子中，故意殺人罪的著手并非行為人與甲開始同睡的行為，而是夢游中開始殺人的行為。但是，既然應將原因自由行為型犯罪作為一個“意志整體”和“責任整體”來對待，則為何“原因行為”的開始實施就不“適格”于原因自由行為型犯罪的著手呢？原因在于： 無論是從主觀上，還是從客觀上，“原因行為”之于“結果行為”都具有“做準備”的性質(zhì)和功效，而直接產(chǎn)生最終危害結果的并非“原因行為”而是“結果行為”，亦即“結果行為”具有法益侵害的緊迫危險性，故將“結果行為”的開始實施即“結果行為”的“著手”作為原因自由行為的“著手”，顯得相對為妥。易言之，“原因行為”距離最終結果較遠，而“結果行為”緊緊貼近最終結果，故將“結果行為”的“著手”作為原因自由行為的“著手”符合原因自由行為型犯罪的發(fā)展進程。另外，原因自由行為類型犯罪中的原因行為本身，通常是不具有刑事可罰性的一般違法行為，例如吸毒或具有合法性質(zhì)的生活行為如飲酒，故將原因行為的開始實施作為犯罪著手有悖刑法的謙抑性。

由于“原因行為”在原因自由行為型犯罪中具有類似于“預備犯”的性質(zhì)與功效，即其距離最終實害結果較遠，再加上“原因行為”本身通常只具有一般違法性(吸毒)或生活正當性(飲酒)，故形式客觀說的“開始命題”能夠“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”而得出“結果行為”的著手即原因自由行為類型犯罪的著手。

當形式客觀說的“開始命題”通過“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”這一判斷標準對結合犯等特殊類型犯罪的著手問題，能夠做出符合經(jīng)驗法則和生活常理的解答，則以“基于大數(shù)法則的類型化危險形成說”作為其“開始命題”判斷標準的形式客觀說，便顯示其實踐意義所在。

結 語

犯罪著手認定到底應采何種學說，以及在何種學說下采何種標準，應本著犯罪著手的事實真相，應本著實踐問題的“一致性”穩(wěn)妥解決，更應觀照罪刑法定原則，而切不可莫衷一是或飄忽不定，以至于脫離學說和標準，甚至走向自己的反面。立于問題的理論邏輯和實踐效用，關于犯罪著手的形式客觀說是本文所堅持和倡導的學說。