監(jiān)察調查中非法證據排除的困惑及其解決

陳 偉，鄔雨岑

（西南政法大學，重慶 401120）

一、問題的提出

非法證據排除作為實現刑事法治公正的關鍵一環(huán)，在監(jiān)察調查案件中應該被予以明確化、精細化，不能以粗放的思維概括規(guī)定之。2017年6月27日，兩院三部聯合頒布了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排除非法證據規(guī)定》），其對刑事案件辦理過程中排除非法證據時出現的爭議性問題進行了明確性規(guī)定，為刑事案件中非法證據排除規(guī)則的規(guī)范性施行奠定了夯實根基?！侗O(jiān)察法》頒布以后，第33條明確規(guī)定“以非法方法獲取的證據應當依法予以排除”，其作為監(jiān)察調查過程中排除證據成果的方式來盡可能減少甚至遏止非法取證行為發(fā)生的規(guī)則引起了學界關注，鑒于《監(jiān)察法》中對于監(jiān)察調查證據可否適用《排除非法證據規(guī)定》和《刑事訴訟法》的詳細規(guī)定不明晰，故監(jiān)察調查過程中排除非法證據的運行等機制仍有較大深入探討余地。學界對于監(jiān)察調查過程中非法證據排除制度展開了初步性研究，例如，有學者從學理上對制度產生的疑惑及走向進行反思。［1］也有些學者從“調查中心主義”導致排除非法證據困境、與刑事訴訟對接的嚴重缺失、與《排除非法證據規(guī)定》銜接適用等提出操作建議。［2］還有學者以比較法視野重新審視監(jiān)察調查中的非法證據排除制度，對這一具有中國特色的監(jiān)察制度的運行機制進行重新建構。［3］但是，當前的這些研究仍然不夠，亟待我們更加深入和全面的學術探究。

就刑事訴訟中的證據理論而言，針對非法證據排除的學說主要有憲法權利保障說、公權違法行為組織說等，其根源都源自程序正義、司法公信力等理論根據。一言以蔽之，不將非法證據認定為定案證據，本質原因不是其“不真實性”，而是因為非法證據本身的瑕疵掩蓋了其證明事實的資格和能力。故而，“非法證據”系證據規(guī)則層面上的評價問題，《監(jiān)察法》已設立適用非法證據排除這一規(guī)則必然適用的法律依據。因此在監(jiān)察調查過程中的采用非法證據排除規(guī)則是《監(jiān)察法》的應然之義。從規(guī)范監(jiān)察權的角度上分析，監(jiān)察機關作為新時代反腐治理的專門機關，切實履行著對公職人員權力濫用的監(jiān)督、調查、處置的職能，實現高效反腐的目標離不開其強大的職能運行體制。但是，監(jiān)察職能的運行過程必須緊隨國家法治化的腳步，由于該職能行使依賴于高度獨立的組織架構與權力支撐的體系，監(jiān)察調查活動中的規(guī)范行使一直頗受公眾關注?；诖?，也決定了監(jiān)察調查的證據收集需要結合非法證據排除制度予以審視，從而實現監(jiān)察權的合法正當運行。

從法治化視角來說，非法證據排除適用于監(jiān)察調查案件的全過程是無可爭議的。然而，當前無論是立法機關、司法機關還是理論研究者，對監(jiān)察機關調查案件中“如何具體適用非法證據排除”這一關鍵問題沒有給予應有的關注，涉及非法證據排除的研究多囿于監(jiān)察調查案件辦理的后續(xù)程序中，即桎梏于刑事訴訟法的視野之中。監(jiān)察調查針對的是職務違法和職務犯罪案件，在“集中統一、權威高效”行使監(jiān)察權的監(jiān)察全覆蓋過程中，不可或缺地需要取證手段和過程的合法化，從而保障被調查人的正當權益。尤其是針對其中的職務犯罪調查案件，案件移送審查起訴而自動進入后續(xù)訴訟環(huán)節(jié)，但是這不能說明移送至刑事訴訟階段的證據是完全合法的證據，如何高效排除非法證據同樣是焦點問題。除此之外，對職務違法案件是否適用非法證據排除、職務違法與職務犯罪適用的標準是否應有所區(qū)分，在監(jiān)察機關統轄調查權的前提下應直接作出回應。從中可見，由于非法證據排除規(guī)則的理論價值與實踐意義不可小覷，因而在監(jiān)察體制改革實踐及未來的制度細化中仍有深入探討的必要。

二、監(jiān)察機關調查案件非法證據排除的困境

（一）非法證據排除的適用缺乏貫通性

《刑事訴訟法》第56條中第2款規(guī)定如下：應當依法予以排除在偵查、審查起訴、審判階段中發(fā)現的非法證據，其不得作為起訴意見、起訴決定以及判決的依據。在刑事案件處理的過程中，非法證據排除的效果不僅影響訴訟程序的順暢與否，更影響著案件的實體效果。就普通刑事案件而言，無論是在偵查、審查起訴還是審判階段，非法證據的成功排除對于案件的影響具有舉足輕重的意義，犯罪嫌疑人、被告人會因此面臨著證據不足不立案、不起訴、輕罪或者無罪的結果。非法證據排除應當貫穿于刑事訴訟全過程，故在監(jiān)察機關調查過程中也應一般無二。

監(jiān)察機關對于在公職人員職務違法犯罪案件中非法獲取的證據，其排除流程也應該一直追及到調查階段，將其納入非法證據排除規(guī)則體系之內才能更加體現監(jiān)察機關對“非法證據”這一沉疴積弊的正視，這對于監(jiān)察機關在審查起訴之前階段正當取證具有關鍵的指引、督促和促進作用。有學者指出，排除非法證據作為普通刑事司法的實踐運行規(guī)范，從性質上說屬于一項司法制度，但監(jiān)察機關并非司法機關的組成部分，監(jiān)察調查中非法證據排除的性質也不甚明確。［4］

因此，在監(jiān)察機關調查案件的全過程中貫通執(zhí)行非法證據排除規(guī)則具有現實的困難性。首先，監(jiān)察機關在公職人員職務違法犯罪案件中，其調查權集中表現為追求精準打擊貪腐以及全力收集證據，因而需要進一步厘清《監(jiān)察法》條文中排除非法證據的規(guī)定與其職權行使的關系。其次，當前監(jiān)察機關除了可以調查職務違法案件，還代行了之前由檢察機關執(zhí)行的職務犯罪偵查權，這也導致了監(jiān)察機關在排除非法證據過程中缺少檢察機關的外部監(jiān)督力量。［5］最后，如果監(jiān)察調查過程中非法證據排除過于滯后，必然帶來監(jiān)察資源與司法資源的更多投入。即便不在調查階段執(zhí)行非法證據排除規(guī)則，當案件進入到審查起訴或者審判階段，因為適用非法證據排除而導致案件不符合起訴或者審判條件為由而另行補充調查，這種做法仍然不利于刑事案件的效率價值與權利保障的雙重實現。

（二）非法手段取得證據的外部監(jiān)督不足

監(jiān)察留置措施被明確規(guī)定于《監(jiān)察法》第四章的“監(jiān)察權限”中，并且在《刑事訴訟法》修訂后的強制措施一章中并沒有此內容，因此留置措施系監(jiān)察機關的專屬性調查手段。留置作為針對留置對象的人身自由措施，在留置過程中對人身自由的限制與逮捕等強制措施具有同效性，但是其權利保障程度卻低于逮捕。在推進國家監(jiān)察全覆蓋的實踐活動中，盡管在留置措施期間監(jiān)察人員對被調查人員權利保障的要求一直較高，但是需要排除非法證據的情形卻依然存在?！杜懦欠ㄗC據規(guī)定》在之前非法證據排除制度中新增了規(guī)定，即“以非法限制人身自由的方式獲取的供述予以排除”，這是貫徹人權保障的新發(fā)展?？傮w而言，這項規(guī)定系非法證據排除的概括性和邊緣性條文，因為該規(guī)定相比其他內容的排非規(guī)定并不完全一樣。對于普通刑事案件，非法證據排除主要適用的是刑訊逼供、暴力恐嚇等非法取證的行為，但是非法限制人身自由并不是常規(guī)意義上的非法手段?；诖耍摋l款在實踐中運用次數較少，故仍處于非法證據排除規(guī)則的邊緣地帶。［6］然而，這項排非規(guī)則在規(guī)范體系中的邊緣化和在實踐中的“遇冷”并非意味著其不重要。與之相反，這項規(guī)定是以人身自由保障為基礎的排除非法證據規(guī)則，在監(jiān)察體制改革的深入推進中將其徹底貫徹，有利于促進人權保障價值的積極實現，有利于優(yōu)化監(jiān)察法治的規(guī)范體系及其實踐運行，其重要性不可小覷。

內在邏輯在于，若監(jiān)察機關未嚴格按照《監(jiān)察法》要求的留置條件與程序要求就適用留置措施，則極有可能構成非法限制人身自由，故在留置期間獲得的供述屬于非法證據，應當進行排除。對于非法留置是否屬于非法限制人身自由的方式，以及在非法留置過程中取得的供述是否屬于非法證據仍存在一定的爭議性。［7］此外，由于留置決定是由監(jiān)察機關通過內部審批而做出，雖然經過集體決定、上一級批準，但是審批的過程仍然屬于內部審查，缺乏外部的制約，雖然內部審查具有一定監(jiān)督制約的特性，但是終究屬于同體監(jiān)督的范疇，加之對決策者素質的依賴性較強，因此監(jiān)察留置措施審查缺乏外部監(jiān)督同樣是監(jiān)察機關調查過程中適用非法證據排除規(guī)則時需要重點關注和側重之處。

（三）“非法證據”的規(guī)則內涵具有模糊性

何謂“非法證據”，其涵義界定是適用非法證據排除規(guī)則亟待解決的問題。《監(jiān)察法》第33條和第40條規(guī)定，非法方式是指采用引誘、威脅、欺騙、侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰等手段，但是與《刑事訴訟法》相比，其中并沒有使用“暴力”“刑訊逼供”“難以忍受的痛苦”等對非法證據的限定，進而帶來監(jiān)察調查非法證據認定的不明確性。［8］通過比對法條可以發(fā)現，《監(jiān)察法》對于非法證據采取列舉式的方式進行闡述，而《刑事訴訟法》是采取概括加列舉的方式進行規(guī)定的。不同的規(guī)定方式會帶來不同的內涵理解，列舉式規(guī)定中的非法形式雖然清晰明了，但是在面對職務違法犯罪調查證據的多樣手段時缺乏靈活性。如果在調查過程中存在未被列舉的方式，就會引發(fā)能否適用排除非法證據規(guī)則的爭議，如變相拘禁被調查人獲取證據的方式雖未列舉于規(guī)定之中，但也嚴重危及了被調查人的人身自由及安全。［9］此外，監(jiān)察機關調查的是公職人員職務違法犯罪案件，一方面，案件本身的隱蔽性會導致案件事實難以及時發(fā)現，另一方面，證據收集的復雜性會導致案件事實難以完全還原。因此應當清晰界定非法證據，否則在實踐中非法證據排除規(guī)則的適用必將遭遇不暢，無法發(fā)揮其應有的功能作用。監(jiān)察機關調查的犯罪案件會依次進入審查起訴與審判階段，如果案件中存在非法證據，往往會導致后續(xù)刑事訴訟活動的程序推進受阻，甚至會因為證據不足而需要補充調查，既影響監(jiān)察機關的法治形象，又帶來資源的過多投入。為解決這一問題，應當對監(jiān)察法中非法證據的內涵做出進一步明確界定，既讓監(jiān)察機關明確知曉非法手段的界限所在，同時又保證監(jiān)察權的規(guī)范有效行使。

在監(jiān)察機關的案件辦理中，職務犯罪的調查往往依賴言詞證據，無論是隱蔽性較強且私下進行利益輸送的賄賂犯罪，還是貪污行為所必需的主觀要件“非法占有目的”，基于構成要件的充足性均需要口供等證據的支持，此時非法收集此類證據的情形依然客觀存在。但是《監(jiān)察法》第40條規(guī)定的“嚴禁”的涵義是指“以引誘、威脅、欺騙及其他非法方式收集證據”，并未提及“刑訊逼供”的內容，而且“其他非法方式”并不明確；后半段中“嚴禁打罵、侮辱、虐待、體罰以及變相體罰犯罪嫌疑人員和被調查人”并未直接明確涉及證據的收集活動，本段嚴禁方式中的“變相”內涵為何、其與《監(jiān)察法》前文的“非法方法”之間的關系也有待進一步明確。［10］

（四）職務違法案件的非法證據排除不明確

《監(jiān)察法》第33條已經為公職人員職務犯罪案件適用非法證據排除提供了法條支撐，明確規(guī)定非法收集的證據不能作為案件處置的根據，但是對公職人員職務違法案件能否一概適用非法證據排除并無明確規(guī)定。在十九大的報告中習近平總書記明確指出：“深化國家監(jiān)察體制改革，將試點工作在全國推開，組建國家、省、市、縣監(jiān)察委員會，同黨的紀律檢查機關合署辦公，實現對所有行使公權力的公職人員監(jiān)察全覆蓋?！痹诒O(jiān)察全覆蓋的實踐運行中，監(jiān)察機關統轄調查職務違法與職務犯罪的案件，從現有監(jiān)察法第33條的規(guī)定來看，由于第1款中的“刑事訴訟”與第2款中的“刑事審判”，似乎監(jiān)察調查中的非法證據排除僅限于職務犯罪調查的案件之中。直白地說，監(jiān)察調查的職務違法案件是否適用于非法證據排除規(guī)則，在現有《監(jiān)察法》之中不甚清楚。

監(jiān)察機關對于公職人員職務違法案件的調查處置權具有專屬性，此類案件不會進入審查起訴、審判等環(huán)節(jié)，檢察機關、法院沒有機會進行程序審查和實體處置，因此對于職務違法案件的非法證據排除只能在監(jiān)察機關的權力運行階段進行。實際上，監(jiān)察機關調查職務違法案件的數量要遠多于職務犯罪案件，相比職務犯罪案件中的被調查人需要經過法庭審判才可定罪判決，監(jiān)察機關在調查職務違法案件之后具有實質處置權，因此對職務違法案件的非法證據排除更具有舉足輕重的價值和意義。

就目前來看，對職務違法的公職人員作出政務處分的主要依據是《政務處分法》，然而，前述的規(guī)范性法律文件并未對排除非法證據做出具體明確的規(guī)定。《政務處分法》第5條的規(guī)定僅是原則性的表述，雖然要求程序合法、手續(xù)完備，但是并沒有說明對于違法收集證據的行為如何處理，而僅僅是在第57條規(guī)定，對于證據不足的應當重新做出決定，以及第63條第3項規(guī)定，對被調查人或者涉案人員逼供、誘供，或者采取打罵、虐待、侮辱、體罰或者變相體罰等方式的，應當對此具有責任的領導和直接責任人員依法給予處理，但并未對何為非法證據給出明確定義，更沒有對非法證據是否予以排除做出專門規(guī)定。

從《政務處分法》可以看出，目前我國對于職務違法案件的調查需要遵守的規(guī)范僅僅只有原則性內容，而缺乏何為非法證據的明確定義和如何處理非法證據的清晰規(guī)定。并且也沒有條文規(guī)定在調查過程中被調查人可以申請非法證據排除。因此，如果監(jiān)察機關不主動對自行收集的證據進行非法證據與否的審查，加之難以介入外部監(jiān)督主體，則非法證據排除的效果往往在違法案件中難以實現。實際上，一旦在監(jiān)察調查過程中依照非法手段獲取的證據進行處置，即便被調查人之后的處罰決定被撤銷，相關權益也難以得到徹底恢復。因此，如果不將非法證據排除規(guī)則的適用輻射至職務違法案件，就不能使職務違法案件中的被調查人獲得實質意義上的非法證據排除效果，監(jiān)察法治的規(guī)范運行難以直接實現。

三、監(jiān)察調查案件非法證據排除的困境成因

（一）監(jiān)察機關的調查權定性模糊

在監(jiān)察體制改革中行使公職人員職務違法犯罪調查權的機關是監(jiān)察機關，由于監(jiān)察機關與紀檢機關合署辦公的模式有其特殊性，因而其調查權的性質有待進一步考究?！侗O(jiān)察法》第3條規(guī)定了監(jiān)察機關是負責執(zhí)行國家監(jiān)察職能的專門責任機關，并且在監(jiān)察體制改革實踐中明確了監(jiān)察機關的性質是不同于行政機關、司法機關的政治機關。［11］《監(jiān)察法》第11條規(guī)定了監(jiān)察機關的專門職責是進行處置、監(jiān)督以及調查，故而，調查權作為其“子權力”的行使對象是職務違法與職務犯罪行為的公職人員。調查權表現為被調查人違法或者犯罪行為的證據收集，它是監(jiān)察機關獲取和審查證據的法定權利來源。［12］調查權與監(jiān)察機關的性質應該有所差異，調查權的性質在《監(jiān)察法》出臺以后一直為學界所討論，但對其始終存在定位模糊的問題。馬懷德教授認為，調查權與偵查權不同，不具有司法權的屬性，它是以“第四權”形式存在的權利；［13］秦前紅教授認為，監(jiān)察機關的專屬調查權具有雙重屬性，是行政調查權與刑事偵查權的結合產物；［14］李建偉教授則認為，監(jiān)察機關的調查權即使形式上穿著行政性質的外衣，但是本質上仍屬于刑事偵查權。［15］

在紀檢監(jiān)察體制改革的背景下，監(jiān)察機關在啟動調查權時要特別注意“在黨章、黨規(guī)黨紀、信念理想宗旨的指引下進行被調查人的思想政治工作，靠組織的關懷感化被調查人……而不僅僅是收集證據，查明犯罪事實”。［16］實際上，透過《監(jiān)察法》的條文不難看出，監(jiān)察機關對職務犯罪案件的調查與偵查具有同質性，例如調查內容、強制措施等。但是由于相關法律條文對于監(jiān)察機關調查權并未清晰界定，對于非法證據排除規(guī)則是否遵從《刑事訴訟法》、是否適用嚴格排非規(guī)定就存在極大的疑惑。因為若監(jiān)察機關的調查權與司法偵查權具有完全迥異的性質，則自然可以避開《刑事訴訟法》中的非法證據規(guī)則，從而另行開辟非法證據排除的新路徑。

監(jiān)察體制改革推進到當下，監(jiān)察機關專責反腐的優(yōu)越性已經可見一斑。筆者認為，當下需要處理的是監(jiān)察實效與監(jiān)察法治的關系，其中的必要之舉在于實現監(jiān)察調查取證方式的合法性與有效性，妥當消除來自社會層面的關注與疑慮。通過前述調查權的性質分析得以洞見癥結，解決問題的關鍵在于認可監(jiān)察機關職務犯罪調查權的司法屬性，從而將非法證據排除實質內置于監(jiān)察機關的調查中去，正視監(jiān)察體制改革過程中檢察機關、審判機關對證據審查的權能影響。承認監(jiān)察機關職務犯罪調查權的司法性質，從而在審查起訴、刑事審判過程中明確監(jiān)察機關移送案件非法證據排除的規(guī)則一體遵守，以實現程序和實體的公正。

（二）監(jiān)察機關調查的職權特性突出

在普通刑事訴訟案件中，不僅在審查起訴、審判過程中犯罪嫌疑人、被告人能夠獲得辯護人的幫助，而且在偵查過程中被偵查人在接受第一次詢問或者被實行強制措施之日起可以會見律師。然而，被調查人的有效法律幫助權在監(jiān)察機關調查過程中卻未得到同等的充分保障，［17］尤其是如何申請非法證據排除仍是空白，完善透明的調查機制尚未得以確立。因而，在監(jiān)察調查過程中，被調查人的法律幫助權問題依然懸而未決。

公職人員職務違法犯罪案件具有一定的特殊性，但其與普通職務犯罪的犯罪特征相比并無較大不同，因此監(jiān)察機關對于職務犯罪證據的收集難度仍舊很大，通過非法手段獲取證據的法律效力問題需要正視。監(jiān)察體制改革要不斷深入推進下去，其中必不可少地需要全面堅持習近平法治思想，并踐行全面依法治國與全面從嚴治黨。

《監(jiān)察法》第22條規(guī)定了對公職人員職務犯罪被調查人可以采取留置措施，此種監(jiān)察措施較《刑事訴訟法》中的刑事強制措施密閉性更強、時間更長。［18］基于此，這在源頭上仍有非法獲取證據的現實可能性，故而使得監(jiān)察機關調查中的非法證據排除規(guī)則不容遮蔽。［19］在監(jiān)察調查過程中，當被調查人處于被留置狀態(tài)，對于非法證據的材料或者線索無法自行收集，此時監(jiān)察機關的權力特性體現得較為突出，從而對被調查人的權利保障可能有所疏忽。監(jiān)察機關的調查權屬于法定的職權，但是該職權行使并不是單一性的價值，在要求權力規(guī)范行使的背后往往存在權利保障的現實性。從根本上而言，若過多強調監(jiān)察機關的職能特性，勢必會影響到取證方式的合法性與非法證據排除規(guī)則的適用。

（三）監(jiān)察法與關聯規(guī)范的銜接有待深入

《監(jiān)察法》中部分排除非法證據的規(guī)定，較《刑事訴訟法》的已有規(guī)定更為簡略，也欠缺實際操作性和細致性?！侗O(jiān)察法》對監(jiān)察機關收集證據手段的規(guī)定為“在固定、收集、運用、審查證據時，應當和刑事審判對證據的要求和標準相一致”。所以，監(jiān)察機關的證據獲取規(guī)則（包含非法證據排除的規(guī)則）應當與檢察機關、審判機關對證據的審查適用保持一致，這是《監(jiān)察法》同《刑事訴訟法》相承接的應然之義。［20］依據《刑事訴訟法》《關于適用刑事訴訟法的解釋》以及《排除非法證據規(guī)定》，刑事訴訟的所有參與機關都應當適用這三部規(guī)范性文件，司法機關在裁決時必然適用同一的證據標準?！缎淌略V訟法》中的證據排除標準存在一體化適用的原則，［21］并且監(jiān)察機關調查的職務犯罪案件終將移送至檢察院經過審查起訴、法院作出裁判。因而，《監(jiān)察法》對于非法證據的認定、審查、排除，應當銜接于《刑事訴訟法》并自覺遵循參照和適用。

《憲法》第127條規(guī)定，監(jiān)察機關在職務犯罪調查過程中“應當與司法機關、執(zhí)法部門相互配合，相互制約”，憲法為監(jiān)察機關參照適用審判機關、檢察機關的證據規(guī)則提供了支持。適用非法證據排除強調權力行使的合法性與有限性，旨在將國家公權力通過非法手段和方式所取得的證據視為“不合法證據”，并使其失去作為定罪根據的資格，這是理解該規(guī)則的關鍵所在。監(jiān)察機關搜集的涉嫌職務犯罪證據在審查之后移交給司法機關，再通過檢察院審查起訴、法院審判定罪量刑，故只有《監(jiān)察法》才能對監(jiān)察機關設立證據準入資格的門檻，才能強有力地貫徹執(zhí)行職務犯罪調查權外部制約監(jiān)督。［22］在監(jiān)察體制改革實踐中，針對職務犯罪，監(jiān)察機關的調查權與原有的偵查權具有同質性，它同樣存在權力運行失調的潛在可能性。［23］《監(jiān)察法》第33條規(guī)定的證據標準一體化準則和非法證據排除規(guī)則為監(jiān)察機關進行審查、收集與排除相關證據提供了規(guī)范上的引導，是要求《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的銜接、實現《憲法》要求的司法機關與監(jiān)察機關之間互助或制約的法律法規(guī)依據。

四、監(jiān)察機關調查案件排除非法證據的對策

（一）監(jiān)察調查中建立內外審查證據合法性機制

隨著非法證據排除規(guī)則在我國的進一步完善和健全，不僅是司法機關偵查、審查和審判的案件需要遵守非法證據排除規(guī)則，作為職務違法犯罪調查機關的監(jiān)察機關也需要嚴格執(zhí)行非法證據排除規(guī)則。依據當前《監(jiān)察法》的規(guī)定，職務犯罪調查中對于非法證據的排除主要通過兩個路徑，［24］其一是涵蓋于《監(jiān)察法》第33條第2款中的外部排除路徑，即“監(jiān)察機關進行固定、收集、運用、審查證據時，必須與刑事審判中證據的標準和條件相一致?！逼涠堑?款中規(guī)定的內部排除路徑，即“使用非法方法收集的證據依法應當予以排除，不能作為案件處置的根據?！钡巧鲜鰞煞N路徑仍然只是粗線條的勾勒，缺乏明確的細節(jié)性規(guī)定，以至于在實務中無法形成統一的操作標準。［25］加之在監(jiān)察機關的調查過程中，外部監(jiān)督主體的介入存在困難，因此通過外部排除難以在案件調查階段發(fā)揮作用，而只能有待案件進入司法運行程序之后提出排非申請并啟動相應程序。在此情形下，如果把非法證據排除的重任全部委之于內部監(jiān)督，容易出現同體監(jiān)督形式化的問題而導致內部監(jiān)督難以發(fā)揮作用，因此有必要從內外兩方面建立或者細化非法證據排除規(guī)則，進而建立內外路徑的證據審查機制。

就監(jiān)察機關對于非法證據的內部審查而言，仍然需要借助監(jiān)察機關自我監(jiān)督來進行推動，但是我國《監(jiān)察法》并未具體規(guī)定監(jiān)察機關內部的哪一部門作為主體來進行非法證據排除。目前監(jiān)察委員會內設有執(zhí)紀審查監(jiān)察室、案件監(jiān)督管理室、執(zhí)紀監(jiān)督室、案件審理室等機構。其內部實現了案件監(jiān)督管理、案件指導、紀檢監(jiān)察監(jiān)督、案件審理等部門的分設。其中紀檢監(jiān)察監(jiān)督部門主要負責日常紀檢監(jiān)察的監(jiān)督工作，案件指導部門主要負責職務違法與職務犯罪案件的日常指導工作；案件監(jiān)督管理部門綜合統籌各部門，并對各個環(huán)節(jié)的案件調查辦理進行管理和監(jiān)督；案件審理部門負責具體審查現實個案。那么在現有的部門設置之下，需要考量應當由哪一部門進行非法證據的內部排除。一般而言，在確立非法證據內部排除的主體時需要權衡以下因素：第一，事實認定因素，監(jiān)察委調查的案件具有嚴格的保密性，過早把案件證據進行排除，將會難以準確定性案件事實。因此，將非法證據內部排除的主體設置于案件調查基本完成之后的環(huán)節(jié)是適宜的。第二，主觀動力因素，負責收集證據的主體往往在判斷自己的證據是否屬于非法證據時具有主觀傾向性，即難以自愿認可自己取證的非法性，因此，確定非法證據排除的主體必須是不負責案件證據獲取的部門。第三，法秩序統一因素，在普通刑事案件中，一般負責非法證據排除的是具體的案件審查機構，如偵查階段的預審法制部門。監(jiān)察機關在設置主體時同樣要考慮司法銜接的問題，為監(jiān)察機關調查的案件把好最后一道關。綜合上述三個考慮因素，我們將非法證據內部排除的主體應當選擇為案件審理部門。首先，案件審理部門負責對具體案件的審查工作，處于監(jiān)察調查過程的終局環(huán)節(jié)，不負責具體的證據獲取的工作，能夠在非法證據排除環(huán)節(jié)中處于相對不偏不倚的中立地位。其次，案件審理部門實際接觸案件的全過程，要對案件的程序與實體問題進行分析與把握，經驗豐富且能力普遍較高，可以準確地對非法證據進行認定。最后，負責將案件材料移送到檢察院的是案件審理部門，其與檢察機關的接觸較多，對能否作為定案根據的證據把握較精準，能夠更好得悉非法證據排除的效果。在此情形下，可以較好解決監(jiān)察調查非法證據內部排除所存在的主體不明問題，避免審查調查部門的“運動員”和“裁判員”的雙重角色，確保非法證據的內部排除不流于形式。

監(jiān)察機關調查案件的證據外部審查可以分為監(jiān)察調查過程中的外部審查和監(jiān)察程序與刑事訴訟程序銜接之后的外部審查。在監(jiān)察調查過程中，僅確定非法證據內部排除的主體部門不夠，這仍然只屬于監(jiān)察機關內部的自我監(jiān)督，缺少外部監(jiān)督必然會導致權力的懶怠或者濫用，通過建立有效的監(jiān)察權監(jiān)督制約機制，是確保國家監(jiān)察權在約束下公正高效運行的必然選擇。［26］伴隨監(jiān)察體制改革中“法法銜接”工作的推進，實踐中監(jiān)察機關可以商請檢察機關派員介入職務犯罪案件的協助辦理，目的是為了保障案件后續(xù)審查起訴的順暢性，此時檢察機關提前介入審查證據也能起到外部審查的作用，如果發(fā)現存在非法證據的情形，可以向監(jiān)察機關提出意見，讓其將非法證據排除于調查階段。

刑事訴訟程序運行中應對監(jiān)察調查的證據細致審查，并對非法證據進行有效排除。檢察院作為我國的法律監(jiān)督機關，在審查起訴階段，可以對監(jiān)察機關移送檢察院的案件進行事后的審查，如果存在非法取證的情況，可以依法將案件退回監(jiān)察機關要求其補充調查或者作出證據不起訴決定。［27］在庭審階段，法庭對監(jiān)察證據的審查應嚴守庭審實質化的理念，按照刑事訴訟的規(guī)則，其中采用暴力、刑訊逼供、威脅等非法手段收集的證據應當予以排除。尤其是言詞證據，法庭若對證據獲取的合法性有疑問，可以通知監(jiān)察機關訊問人員出庭質證，就言詞證據獲取的合法性作出說明?？傊?，針對監(jiān)察證據在庭審過程中的外部審查，若在具體實施運行方面，監(jiān)察法缺乏明確規(guī)定，應當根據相關刑事訴訟規(guī)則予以把握。

通過上述分析可知，在監(jiān)察調查機關移送案件到檢察機關之后，外部審查除了依靠檢察機關和法院依職權啟動，也應當賦予被調查人非法證據排除申請權。非法證據排除規(guī)則具有雙重的屬性，一是對當事人的程序性權利保障，二是對公權力的權力限制。非法證據排除規(guī)則通過限制公權力，從而實現對遭受非法取證侵害的被調查人權利救濟。［28］既然非法證據排除屬于對當事人的權利救濟，那么理當賦予當事人申請獲得救濟的程序性權利，而不能僅僅依靠檢察機關和法院依職權啟動。因此，有必要賦予此階段被調查人的非法證據排除的申請權，與依職權啟動審查一起共同構筑外部審查堅實大壩，進而保障被調查人的權利實現。

（二）嚴格排除非法手段取得的證據

認真審視當前的《排除非法證據規(guī)定》，雖然不能明確得出非法留置措施已構成“以非法限制人身自由的方式”，但是可以對比暴力、刑訊逼供、威脅等非法手段，尋找它們之間是否具有同質的特性。就留置措施中的非法限制人身自由方式來說，其主要包括違反法定程序的非法留置和超過法定期限的非法留置。未按照《監(jiān)察法》規(guī)定的法定情形以及未滿足程序條件實施留置措施的屬于前者，合法依照程序采用留置措施但超出法定期限的屬于后者。從根本上來說，非法證據排除強調的是證據獲取途徑和方式一定要合乎法律規(guī)定，不符合法律法規(guī)的證據便不具有證據資格，若留置方式逾越現有的《監(jiān)察法》規(guī)定，那么留置措施必然屬于非法限制人身自由的不當手段，由此獲取的證據也應當屬于非法證據之列。在留置手段本身已經違法的前提下，即使留置之下的訊問合乎法律規(guī)定，也不能改變“非法證據”的本質特性。何況，《排除非法證據規(guī)定》在表述“以非法限制人身自由的手段取得的供述”時，并未直接明確要求達到“使人遭受難以忍受的痛苦”的程度和“違背意愿”的效果，因此，在審查是否排除此類非法證據時，并不需要受到上述條件的明確限制。

通過上述分析，采用非法留置措施取得的被調查人供述應當適用非法證據排除規(guī)則，以保障被留置人的人身權益不受侵犯。但是僅僅依賴事后的非法證據排除這一救濟方式仍顯不足，除此之外，還應當通過外部的必要性審查監(jiān)督，從而更好防范非法證據的產生并保證監(jiān)察權的規(guī)范運行。在具體的操作過程中，一方面通過監(jiān)察機關要求檢察機關提前介入調查的方式，在此過程中對非法證據提出排除意見；另一方面可以通過案件移送到檢察院或者法院環(huán)節(jié)之后，通過審查起訴或者庭審實質化對非法證據予以排除。

（三）監(jiān)察調查有效銜接刑事訴訟法中的證據規(guī)則

就整體而言，在監(jiān)察調查中堅持適用《監(jiān)察法》規(guī)定進行非法證據審查而非《刑事訴訟法》的程序性條文，并不排斥在調查過程中將《刑事訴訟法》中的非法證據排除基本精神貫徹進行。［29］結合我國《監(jiān)察法》的條文和前文的分析可以看出，監(jiān)察調查中非法證據的認定采取列舉式的規(guī)定，列舉式的立法方法雖然克服了概括式中語言過于籠統導致法條含義外延過大的弊端，［30］但是難免會因為列舉不詳盡而出現疏漏問題，致使現有規(guī)定的明確性有余而靈活性不足。

筆者認為，對于《監(jiān)察法》中已有明確規(guī)定的，理所應當參照該規(guī)定執(zhí)行非法證據排除，尤其是《監(jiān)察法》中的部分規(guī)定比《刑事訴訟法》更為嚴格或者更細化規(guī)定的，不能隨意放棄或者降低標準。除此之外，對于《監(jiān)察法》不甚明確而導致適用困境的解決方式，在證據收集程序上，對監(jiān)察調查案件和普通刑事案件的證據排除適用不同的程序，但是對監(jiān)察調查和刑事訴訟中的非法證據認定采用同一性標準并不沖突。根據現行《監(jiān)察法》的規(guī)定及其實踐適用情況來看，監(jiān)察程序與刑事訴訟程序具有二元相對獨立性。［31］就此意義而言，即便監(jiān)察機關在調查過程中不直接適用《刑事訴訟法》中的程序性規(guī)定，但就證據標準的合法性而言，監(jiān)察機關在調查過程中所獲取的證據，也應當與《刑事訴訟法》的要求一致。因而，就證據標準的具體適用規(guī)則來說，《監(jiān)察法》的規(guī)定比《刑事訴訟法》更加嚴格的，實行“就高不就低”的原則；對于《監(jiān)察法》中規(guī)定不周全或者程序不明晰的，實行“未盡事宜參照《刑事訴訟法》”的原則。

上述原則的理由主要如下：首先，就非法證據排除的具體適用內容來說，《監(jiān)察法》比《刑事訴訟法》要求更嚴格和細致的理應參照前者，例如《監(jiān)察法》第33條第3款中將嚴格排除由非法言辭證據而衍生的實物證據，較之《刑事訴訟法》對于此種“毒樹之果”證據的排除過程更為嚴格與細致，因此此時應遵循《監(jiān)察法》的規(guī)定。其次，在2018年1月中央紀律檢查委員會研究室給予的一份答復中也明確了需要按照《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》要求，以更嚴的標準、更高的要求，規(guī)范取證過程，排除非法證據，保證證據和刑事訴訟證據標準相符合。［32］再次，從《監(jiān)察法》第33條中簡單推導可知，此規(guī)定的涵義之一即監(jiān)察機關調取的證據應當符合刑事訴訟中的非法證據排除的要求，按照《刑事訴訟法》和其配套的司法解釋去完善排除非法證據的標準和范疇。故而，若無其他特殊規(guī)定，監(jiān)察機關調查的職務犯罪案件，其證明標準、證據規(guī)則和取證規(guī)范應該嚴格遵守《刑事訴訟法》的規(guī)范，以及其與普通刑事訴訟案件的證明標準、證據規(guī)則和取證規(guī)范也并無二致。值得注意的是，上文所述的答復中明確要求監(jiān)察機關“參考并按照《刑事訴訟法》對證據形式和實質要件的規(guī)定和要求，客觀、全面地獲取證明被調查人是否有違法犯罪和情節(jié)輕重的證據，在審查、運用、收集、固定證據時，要求和刑事審判中關于證據的條件和標準相符合相一致?！贝送?，《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》也更精確地指出：“刑事審判過程中對于證據的要求和標準已有嚴格、細致的要求，監(jiān)察機關搜集的證據資料需要在刑事訴訟中用做證據的，必須要與其銜接和一致?！弊詈?，通過《監(jiān)察法》第23條、第24條關于查詢、凍結、搜查的規(guī)定，第25條關于調取、扣押財物、文件、查封、電子數據的規(guī)定，第26條、第27條關于鑒定、勘驗檢查的規(guī)定可知，除了審批等程序性事項外，涉及取證規(guī)則的以上內容均需與《刑事訴訟法》的規(guī)定同等。綜合可得，《監(jiān)察法》中規(guī)定的比《刑事訴訟法》更嚴格和細致的規(guī)范，實行“就高不就低”的原則，其他“未盡事宜參照《刑事訴訟法》”有其合理性和正當性。

（四）確立職務違法案件的非法證據排除規(guī)則

如前文所述，《監(jiān)察法》第33條第3款對于證據的屬性并沒有作出要求，而監(jiān)察機關收集的證據包括職務違法證據和職務犯罪證據，因此上述證據均需在程序和實體公正精神的指導下確立非法證據排除規(guī)則。根據前文所述，非法證據排除的內部主體應當由監(jiān)察機關的案件審理部門勝任，對在案證據是否存在非法證據進行嚴格審查和排除，并把非法證據排除在案件處置的根據之列。出于權利保障性的考量，無論是職務違法還是職務犯罪案件，作為被調查人都應當有權利進行程序性救濟。［33］因此上文所述的被調查人對于非法證據排除的申請，也自然應當適用于監(jiān)察機關調查的職務違法案件。

就職務違法案件非法證據的定義和程序性后果來說，《政務處分法》并未作出明確規(guī)定。筆者認為，在非法證據的認定上，應當與《監(jiān)察法》第40條第2款的規(guī)定相符合。在程序啟動上，雖然兩者的調查對象分別為職務違法和職務犯罪的行為人，但是權利保障的宗旨仍然不應有所差異，因而無論是職務違法案件亦或職務犯罪案件，被調查人均有權向監(jiān)察機關申請排除非法證據，并將案件審理部門直接作為非法證據排除的審查主體以發(fā)揮其自查自糾的功能；在法律效果層面，如果被認定為非法證據，則該非法證據不能作為案件處置的依據。此外，雖然職務違法與職務犯罪造成的法律后果不同，前者對應的是政務處分，后者對應的是刑事責任，但是并不能據此而采用不同的標準對待非法證據的認定，而應該對職務違法與職務犯罪的證據標準“等量齊觀”。

核心原因在于，監(jiān)察機關統一管轄對職務違法與職務犯罪的調查，在職權主體同一的背景下，我們難以區(qū)別對待證據調查的合法性標準，尤其是職務違法與職務犯罪的性質差異對應的并不是完全割裂開來的不同案件，在案件性質既是職務違法又是職務犯罪的情形下，由于調查對象同一和案件難以分割，此時證據合法性標準的界分毫無可能且無必要。另外，監(jiān)察機關在調查過程中對案件屬于何種性質需要一個逐漸深入的判斷過程，只有調查的越深入才能對性質的判斷越準確，我們根本不可能在案件職務違法與職務犯罪已然清晰的前提下進行調查，否則會出現因果倒置或者先入為主的邏輯混亂，甚至會因為判斷錯誤而帶來的后續(xù)一系列不當操作。

在推進監(jiān)察體制改革的過程中，因為全面依法治國與全面從嚴治黨的現實需要和監(jiān)察機關職能的特殊性，所以必然要求更加強調依法監(jiān)察的法治屬性和實踐運行。非法證據排除規(guī)則是權力有限性與權利保障理念的制度產物，既確保了監(jiān)察調查的合法有序進行，又兼顧了法治精神與被調查人的正當權益。從根本上說，監(jiān)察機關案件調查的非法證據排除規(guī)則的適用，既有現實的必然性也有法治邏輯的自洽性，監(jiān)察機關應當秉持法治理念，充分認識監(jiān)察調查權的實質、結合《刑事訴訟法》等法律法規(guī)貫徹證據適用規(guī)則、確立證據審查的法律機制、嚴格排除非法手段收集的證據、在職務違法犯罪案件中一體適用非法證據排除規(guī)則。彰明較著的是，公正高效地排除監(jiān)察調查中的非法證據，不是依靠單一性規(guī)范文件就可以輕易完成的事情，歸根究源與國家對法治建設、程序正義、人權保障的總體態(tài)度相關，反腐實踐的高效運行不僅需要監(jiān)察機關的政治覺悟和政治素質，同時還需要堅定的法治信念和法治照耀下腳踏實地的步伐。