先合同義務(wù)引入行政合同的必要性

劉赫喆

(山東師范大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南250358)

行政合同作為一種典型的非權(quán)力型行政管理方式，實踐中其應(yīng)用價值逐漸得到認(rèn)可，并由此產(chǎn)生構(gòu)建完善理論體系的需求。雖然《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》已經(jīng)實行，但目前我國關(guān)于行政合同的法律規(guī)制仍存在諸多不完善之處，特別是合同尚未成立的先合同階段常被忽視。在制度設(shè)計上，行政主體合同優(yōu)益權(quán)的行使具備充分保障，但控制手段欠缺，從而存在行政合同向行政命令傾斜的風(fēng)險。為了對行政主體權(quán)力運(yùn)行進(jìn)行合理限制，我們需要于行政合同中明確一個概念，即先合同義務(wù)。

一、先合同義務(wù)是平衡行政合同二元屬性需求的方式

行政合同不同于一般私法合同，主要在于其行政性，而與傳統(tǒng)行政行為相比，又具有合意的要求。這種沖突使得行政合同在實際應(yīng)用中，常常出現(xiàn)性質(zhì)認(rèn)定以及制度選擇上的爭議。例如國有土地轉(zhuǎn)讓合同的糾紛，盡管全國人大法工委及最高人民法院曾前后作出說明及解釋(1)2004年全國人大法工委答復(fù)指出：“在國有土地使用權(quán)出讓合同履行過程中，土地管理部門解除出讓合同，是代表國家行使國有土地所有權(quán)，追究合同另一方的違約責(zé)任，不是行使行政管理權(quán)，由此產(chǎn)生的爭議應(yīng)屬于民事爭議?！薄艾F(xiàn)行法律中沒有關(guān)于行政合同的規(guī)定。在國有土地使用權(quán)出讓合同履行過程中，因土地管理部門解除國有土地使用權(quán)出讓合同發(fā)生的爭議，宜作為民事爭議處理?！贝送膺€可參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，從而確立了國有土地轉(zhuǎn)讓合同的民事性質(zhì)。，認(rèn)定其屬于民事糾紛，但之后若干個案判決充分說明，出讓國有土地使用權(quán)屬于具體行政行為(2)參見“湖南泰和集團(tuán)股份有限公司訴湖南省岳陽市人民政府等國有建設(shè)用地使用權(quán)拍賣出讓公告糾紛案”，最參行第45號；“萊蕪市泰和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴山東省萊蕪市國土資源局行政拍賣案”，最參行第83號?！，F(xiàn)如今，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》已對其行政合同屬性予以明確，但必須承認(rèn)的是，二元屬性的沖突，無疑增加了行政合同行為的實施難度，亟待借助新理論的闡釋，充分發(fā)揮行政性和契約性的各自優(yōu)勢。在這種應(yīng)用沖突下，先合同義務(wù)理論應(yīng)運(yùn)而生。

正所謂“公法或公共權(quán)利，不因個人間的協(xié)議而更改”(3)[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第147頁。，行政合同建立在雙方地位差異的事實基礎(chǔ)之上，從表面看，優(yōu)益權(quán)的單向性與合意性之間構(gòu)成矛盾。但是合同意味著締約雙方相互的意思參與，包含了公平、自由、誠信以及對權(quán)利的尊重等要素，這些內(nèi)涵與行政法所追求的目標(biāo)相同，也正是現(xiàn)代行政的發(fā)展趨勢與價值體現(xiàn)。需要明確的是，合同法理的導(dǎo)入，并非以既存行政行為概念解體的方式實現(xiàn)，充其量不過是在其內(nèi)部，以對行政行為予以修正的形式進(jìn)行(4)楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年版，第532頁。，由于通常情況下“管制是合同的本質(zhì)”，通過公法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系抓住了問題的實質(zhì)(5)江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，《中外法學(xué)》2012年第6期。。如何對二元屬性進(jìn)行協(xié)調(diào)與平衡，使其和諧共融并實現(xiàn)公共管理的最大效用，正是先合同義務(wù)引入行政合同所要解決的問題。

(一)行政性對先合同義務(wù)的現(xiàn)實需求

行政性是行政合同的首要屬性，決定其具有不同于一般合同的特殊性，目前實際應(yīng)用中對行政性的忽視，也是行政合同中引入先合同義務(wù)的重要原因，這種需求主要表現(xiàn)在以下方面：

一是合同優(yōu)益權(quán)的存在具有必要性，也因此需要對其進(jìn)行合理限制。與私法合同相比，行政合同規(guī)則的特別之處，源于公共利益優(yōu)勢的根本要求，主要表現(xiàn)為合同優(yōu)益權(quán)，如監(jiān)督權(quán)、合同變更與解除權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。這些權(quán)力并非由相對人左右，其行使受合法性原則的約束，因此對其進(jìn)行實體控制的難度增加。而先合同義務(wù)基于法律規(guī)定產(chǎn)生，源于誠實信用等基本原則對信賴?yán)姹Ｗo(hù)的要求，其存在并非是對優(yōu)益權(quán)的否定，而是作為權(quán)力正當(dāng)行使的牽制條件。在此以先合同義務(wù)對兩類優(yōu)益權(quán)的限制為例進(jìn)行分析：一方面，對行政主體變更與解除權(quán)的運(yùn)用形成牽制。例如某案件終審判決中，明確指出“在合同履行有損于公共利益時，行政主體有權(quán)解除行政合同”(6)參見“崔邦安等與秭歸縣郭家壩鎮(zhèn)人民政府單方解除移民安置合同及要求退回移民安置費(fèi)行政處理糾紛上訴案”，湖北省宜昌市中級人民法院行政判決書，(2006)宜中行終字第00036號。，但是否達(dá)到為維護(hù)公共利益而變更、解除的程度，有時存在一定爭議，若由于締約階段存在過錯而導(dǎo)致，行政主體可能涉及對締約階段充分協(xié)商、告知、及時通知等義務(wù)的違反。例如，行政主體對合同基本情況以及潛在風(fēng)險未提前告知，導(dǎo)致相對人在對標(biāo)的未完全了解的情況下訂立合同，最終出現(xiàn)合同履行不能的結(jié)果。還有一種可能，這種變更發(fā)生在締約階段，表現(xiàn)為合同正式成立或生效前，對雙方已達(dá)成合意的更改或否認(rèn)。這種締約高級階段對既有合意的變更，同樣屬于優(yōu)益權(quán)行使的范疇，且會對相對人信賴?yán)嬖斐蓳p害，相較于對履行階段的權(quán)力控制難度加大。因此在合同關(guān)系未正式形成的情況下，先合同義務(wù)是限制優(yōu)益權(quán)濫用的不二選擇，只有在政策變動、不可抗力等客觀因素阻礙的情況下，方能對合意進(jìn)行變更，否則就構(gòu)成了對充分協(xié)商義務(wù)的違反。另一方面，由于保證公平競爭這一先合同義務(wù)的要求。如果行政主體在相對人選擇上存在偏私，或者在選擇標(biāo)準(zhǔn)制定上出現(xiàn)疏漏，甚至是締約信息未能充分、及時向公眾公開，都可以成為其承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，從而以嚴(yán)格的義務(wù)要求，督促行政主體審慎行使選擇權(quán)。

二是行政合同的締結(jié)以依法行政為基本要求。由于行政主體的自由意志受到制約，因此行政合同中的合意是不充分的。在締約過程中，行政主體首先要保證訂立合同的事項，以及合同涉及范圍、內(nèi)容等符合相關(guān)規(guī)定，之后才能在法律允許范圍內(nèi)表達(dá)有限的意思自由，這也是締約階段其所承擔(dān)的重要義務(wù)。具體而言，一方面行政主體不具有是否以合同方式處分公共資源的決定權(quán)；另一方面資源的公共性要求其須通過公平競爭程序選擇締約人?？梢娦姓黧w的合同締結(jié)權(quán)被行政化，私法層面的締約自由演變?yōu)橐豁椆猜氊?zé)與公法義務(wù)(7)參見陳國棟：《行政合同行政性新論》，《學(xué)術(shù)界》2018年第9期。。在此以一個德國案例加以說明：某市長打算在其管轄的交通不良的鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)工業(yè)區(qū)，某企業(yè)家甲因地點(diǎn)不便帶來的額外支出而猶豫。經(jīng)過數(shù)次談判，該縣與甲達(dá)成協(xié)議，在第一個兩年免除甲的營業(yè)稅，這當(dāng)然屬于行政合同，但因依規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)必須征收有關(guān)稅款，故合同無效(8)參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年版。。由此可知，行政主體在行政合同中的職權(quán)行使，不因合意性而免受監(jiān)督，依法行政仍是遵循的首要原則。

三是對行政合同中公法性因素的考量。需要認(rèn)識到“公民不是行政的客體，而是位于行政法制度中心的主體”(9)[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》第1卷，高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年版，第18頁。，行政合同的實質(zhì)是行政主體代表社會公眾行使權(quán)力，因此締約時必須充分采納公眾意見并接受監(jiān)督。這對行政主體在締約階段對公開、告知、公眾參與等義務(wù)的履行，提出不同于私法合同中的要求。例如民事合同中的告知義務(wù)，在行政合同中主要表現(xiàn)為公開義務(wù)，告知的對象不僅僅限于合同相對人，而應(yīng)當(dāng)將合同訂立的原因、選擇相對人的標(biāo)準(zhǔn)、合同締結(jié)結(jié)果等與社會公眾利益相關(guān)的事項予以公開。簡言之，在行政合同中混入此類客觀要素之正當(dāng)性，根源于行政合同存在目的，即保證公共服務(wù)良好運(yùn)作(10)參見陳天昊：《在公共服務(wù)與市場競爭之間：法國行政合同制度的起源與流變》，《中外法學(xué)》2015年第6期。。例如在“常洪隧道 BOT項目”(11)“寧波：常洪隧道明年元旦起停止收費(fèi)”，http://zt.cnnb.com.cn/system/2009/12/17/006362156.shtml。中涉及通行費(fèi)收取問題，但締約階段并未以任何方式聽取公眾意見，之后引起訴訟。迫于公眾壓力，寧波市政府直接決定于2010年1月1日起取消收費(fèi)。在合同締結(jié)階段，行政主體負(fù)有組織公眾參與、對涉及公益事項進(jìn)行公開等先合同義務(wù)，應(yīng)吸收民意并在協(xié)議條款上有所體現(xiàn)。直接取消收費(fèi)的做法雖然一定程度上彌補(bǔ)了對公眾參與的忽視，但無疑在程序上存在瑕疵，也損害了隧道公司的合同權(quán)利。如果能將行政主體負(fù)有的先合同義務(wù)予以明確，并借助聽證等程序性制度加以規(guī)制，即可最大限度避免對公眾及相對人合法利益的損害。

(二)契約性對先合同義務(wù)的現(xiàn)實需求

由于受西方行政合同理論和傳統(tǒng)行政法理論的影響較深，當(dāng)前行政合同研究容易陷入片面強(qiáng)調(diào)行政性的誤區(qū)，因此還須立足實踐，以發(fā)掘先合同義務(wù)對于契約性的意義(12)參見張敏：《從行政性、合同性雙重視角審視行政合同的延展與規(guī)范》，《政法論叢》2018年第4期。。我國司法實踐中對于行政合同的合意給予充分認(rèn)可，例如“鄭義財案”裁判要旨寫明，意思表示一致“是行政合同區(qū)別于其他行政行為的最明顯特征”(13)參見“鄭義財?shù)?43戶村民訴汕尾市國土資源局土地行政合同糾紛案”，廣東省高級人民法院行政判決書，最參行第102號；葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，《法學(xué)評論》2014年第1期。。合同作為雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，相較于一般行政管理方式，更有利于體現(xiàn)相對人的價值。先合同義務(wù)的提出，為契約性的實現(xiàn)提供了以下保護(hù)：

一是行政合同中自由意思表達(dá)的實現(xiàn)。行政合同作為管理手段的最大優(yōu)勢，就是其相對合意性對行政強(qiáng)制性的調(diào)節(jié)和補(bǔ)充，從而體現(xiàn)其靈活性。盡管行政主體在選擇相對人、確定合同條款等方面具有優(yōu)先權(quán)，但仍以雙方合意為基礎(chǔ)。例如“吳迪輝案”中(14)參見“吳迪輝不服株洲市人民政府、株洲市城市客運(yùn)管理處強(qiáng)制其退出營運(yùn)處理決定案”，湖南省株洲市中級人民法院行政判決書，(2000)株行終字第40號。，特許經(jīng)營合同締結(jié)時未經(jīng)協(xié)商達(dá)成合意，株洲市客運(yùn)處僅僅“通知”相對人即訂立協(xié)議，合同成立條件欠缺，因此主張經(jīng)營期限屆滿缺乏基本前提。當(dāng)然必須承認(rèn)的是，行政活動中的合意不只是雙方意志的分別體現(xiàn)，還須通過交流最終趨于一致，極可能是相互妥協(xié)的結(jié)果(15)參見胡建森、蔣紅珍：《論合意理念在行政領(lǐng)域中的滲透——基礎(chǔ)、表現(xiàn)及其支撐系統(tǒng)》，《法學(xué)雜志》2004年第4期。，這種合意對于雙方而言都是相對的。一方面，潛在締約人是否進(jìn)入締約過程由其自行選擇，因此行政主體既不能強(qiáng)制當(dāng)事人訂立合同，也不能任意剝奪潛在締約人獲得締約機(jī)會的權(quán)利，藉此行政主體負(fù)有保證公平競爭的義務(wù)。另一方面，合同內(nèi)容在符合法律容許的范圍內(nèi)，經(jīng)由雙方協(xié)商一致確定，從而要求行政主體在締約階段履行充分協(xié)商義務(wù)。在協(xié)商過程中，還對行政主體提出全力協(xié)助的要求，進(jìn)而保證相對方作出締約與否的決定，是以掌握充足信息為基礎(chǔ)的。

二是公共利益與個人利益的協(xié)調(diào)。雖然公共利益的實現(xiàn)是締約的首要目的，但此種考量須在合理限度內(nèi)，發(fā)生沖突時個人利益也并非一定為公共利益讓步。例如法國行政合同理論核心是公共利益居于優(yōu)越地位，但從平衡相對人利益的角度又創(chuàng)立了“經(jīng)濟(jì)平衡原則”，以便使兩種利益獲得較好協(xié)調(diào)(16)參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第194—203頁；于立深：《行政協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)：公權(quán)力的作用》，《行政法學(xué)研究》2017年第2期。。這種制度設(shè)計也表明，優(yōu)益權(quán)并非一種沒有對價的權(quán)力，其不能顛覆合同平等原則。先合同義務(wù)正是將締約階段行政主體對相對人負(fù)有的義務(wù)明確化，從而防止其以公共利益為借口，任意變更合意或終止締約過程。當(dāng)牽涉公共利益，合同確實無法成立或繼續(xù)磋商時，亦負(fù)有補(bǔ)償或賠償?shù)呢?zé)任化義務(wù)。以“益民公司案”為例(17)參見“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”，最高人民法院行政判決書，(2004)行終字第6號。，市計委在益民公司燃?xì)饨?jīng)營權(quán)未被撤銷時，發(fā)布法人方案屬程序違法，而且招標(biāo)方案中委托投資公司介入項目運(yùn)作，違反政府禁止經(jīng)商的規(guī)定。二審法院雖認(rèn)定相關(guān)文件違法，但并未撤銷合同。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規(guī)定，為了避免給公共利益帶來重大損失，通過判決確認(rèn)行政行為違法，繼續(xù)維持原行為效力，但責(zé)令被訴行政主體進(jìn)行賠償，以使各方利益均得到保障。這時確認(rèn)違法以及作出賠償?shù)囊罁?jù)，是行政主體對締約階段義務(wù)的違反，即使因公益維持合同締結(jié)效力，也不得忽視潛在締約人相應(yīng)權(quán)益的保護(hù)。

通過以上分析可知，行政合同的行政性和契約性并非對立關(guān)系，而是存在交叉重疊，互為補(bǔ)充且彼此牽制，先合同義務(wù)正是平衡行政合同二元屬性需求的有效方式。一方面行政主體需要遵循法律規(guī)定依法訂立合同，對合同締結(jié)進(jìn)行審查，將涉及公共利益的合同相關(guān)事宜向公眾公開告知，并且保障社會公眾對締約階段的參與及監(jiān)督；另一方面又必須保證締約相對人合法權(quán)益，使合同締結(jié)合乎公平競爭的要求，為公共利益對締約事項進(jìn)行變更時，也應(yīng)有相應(yīng)的補(bǔ)救措施。

二、先合同義務(wù)是彌補(bǔ)合同締結(jié)理論缺陷的途徑

(一)對締約階段合理定位的推動

作為行政合同行為的初始階段，目前行政合同締結(jié)過程并未受到足夠重視，主要源于兩方面原因：一是行政合同理論體系并不完善，研究尚未細(xì)化到合同締結(jié)階段；二是合同締結(jié)階段具有一定的復(fù)雜性，其不僅是合同成立前的一個階段，往往還涉及到諸多具體行政行為的發(fā)生。這就要求我們對締結(jié)過程進(jìn)行合理界定，從微觀和宏觀兩個層面對其進(jìn)行分析，從而保證合同成立進(jìn)而得以順利履行。

在宏觀層面，行政合同締結(jié)過程對于整個行政合同過程而言，具有重要價值。作為建立行政合同關(guān)系的首要步驟，行政合同的締結(jié)涉及雙方權(quán)利義務(wù)的均衡配置，并直接影響合同成立與生效。因此對締約過程的合理控制，將有助于履行中潛在風(fēng)險的提前化解。先合同義務(wù)正是規(guī)范締約程序的有效手段，未經(jīng)妥善履行將會造成公共利益及個人利益的損失。一方面，如果締約時行政主體未盡到告知、說明的義務(wù)，將可能導(dǎo)致締約人產(chǎn)生認(rèn)知偏差，從而作出與本意不符的締約決定，或造成不必要的締約支出，此時合同成立也不會導(dǎo)致締約責(zé)任的消滅。另一方面，一旦行政主體未能確保公平競爭狀態(tài)的實現(xiàn)，極可能在合同成立后，雙方就締約階段的遺留問題陷入糾紛，甚至對合同履行構(gòu)成阻礙。在此以一個投訴案例進(jìn)行說明：某工貿(mào)公司認(rèn)為，某省教育廳采購康復(fù)訓(xùn)練及醫(yī)療設(shè)備時，招標(biāo)文件條款具有傾向性和排他性，且未按規(guī)定的評分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評分，中標(biāo)方提供的設(shè)備亦不符合要求。經(jīng)過調(diào)查研究，某省財政廳認(rèn)定招標(biāo)文件存在不合理條款，違反《招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第21條不得“含有傾向性或者排斥潛在投標(biāo)人”的規(guī)定，責(zé)令重新開展采購活動(18)參見于國安主編：《財政涉法案例選編》，濟(jì)南：山東人民出版社，2016年版，第16頁。。在此案中，行政主體違反了保證公平競爭的義務(wù)，由于已造成損害結(jié)果，即使合同履行完畢，受到侵害的利益相關(guān)人同樣可以因其締約階段義務(wù)履行不當(dāng)而申請救濟(jì)。因此，行政主體對先合同義務(wù)的違反最終造成締約無效的結(jié)果，并增加了締約成本。

在微觀層面，應(yīng)將合同締結(jié)過程視為一個整體，置于行政合同行為過程中去考察。正如鹽野宏所言：“在現(xiàn)實的行政中，通常是多個行為形式結(jié)合使用。不將宏觀過程置于視野，則無法整體把握行政法現(xiàn)象，以及認(rèn)識個別行為的法效果?！?19)[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008年版，第31頁。由于行政合同尚未成立，契約性相對較弱，行政主體所負(fù)擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任，主要源于行政性的要求。從某種程度上，締約雙方是行政執(zhí)法者和相對人的關(guān)系，可能涉及行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等多個具體行政行為的實施。這就導(dǎo)致理論研究往往將視野局限于對某一具體行政行為的探討，而忽視了合同締結(jié)的整體性價值。如果從先合同義務(wù)的角度出發(fā)，對合同締結(jié)階段進(jìn)行整體把握，諸多涉及行政合同的爭議可能會由此產(chǎn)生新的依據(jù)，甚至導(dǎo)致不一樣的處理結(jié)果。實踐中大量行政合同糾紛，表面上發(fā)生爭議的不是締約問題，而是行為合法性問題，在“趙斯明案”中，法院判決區(qū)國土局行政許可違法，原因在于其與第三人簽訂出讓合同超越職權(quán)(20)參見“趙斯明等訴連云港市云臺區(qū)國土管理局等行政許可行為侵權(quán)案”，江蘇省連云港市云臺區(qū)人民法院行政判決書，(2000)云行初字第1號；于立深：《通過實務(wù)發(fā)現(xiàn)和發(fā)展行政合同制度》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第6期。。本案雖為行政許可案件，但同樣屬于行政合同案件，行政主體具有不得違背權(quán)限、不得濫用職權(quán)的義務(wù)，違反此項先合同義務(wù)而導(dǎo)致合同無效。需要說明的是，行政合同中的締約責(zé)任與私法中范圍不同，可以解釋為行政主體與相對人在締約過程中，不履行法定義務(wù)而須對相對方承擔(dān)的責(zé)任，其中囊括行政責(zé)任(21)參見胡寶嶺：《行政合同爭議司法審查研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年版，第265頁。?？梢妼⑿姓贤喗Y(jié)爭議作為訴訟事由，在責(zé)任承擔(dān)的全面性上優(yōu)于具體行政行為爭議，從而使得相對人發(fā)生于締約階段的一切利益損害，均能因行政主體違反先合同義務(wù)這一事實得到彌補(bǔ)。

(二)對合同締結(jié)過程的方法論效用

先合同義務(wù)理論的建立，最終服務(wù)于行政合同締結(jié)階段的系統(tǒng)化建設(shè)，同時最大限度上消除合同履行過程中可能出現(xiàn)的阻礙，也符合程序信用和程序經(jīng)濟(jì)的要求。與其說引入先合同義務(wù)這一概念的目的是確立行政合同中先合同義務(wù)理論體系，不如說是為了解決法律對締約過程拘束不足這一現(xiàn)實問題。其不僅是一個存在于締約階段的理論要素，更具有一定的方法論意義，在這一點(diǎn)上，我們可以與行政過程論進(jìn)行類比。

一是先合同義務(wù)作為一種保護(hù)手段，強(qiáng)化了對全體利益相關(guān)人權(quán)益的保護(hù)。行政過程論的考察方式要求綜合考慮行政過程中所有主體的利害關(guān)系(22)參見江利紅：《行政過程論研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年版，第281頁。，這一點(diǎn)與先合同義務(wù)如出一轍。行政合同作為包含有公法性因素的特殊合同，其涉及的利益主體不僅限于雙方當(dāng)事人，還涵蓋了其他潛在締約人，以及自身權(quán)益與締約相關(guān)的社會公眾。日本已突破局部性考察，開始關(guān)注傳統(tǒng)行政關(guān)系之外的利害關(guān)系人，例如原子能發(fā)電設(shè)施建設(shè)許可時的附近居民、公共收費(fèi)認(rèn)可中的利用者等(23)參見[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008年版，第31頁。。因此單純依靠合同權(quán)利義務(wù)規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，一是無法對合同成立前的權(quán)益侵害給予充分保護(hù)，二是忽視了合同締結(jié)對其他利益相關(guān)人的影響。而先合同義務(wù)的提出，使得以上兩個問題得以妥善解決，一方面，作為締約階段的法定義務(wù)，其不受合同成立與否的干擾，對于優(yōu)益權(quán)的管控具有穩(wěn)定性；另一方面，行政主體所承擔(dān)的先合同義務(wù)不僅面向最終與之締約的相對方，更是將潛在締約人、社會公眾等考慮在內(nèi)。例如考慮到特許經(jīng)營協(xié)議一旦撤銷，將影響區(qū)域居民冬季采暖，因此協(xié)議雖然簽訂程序違法但依舊保留(24)參見“德惠市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局與德惠市永盛兄弟房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、德惠市吉旺供熱有限公司政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛案”，吉林省長春市中級人民法院行政判決書，(2016)吉01行終187號。。具體而言，行政主體須為潛在締約人提供一個公平競爭的環(huán)境，不得在選擇標(biāo)準(zhǔn)的制定上有不合理傾斜；同時還應(yīng)組織公眾參與到合同締結(jié)過程中，吸納公眾意見并接受監(jiān)督。

二是先合同義務(wù)作為一種聯(lián)結(jié)工具，將各個孤立的行政行為串聯(lián)成一個整體。湛中樂教授在行政過程論研究中指出，“現(xiàn)代行政法學(xué)的問題解決應(yīng)從行政過程入手，將主體、行為、價值、制度等要素，置于同一系統(tǒng)中整體研究”(25)湛中樂：《現(xiàn)代行政過程論——法治理念、原則與制度》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年版，第1頁。?？梢娤群贤x務(wù)的提出，一定程度上滿足了對締約過程整體考量的要求。將義務(wù)履行作為切入點(diǎn)，不僅專注于締約過程中行為合法性、合理性問題，更關(guān)注合同整體性價值。將締約雙方及利益相關(guān)人、具體行政行為，以及所遵循的原則、程序性制度貫穿起來，置于行政合同體系中綜合考察。這種思維轉(zhuǎn)向，使得相對人在行政行為中的價值被放大。更重要的是，這種聯(lián)結(jié)將原本獨(dú)立研究的要素進(jìn)行整合，使其成為締約的各個環(huán)節(jié)，相互關(guān)聯(lián)并產(chǎn)生影響。諸如，合同成立以獲得許可證或?qū)徟ㄟ^為前提，產(chǎn)生行政許可行為等。對這些行為單獨(dú)考察，只能產(chǎn)生針對于某一行為的考察結(jié)果，而先合同義務(wù)作為締約階段從始至終必須履行的義務(wù)，在公開、公平、告知等方面提出統(tǒng)一要求，具有保證行政合同合法締結(jié)的同一價值目標(biāo)，在各具體行政行為中均能得到印證和落實。

三是先合同義務(wù)作為一種控制途徑，推動了締約階段平衡模式的形成。權(quán)利義務(wù)關(guān)系原本是控權(quán)論探討的話題，但締約階段先合同義務(wù)的引入，使得這一討論出現(xiàn)向平衡論發(fā)展的趨勢。一方面，傳統(tǒng)的控權(quán)論通過獨(dú)立司法權(quán)對行政行為予以審查，并為保障個人自由而盡可能排斥自由裁量權(quán)(26)參見沈巋：《平衡論——一種行政法認(rèn)知模式》，北京：北京大學(xué)出版社，1999年版，第68—78頁。。而平衡論強(qiáng)調(diào)相對人的參與，以及行政主體程序性義務(wù)的履行，通過雙方交涉、博弈共同完成行政行為。先合同義務(wù)的引入不僅間接承認(rèn)了優(yōu)益權(quán)存在的必要性，而且對其行政性與契約性加以平衡，通過承擔(dān)告知、協(xié)商、說明理由等一系列義務(wù)，以保障雙方合意的實現(xiàn)。另一方面，先合同義務(wù)的提出改變了傳統(tǒng)研究中僅注重合同締結(jié)結(jié)果的弊端，開始著眼于締約過程中的義務(wù)履行問題。傳統(tǒng)控權(quán)論將結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而忽視了對行政過程的控制。對于行政合同而言，時常會出現(xiàn)合同成立并生效，但締約時存在違法因素的情況。例如“南寧葉之風(fēng)案”中(27)參見“廣西南寧葉之風(fēng)商貿(mào)有限公司不服政府采購行政處理決定案”，廣西壯族自治區(qū)梧州市中級人民法院行政判決書，(2014)梧行終字第32號。，雖然法院最終認(rèn)定招標(biāo)結(jié)果合法，但同時指出評審抽取時間、評審委員會構(gòu)成等事項上，存在不嚴(yán)格執(zhí)法現(xiàn)象。而先合同義務(wù)的引入正是將目光聚焦至締約階段的義務(wù)履行，一旦出現(xiàn)問題即產(chǎn)生相應(yīng)的先合同責(zé)任，相對人及利益相關(guān)人有機(jī)會通過質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議、行政訴訟多種救濟(jì)途徑，提出維護(hù)其合法權(quán)益并彌補(bǔ)損失的主張。無論主張最終是否得到支持，至少為其行使請求權(quán)提供了規(guī)范依據(jù)。

三、先合同義務(wù)是完善義務(wù)制度體系的手段

正如美濃部達(dá)吉所言：“契約若可解作‘因雙方同意而發(fā)生其所冀求之法律效果的行為’，則公法區(qū)域中亦不乏其例?！?28)[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第97頁。由此可知，與其說先合同義務(wù)的引入是行政法領(lǐng)域?qū)λ椒ǜ拍畹慕梃b與遷移，不如說是行政合同制度體系自我完善的必然要求。目前對行政主體義務(wù)的設(shè)定，基本可以歸納為以下幾種：依法履行合同的義務(wù)，兌現(xiàn)其應(yīng)給予相對人優(yōu)惠或照顧的義務(wù)，給予相對人損害賠償或補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，依合同規(guī)定給付價金的義務(wù)(29)參見葉必豐主編：《行政法與行政訴訟法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第187頁；張樹義主編：《行政法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年版，第283頁。?？梢娦姓黧w的義務(wù)設(shè)定簡單籠統(tǒng)，并且甚少涉及合同締結(jié)。因此，先合同義務(wù)作為一項專屬于締約過程的法定義務(wù)，其性質(zhì)具有一定特殊性，應(yīng)將其作為專門對象進(jìn)行系統(tǒng)化研究。

(一)對締約雙方權(quán)力與權(quán)利配置失衡的糾正

由于公法人掌握著與共同利益相聯(lián)系的權(quán)力，其優(yōu)勢在訂立合同的全過程中表現(xiàn)出來；兩種意志協(xié)調(diào)一致，也以法律上的不平等為基礎(chǔ)(30)[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，北京：商務(wù)印書館，2008年版，第557頁。。保持這種不對等是必要的，行政主體主導(dǎo)地位的確立，是為了保證特定行政目的的實現(xiàn)。但從某種程度上，合同雙方的地位又是平等的。行政主體作為締約一方，集自我規(guī)制與合同外管理權(quán)力于一身，這種特殊現(xiàn)象在私法合同中不會出現(xiàn)。因為有法治的剛性外殼，以及行政主體 “有求于民 ”的被動需求，反而導(dǎo)致行政合同締結(jié)時最可能出現(xiàn)平等現(xiàn)象(31)參見于立深：《通過實務(wù)發(fā)現(xiàn)和發(fā)展行政合同制度》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第11期。。即使雙方權(quán)力與權(quán)利的不對等存在必然性，也不影響尋求其配置合理性。如果片面強(qiáng)調(diào)行政主體優(yōu)勢地位，將可能暴露權(quán)力濫用、損害相對人利益等弊端。而目前締約雙方權(quán)力與權(quán)利配置明顯失衡，主要表現(xiàn)為對行政主體的義務(wù)性規(guī)制缺失，部分行政合同的法律規(guī)制密度較低，且難覓具體標(biāo)準(zhǔn)。例如，政府特許經(jīng)營合同作為行政性較強(qiáng)的合同類型，暫時缺少專門單行法的規(guī)制，只有《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》這一部門規(guī)章作為依據(jù)，對特許人的義務(wù)履行也缺乏具體要求。特別是在合同締結(jié)階段，由于行政合同尚未成立，并不存在約定義務(wù)，相對人只能依據(jù)法定義務(wù)的設(shè)置，以保護(hù)自身合法權(quán)益不受侵犯。為了確保行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)將公共利益的優(yōu)先滿足作為權(quán)利義務(wù)制度設(shè)計的基點(diǎn)無可厚非，但相對方的利益實現(xiàn)，應(yīng)作為權(quán)利義務(wù)配置的第二層次(32)參見余凌云：《行政契約論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年版，第134頁。，否則將降低公眾參與到行政合同締結(jié)的積極性。目前關(guān)于依法締結(jié)合同的義務(wù)履行方面，僅籠統(tǒng)要求行政主體遵守法律優(yōu)先及法律保留原則，并未將利益相關(guān)人保護(hù)作為出發(fā)點(diǎn)。以《汕頭市行政機(jī)關(guān)合同管理規(guī)定》為例，第23條關(guān)于合同簽訂前法律審查的規(guī)定中，涉及適當(dāng)性內(nèi)容的是否采納，由合同承辦部門自行決定即可，這也反映了合理性審查尚未得到立法上的普遍承認(rèn)。而先合同義務(wù)引入的價值，就在于將締約階段零散的義務(wù)性要求進(jìn)行整合，從而形成完整義務(wù)理論體系，并對“依法締結(jié)”的內(nèi)涵作出具體界定，明確行政主體所承擔(dān)的各項義務(wù)，實現(xiàn)締約雙方在法律適用上的平等。

(二)對行政主體義務(wù)責(zé)任規(guī)制的調(diào)整

除了行政合同締約雙方的權(quán)力與權(quán)利配置存在問題，行政主體自身的權(quán)力與權(quán)利設(shè)置也不盡合理，其優(yōu)益權(quán)的行使具備充足法律依據(jù)，而與之相對應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任卻未在行政合同制度中予以明確。正所謂“掌握權(quán)力的人必須受到法律制約，并服從于法律的強(qiáng)制力”(33)[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1999年版，第2頁。，由于理論與實踐向來對行政管理目的的實現(xiàn)格外重視，相關(guān)保障措施已然足夠，甚至權(quán)力擴(kuò)張、濫用的現(xiàn)象時有發(fā)生，因此就更要重視行政主體的義務(wù)配置，從而使利益相關(guān)人的相應(yīng)權(quán)利得以實現(xiàn)，方能符合現(xiàn)代行政法發(fā)展的要求和趨勢。目前對行政主體義務(wù)體系構(gòu)建的忽視，主要存在以下兩方面原因：

一是有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利和義務(wù)為對應(yīng)關(guān)系，只要對相對人權(quán)利加以規(guī)定，自然可以倒推出行政主體的義務(wù)(34)參見馬懷德主編：《行政法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年版，第291頁；葉必豐主編：《行政法學(xué)》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2003年版，第299頁。。以上觀點(diǎn)雖符合學(xué)理，但在行政合同實踐中或遇障礙。一方面，在行政法領(lǐng)域，不同于私法中權(quán)利義務(wù)的一一對應(yīng)，行政主體與相對人各自承擔(dān)著不同的權(quán)利義務(wù)，其權(quán)利行使和義務(wù)履行有時是單方面的，有時則是多方面或相互重疊的。目前相對人權(quán)利可概括為以下幾類：公平對待權(quán)、獲得報酬收益以及相應(yīng)優(yōu)惠的權(quán)利、獲得賠償或補(bǔ)償?shù)臋?quán)利(35)葉必豐主編：《行政法學(xué)》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2003年版，第299頁。，這些權(quán)利側(cè)重于經(jīng)濟(jì)性保障，而行政主體在締約階段應(yīng)向相對人及利益相關(guān)人承擔(dān)的告知、說明、保密、協(xié)商、保證公平競爭等多項具體義務(wù)及原則性義務(wù)，僅能與表述籠統(tǒng)的公平對待權(quán)勉強(qiáng)對應(yīng)，至于組織公眾參與、公開等義務(wù)，卻難以找到與之呼應(yīng)的權(quán)利，這是由于此類義務(wù)的受體并非締約人。由此可見，現(xiàn)有對相對人權(quán)利的保障不足以倒推出行政主體的全部義務(wù)，且無法涵蓋面向其他利益相關(guān)人設(shè)定的義務(wù)，故行政主體義務(wù)確定化是有必要的。另一方面，按此種觀點(diǎn)，為行政主體施加義務(wù)相當(dāng)于賦予相對人權(quán)利，則行政主體作為締約主導(dǎo)方，其主動履行先合同義務(wù)，較之相對人主張權(quán)利更易落實，并且合乎提高行政效率的要求。

二是有學(xué)者認(rèn)為行政主體的優(yōu)益權(quán)中同樣包含了義務(wù)性要求，美濃部達(dá)吉將其表述為“若權(quán)利觀念含有‘因?qū)Ψ街娑艿囊馑季惺兀瑒t公法關(guān)系的權(quán)利義務(wù)帶有‘相對的’意義”(36)[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第105頁。。余凌云教授以土地使用權(quán)出讓合同為例，認(rèn)為政府對土地使用者是否按合同規(guī)定開發(fā)、經(jīng)營土地有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，這種權(quán)力本身帶有須為公共利益而合法、正當(dāng)行使的拘束(37)參見余凌云：《行政契約論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年版，第33頁。。必須承認(rèn)的是優(yōu)益權(quán)為維護(hù)公共利益而存在，一定程度上體現(xiàn)了義務(wù)意涵，這種認(rèn)知是正確的。然而在上述土地出讓合同中，政府的監(jiān)督權(quán)如未能正當(dāng)行使，對待相對人過度苛刻或者存在包庇現(xiàn)象，都會導(dǎo)致相對人權(quán)益和社會公益的損害，更難以保證義務(wù)性要求的實現(xiàn)。可見這種隱性的義務(wù)設(shè)置遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，不予遵守缺乏明確的追責(zé)依據(jù)。應(yīng)當(dāng)說，行政權(quán)力自身包含著內(nèi)在的義務(wù)性界限，一旦超越便成為一種非法行為或違法行為。但這種義務(wù)性界限必須以義務(wù)概念的形式明晰化，而不能僅停留在理念之中。一方面，先合同義務(wù)是對權(quán)力行使加以規(guī)制的有效手段，另一方面，先合同義務(wù)的違反是締約過失責(zé)任產(chǎn)生的必要前提，通過對行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)加以明確，才能使其締約階段的責(zé)任追究有章可循。

(三)對行政主體優(yōu)益權(quán)行使的牽制

目前關(guān)于合同締結(jié)階段的權(quán)力控制，主要存在兩種方式：一是通過法律原則的指引進(jìn)行限制。將目前學(xué)界觀點(diǎn)進(jìn)行整合，可以發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人在締約時，需要遵循依法訂立、誠實信用、公開、平等、競爭等原則，這些原則構(gòu)成了締約合法性與合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但原則性依據(jù)相對抽象，一旦違反難以作為具體申訴依據(jù)。二是借助由原則衍生出的一系列程序性制度進(jìn)行限制，為行政主體增加程序負(fù)擔(dān)。程序負(fù)擔(dān)均衡的實質(zhì)，是“抵消實體法律地位優(yōu)勢，避免當(dāng)事人實體權(quán)利差距的絕對化”(38)[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，北京：商務(wù)印書館，1996年版，第97—98頁。。行政程序規(guī)范將行政主體確定為程序義務(wù)人，從而對其締約行為加以控制，具體表現(xiàn)為聽證、公開、說明理由、回避等一系列制度的制定，這與先合同義務(wù)的具體履行要求具有一定的相似性。例如聽證制度的設(shè)立，為履行組織公眾參與義務(wù)的提供渠道；職能分離制度、回避制度是維護(hù)公平競爭義務(wù)的制度化要求等。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，合同締結(jié)本身蘊(yùn)含著對義務(wù)的自覺履行，因此履行先合同義務(wù)不僅是法律的要求，更是雙方在自愿締約基礎(chǔ)上達(dá)成的共識。對于權(quán)力控制而言，強(qiáng)力不能成為行政主體服從的論據(jù)(39)參見何懷宏：《契約倫理與社會正義》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1993年版，第48頁。。在權(quán)利義務(wù)合理配置的基礎(chǔ)上，行政主體以義務(wù)履行的方式表明主動接受對其權(quán)力行使的控制，而且這種控制是內(nèi)部系統(tǒng)的自我控制。由于部分學(xué)者認(rèn)為實體性保護(hù)應(yīng)控制在一定限度內(nèi)，否則容易使行政合同的靈活性優(yōu)勢消失殆盡，因此未將先合同義務(wù)作為切入點(diǎn)，但作為合同基本要素之一，先合同義務(wù)不應(yīng)在法律規(guī)范中語焉不詳。僅借助于其他概念或制度中的義務(wù)性要求進(jìn)行間接規(guī)制，無法充分體現(xiàn)其在權(quán)力控制上的效用。先合同義務(wù)的明確正是對締約階段義務(wù)體系的整合與補(bǔ)充。

一是必須承認(rèn)“程序本身無法保證結(jié)果的正當(dāng)性”(40)See Soren J.Schonberg,Legitimate Expectations in Administrative Law, Oxford:Oxford University Press,2000,pp.62-63.，實體性保護(hù)更加直接。一旦制度本身有疏漏或者執(zhí)行不嚴(yán)格，程序性保護(hù)則不足以保障權(quán)力正常運(yùn)行。例如，《價格法》第23條使價格聽證適用范圍明確且具有強(qiáng)制性，而其他聽證的舉行則相對隨意。而且聽證一般由行政主體自行組織，容易流于形式。此外行政主體違反程序不能作為提起行政訴訟的理由，除非因此造成實質(zhì)損害，這顯然不利于相對人及社會公眾的權(quán)利救濟(jì)。而將行政主體違反先合同義務(wù)作為行政責(zé)任產(chǎn)生依據(jù)，較之程序違法在責(zé)任認(rèn)定上更為直接，以此種方式控制權(quán)力行使具有較強(qiáng)的可行性。而現(xiàn)有的程序制度可以作為先合同義務(wù)的制度銜接，為先合同義務(wù)體系的確立提供規(guī)范依據(jù)。

二是程序制度的設(shè)立以合同締結(jié)原則為依據(jù)，原則包括實體性原則和程序性原則，但是制度卻僅停留在程序性層面。雖然義務(wù)設(shè)置屬于實體規(guī)范范疇，但其同時涉及對行政主體的實體性及程序性義務(wù)要求。就先合同義務(wù)而言，其所包含的內(nèi)容，較之締約程序控制更為廣泛，例如，充分協(xié)商義務(wù)、保證公平競爭義務(wù)等先合同義務(wù)，經(jīng)由民事合同中的先合同義務(wù)發(fā)展而來，義務(wù)要求具有復(fù)合性，并非能夠單純依靠程序性規(guī)范加以規(guī)制；而公開義務(wù)、保障公眾參與義務(wù)等程序性義務(wù)也不是孤立存在，通常以正當(dāng)程序原則為基點(diǎn)的先合同義務(wù)群的形式出現(xiàn)，程序性要求更為嚴(yán)格。需要注意的是，行政程序之所以為行政合同制度所倚重，原因在于其通過課加行政主體程序上的義務(wù)而賦予相對方權(quán)利(41)參見余凌云：《行政契約論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年版，第107頁。。由此可知，學(xué)界已有意識，程序制度的設(shè)置是為行政主體設(shè)立程序性義務(wù)的表現(xiàn)，從制度層面起到增加義務(wù)負(fù)擔(dān)從而限制權(quán)力運(yùn)行的功能，間接承認(rèn)了義務(wù)對于權(quán)力控制的價值。然而，此類程序性義務(wù)，以制度形式而非義務(wù)形式存在，并未正式成為義務(wù)體系的組成部分。雖然一定程度上產(chǎn)生了設(shè)置程序性義務(wù)的效果，但是義務(wù)概念本身的存在價值無法為任何制度所替代。

三是義務(wù)本身具有非窮盡性，先合同義務(wù)不僅是具體法定義務(wù)的列舉，同時也包括法律只作原則性規(guī)定的抽象義務(wù)，例如不得濫用職權(quán)、不得隱瞞締約能力等消極義務(wù)的規(guī)定，客觀上保留了一定的自由裁量空間，并未阻礙行政合同的靈活性優(yōu)勢的發(fā)揮，而是對合同靈活運(yùn)用的界限加以明確。同時先合同義務(wù)的抽象性也對行政主體行使權(quán)力提出了更高要求，從某種程度上可以說，不履行法定的義務(wù)也屬于越權(quán)(42)參見《王名揚(yáng)全集》第1卷，北京：北京大學(xué)出版社，2016年版，第144頁。。

簡言之，先合同義務(wù)體系的確立，既是對權(quán)力濫用的事先防范，又能起到程序保障的效果。傳統(tǒng)的行政權(quán)力控制方式相對被動，而先合同義務(wù)理論的建立，是從根本上尋求實現(xiàn)締結(jié)雙方權(quán)利義務(wù)的配置平衡，突出了合同的合意性特征。行政主體通過自覺履行義務(wù)，形成對權(quán)力的天然制約，這種控權(quán)方式與現(xiàn)代行政管理的需要相吻合，更有利于平等、能動的新型行政關(guān)系的建立。