股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同對民法典的參照適用*

王 雷

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是引發(fā)公司股權(quán)變動的重要法律事實，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是《公司法》中的典型合同，屬于《公司法》第1條所指公司行為的具體類型之一，也是商法上的營利性商事合同，是我們觀察民法商法關系的一個重要窗口。股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛還是“與公司有關的糾紛”的重要案由。

我國《民法典》采取民商合一的立法體例，圍繞民法商法的適用關系，通說觀點認為：“在出現(xiàn)商事糾紛后，首先應當適用商事特別法，如果無法適用商事特別法，則適用《民法典》的規(guī)則?！雹偻趵髦骶帲骸睹穹ā罚ㄉ蟽裕?，北京：中國人民大學出版社，2022年，第8頁。“我國堅持民商合一主義，民法規(guī)則統(tǒng)一適用于所有的民商事關系，并不存在單獨的商法典?！睹穹ǖ洹凡粌H適用于民事關系，而且適用于商事關系。商事活動的特殊性，由《公司法》等單行法體現(xiàn)。”②李永軍主編：《中國民法學》（第一卷總則），北京：中國民主法制出版社，2022年，第11頁。《公司法》對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所配置的特別法律規(guī)范無法自足自洽，《民法典》的有關規(guī)定如何“適用”于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛？值得研究。

一、公司糾紛等商法疑難案件的法律適用方法

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱“《民法典總則編司法解釋》”）第1條第2款和第3款分別規(guī)定：“就同一民事關系，其他民事法律的規(guī)定屬于對民法典相應規(guī)定的細化的，應當適用該民事法律的規(guī)定。民法典規(guī)定適用其他法律的，適用該法律的規(guī)定?！薄懊穹ǖ浼捌渌蓪γ袷玛P系沒有具體規(guī)定的，可以遵循民法典關于基本原則的規(guī)定?！睆姆蛇m用方法角度，無論是《民法典》還是《民法典總則編司法解釋》都未明確針對商事糾紛，商法沒有特別規(guī)定或者細化規(guī)定時，《民法典》處于何種適用地位。

商事糾紛優(yōu)先適用商事特別法，當商事特別法沒有規(guī)定時，民事一般法并非處于簡單補充適用的地位。簡單補充適用民事一般法有可能忽視商事關系的特殊性質(zhì)。公司糾紛等商法領域疑難案件的法律適用方法表現(xiàn)出補充適用、類推適用、參照適用等多元法律適用方法和漏洞填補方法。

（一）商行為的類推適用和參照適用問題概述

民商事司法實踐中的類推適用十分豐富，但商法理論對商行為的研究卻很薄弱。①參見郭富青：《論商法類推適用的依據(jù)、范圍和正當性》，《甘肅政法學院學報》2012年第5期，第37頁。參照適用是法定類推適用、授權(quán)式類推適用，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等商行為具有營利性營業(yè)特點，以有償性為必要，天然存在參照適用買賣合同規(guī)定的可能。原《合同法》第174條、《民法典》第646條自然擴展了商法的法源，商行為有參照適用買賣合同有關規(guī)定的廣泛空間。又如，《公司法》對公司董事以公司名義實施的法律行為缺乏規(guī)范，應以類推適用的方法適用民法總則的規(guī)定，以填補該漏洞。②參見錢玉林：《民法總則與公司法的適用關系論》，《法學研究》2018年第3期，第51頁。

原《合同法》第52條第（五）項、《民法典》第153條第1款是公法進入私法的“管道”。原《合同法》第174條、《民法典》第646條、《買賣合同司法解釋》第32條是作為一般法的民法在買賣合同制度中給商事特別法中的商行為留存的回歸“接口”，它們都屬于參照適用條款。

不同于補充適用，參照適用方法在充分尊重差異基礎上努力求同存異，同其所同、異其所異，既敬其所異又重其所同。有必要仔細考察股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在股權(quán)變動和合同履行環(huán)節(jié)上參照適用《民法典》物權(quán)編和合同編的可能。

（二）董事職務解除糾紛可以補充適用委托合同的有關規(guī)定

原《合同法》第410條規(guī)定委托合同當事人的隨時解除權(quán)，《民法典》第933條規(guī)定在委托合同當事人隨時解除權(quán)基礎上，進一步區(qū)分規(guī)定有償委托合同和無償委托合同中隨時解除對應的賠償責任。公司與董事之間存在委托關系，依股東會的選任決議和董事同意任職而成立合同法上的委托合同。既然為委托合同，則合同雙方均有任意解除權(quán)，即公司可以隨時解除董事職務，無論任期是否屆滿，董事也可以隨時辭職。董事職務無因解除，只要公司解聘董事的決議有效，不需要考察解除的具體原因，也不取決于董事和公司之間是否存在勞動合同或者聘任合同，這實際上是類推適用委托合同中的任意解除權(quán)規(guī)則。無因解除不能損害董事的合法權(quán)益。公司解除董事職務應合理補償，以保護董事的合法權(quán)益，平衡雙方利益，防止公司無故任意解除董事職務。從本質(zhì)上說，離職補償是董事與公司的一種自我交易，其有效的核心要件應當是公平，所以強調(diào)給付的是合理補償。

我國《合同法》和《民法典》中明確規(guī)定了委托人因解除合同給受托人造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失?！豆痉ㄋ痉ń忉屛濉返?條第2款對法院審理此類案件時的自由裁量權(quán)行使進行了相應指引。對《公司法司法解釋五》第3條第1款作反面解釋，董事任期屆滿前被股東會或者股東大會效力存在瑕疵的決議解除職務，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院應予支持。人民法院在公司無因解除董事職務問題上，不做實質(zhì)審查，不看決議中解除的理由或者原因，只做決議程序?qū)彶樾问綄彶椤＝獬睦碛苫蛘咴蚴菍Χ逻M行離職補償時要考量的重要因素之一?！豆痉ㄋ痉ń忉屛濉返?條第2款對董事職務解除后的補償問題，實質(zhì)上是《民法典》第933條有償委托合同的解除方違約損害賠償規(guī)則的具體化，《民法典》第933條在董事職務解除后的補償糾紛中處于補充適用地位。即便董事和公司之間存在勞動合同關系，當公司無因解除董事職務時，也不能簡單適用《勞動合同法》第46條經(jīng)濟補償規(guī)則，不能混淆董事職務解除和勞動合同關系解除。

（三）公司法中的類推適用與參照適用問題概述

還有法院指出：“公司股東僅存在單筆轉(zhuǎn)移公司資金的行為，尚不足以否認公司獨立人格的，不應依據(jù)公司法第二十條第三款判決公司股東對公司的債務承擔連帶責任。但該行為客觀上轉(zhuǎn)移并減少了公司資產(chǎn)，降低了公司的償債能力，根據(jù)‘舉重以明輕’的原則參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十四條關于股東抽逃出資情況下的責任形態(tài)之規(guī)定，可判決公司股東對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谄滢D(zhuǎn)移資金的金額及相應利息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任?！雹賲⒁姟昂Ｄ媳坦饒@房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與三亞凱利投資有限公司、張偉男等確認合同效力糾紛案”，《最高人民法院公報》2021年第2期，第1—35頁。該案例中的裁判方法并非參照適用，而是類推適用，針對公司股東單筆轉(zhuǎn)移公司資金的行為，類推適用《公司法司法解釋三》第14條關于抽逃出資股東補充賠償責任規(guī)則。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力判斷，可以補充適用《民法典》總則編第六章第三節(jié)規(guī)定。例如，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的出讓人被羈押于看守所，懼于受讓人借助公權(quán)力對其不當刑事追責，被迫同意簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以求恢復人身自由，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同因出讓人受脅迫簽訂，出讓人有權(quán)根據(jù)《民法典》第150條請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。②參見“陳家榮、范天銘與許榮華股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”，江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終1388號民事判決書。針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，補充適用《民法典》不能包打天下，股權(quán)變動模式、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行等問題上，要充分重視股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的特殊性。

從股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用上，我們可以發(fā)現(xiàn)，商事特別法沒有規(guī)定時，并非一概簡單補充適用民事一般法，而是要注意結(jié)合商事交易的固有本質(zhì)，參照適用最相類似的買賣合同等相關規(guī)定。從宏觀上看，民法和商法是一般法和特別法的關系，但在具體法律適用過程中，參照適用而非補充適用才是妥善處理民商關系的常態(tài)適用方法。還要特別注意股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當事人法定注意義務和約定注意義務，特別是前者對應提出的當事人的盡職調(diào)查范圍和程度。

以下著重就股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用方法進行分析，尤其是探討股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同對民法典物權(quán)編和合同編有關規(guī)定的法律適用方法。

二、基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的股權(quán)變動模式

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是引發(fā)股權(quán)變動的最重要最常見法律事實。股權(quán)變動的判斷標準復雜多樣，爭議頗多，現(xiàn)行法上至少包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、出資證明書記載、股東名冊記載、公司章程記載、公司登記機關登記事項記載，哪些標準是充分條件？哪些是必要條件？哪些是充分必要條件？基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的股權(quán)變動模式不能參照適用不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的有關規(guī)定。

股權(quán)可以通過出資取得或者通過交易轉(zhuǎn)讓繼受取得。《公司法》第32條第2款和第3款分別規(guī)定股東名冊記載和公司登記記載的不同效力。通過出資取得有限責任公司的股權(quán)，其股權(quán)設立采取對內(nèi)修正的意思主義（以記載于股東名冊為必要）和對外登記對抗主義（未經(jīng)登記不得對抗善意相對人）。鑒于有限責任公司的封閉性和股東間的人身信任關系，我國有限責任公司股權(quán)變動采取修正的意思主義模式。從交易法的視角看，在轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間，采取債權(quán)意思主義的股權(quán)變動模式。從組織法的視角看，股權(quán)變動的事實需要通知公司且取得認可為必要。從外部第三人的視角看，股權(quán)變動的對抗要件是股權(quán)工商變更登記。其他股東優(yōu)先購買權(quán)行使與否的意思表示，影響的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，而非股權(quán)變動的效果。股權(quán)變動發(fā)生后，受讓人基于新股東身份有權(quán)請求公司簽發(fā)出資證明書、變更股東名冊記載、變更公司章程記載以及變更工商登記。①參見李建偉：《公司法學》，北京：中國人民大學出版社，2018年，第242—243頁。

如學者所言，參考物權(quán)變動模式來論證股權(quán)變動模式的思路值得懷疑。②參見張雙根：《論股權(quán)讓與的意思主義構(gòu)成》，《中外法學》2019年第6期，第1552—1577頁。與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式不同，債權(quán)形式主義的股權(quán)變動模式未被實定法采納。根據(jù)《公司法》第73條和《公司法司法解釋三》第23條等，對基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的有限責任公司股權(quán)變動而言，嚴格的形式主義或者意思主義均不合適，前者明確未被我國《公司法》采納，后者則忽視了使公司知曉受讓人受讓股權(quán)事實之必要。為此，“修正意思主義股權(quán)變動模式”認為股權(quán)變動的發(fā)生在最低限度須有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（初始取得時對應股東之間投資設立公司的協(xié)議）加出讓人通知，這就兼顧了受讓股東和公司的利益。③參見李建偉：《有限責任公司股權(quán)變動模式研究——以公司受通知與認可的程序構(gòu)建為中心》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2012年第12期，第18—29頁。有學者進一步指出，完全依賴于出讓人的通知，若出讓人怠于通知，僅憑股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，無法給公司信賴受讓人為股東的外觀，應該課加給出讓人交付出資證明書的義務，受讓人持有出資證明書和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，即可認定其為新股東，公司對此可以形成合理信賴。④參見林斯韋：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓準用買賣合同規(guī)范》，碩士學位論文，中國政法大學，2019年，第36—38頁。受讓人作為新股東有權(quán)依據(jù)《公司法》第73條要求公司向自己簽發(fā)出資證明書、修改公司章程和股東名冊、辦理公司登記機關登記。

股份有限公司股權(quán)變動采取債權(quán)形式主義。根據(jù)《公司法》第139條第1款，記名股票背書轉(zhuǎn)讓，背書一經(jīng)完成，股權(quán)即發(fā)生變動。根據(jù)《公司法》第140條，無記名股票的轉(zhuǎn)讓，股票一經(jīng)交付，股權(quán)即發(fā)生變動。簿記式記名股票轉(zhuǎn)讓無法背書，而是表現(xiàn)為證券交易所電腦系統(tǒng)中股東賬戶電子信息變化。

三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的特殊性

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于《公司法》中典型的商行為，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用方法上，民法的地位遠非補充適用可以簡單概括的。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與買賣合同最相類似但絕非等同，在有償性問題上，可以同其所同；在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同特殊性問題上，需要異其所異。

（一）法律或者公司章程對股權(quán)（份）轉(zhuǎn)讓的特別限制

國有資產(chǎn)（包括國有股權(quán)）的轉(zhuǎn)讓，應當嚴格按照《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第47條、53條、53條等規(guī)定的程序進行。企業(yè)未在依法設立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是進行場外交易，其交易行為違反公開、公平、公正的交易原則，損害公共利益，應依法認定無效。規(guī)定企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應當進場交易的目的，在于通過嚴格規(guī)范的程序保證交易公開、公平、公正，最大限度地防止國有資產(chǎn)流失，避免損害國家利益。

類似地，《公司法》第138條規(guī)定：“股東轉(zhuǎn)讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規(guī)定的其他方式進行?！钡撘?guī)定不能否定受讓人通過合法的民事法律行為取得股份的權(quán)利，也不影響當事人之間《股份轉(zhuǎn)讓合同》的效力?！豆煞蒉D(zhuǎn)讓合同》系當事人的真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且受讓人已按協(xié)議完成了支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的義務，故《股份轉(zhuǎn)讓合同》應認定為有效。①參見“荊紀國與陳黎明、湖南大康國際農(nóng)業(yè)食品股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”案，湖南省高級人民法院（2016）湘民初45號民事判決書，本案為2018年湖南省法院十大典型案例。

“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力受《民法典》的調(diào)整；股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行受《民法典》和《公司法》特別規(guī)定的共同調(diào)整?！雹阱X玉林：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的屬性及其規(guī)范》，《中國法學》2021年第1期，第210頁?！豆痉ā返?1條和第72條是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的特別法，以維護有限責任公司的人合性特點。《公司法》第71條第4款規(guī)定：“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”公司董事違反公司章程規(guī)定內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓股權(quán)協(xié)議并不當然認定無效；股權(quán)轉(zhuǎn)讓款項的來源并不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。③參見“徐德海訴楊春妹股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，北京市第三中級人民法院（2017）京03民終2997號。當然，《公司法司法解釋四》第9條，有些股東權(quán)利如股東依據(jù)《公司法》第33條、第97條享有的查閱或者復制公司文件材料的權(quán)利不能被公司章程或者股東間的協(xié)議“實質(zhì)性剝奪”。

根據(jù)《公司法》第71條第1、2、3款，有限責任公司的股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，且其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意，是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同得以順利履行的程序性條件。有限責任公司具有人合性的特點，股東之間具有一定的信任與合作基礎，其他股東的優(yōu)先購買權(quán)可以維持有限責任公司股東關系的穩(wěn)定性，同時又保障了股東退出的自由。最終未能取得其他股東過半數(shù)同意的，轉(zhuǎn)讓人須向受讓人承擔股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的違約責任，但不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身的法律效力。④有學者建議：“為避免在適用法上的分歧，修訂《公司法》時可以明示《公司法》第71條僅在規(guī)范股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行和股權(quán)轉(zhuǎn)讓人違約責任的立法意旨。”錢玉林：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的屬性及其規(guī)范》，第225頁。如果公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出特殊規(guī)定的，依照公司章程的規(guī)定。

有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下，其他股東的同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，是為了維護有限公司封閉性和股東間人身信任關系?！豆痉ㄋ痉ń忉屗摹返?6-22條分別對股東優(yōu)先購買權(quán)中的“轉(zhuǎn)讓”、“通知”、“同等條件”、猶豫期、出讓股東的反悔權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)受侵害時的救濟進行細化規(guī)定。《民法典》第726-728條規(guī)定了房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)，立法未盡事宜，可參照適用《民法典物權(quán)編司法解釋一》第9-13條按份共有人優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則、《公司法司法解釋四》第16-22條股東優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則。

《公司法司法解釋四》第18條是對其他股東優(yōu)先購買權(quán)之“同等條件”的界定，在《公司法司法解釋四》司法解釋施行前，實踐中可以類推適用《物權(quán)法司法解釋一》第10條?！豆痉ㄋ痉ń忉屗摹返?8條在《物權(quán)法司法解釋一》第10條基礎上又提供了新的考量因素——“轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量”，對按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的“同等條件”判斷反過來可以類推適用《公司法司法解釋四》第18條。

《公司法》第141條第1款對發(fā)起人持有的本公司股份特定時間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，以防止發(fā)起人的投機、欺詐行為，保護公眾投資者的利益。第141條第2款對公司管理層所持有的本公司股份轉(zhuǎn)讓做了限制規(guī)定?！蹲C券法》第44條第1款歸入權(quán)制度能夠限制上市公司中特殊主體的股份轉(zhuǎn)讓，第40條和第42條規(guī)定對中介機構(gòu)及其人員的股份買賣限制。法律對股份轉(zhuǎn)讓的限制，限制了股東對股權(quán)的處分權(quán)，股東違反相關法定限制轉(zhuǎn)讓股權(quán)構(gòu)成無權(quán)處分，但此時不能參照適用《民法典》第597條第2款，在民法上，受讓人知道或者應當知道法律對交易的限制規(guī)定，鑒于股份的外觀主義特點，股東無權(quán)處分轉(zhuǎn)讓股權(quán)不會導致轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，而是通過適用或者類推適用歸入權(quán)制度，以兼顧交易安全和公司權(quán)益保護。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不同于買賣合同的特殊規(guī)則

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中，受讓人已實際作為股東身份參與了目標公司的經(jīng)營管理，并領取了該公司的分紅，轉(zhuǎn)讓人要求解除合同并要求返還購股款，原則上不能被支持，這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同營利性營業(yè)特點的體現(xiàn)。

有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的出讓人和知情的受讓人對出資不足承擔連帶責任。公司基本法律制度的三個面向是獨立人格、獨立財產(chǎn)和獨立責任。無論是認繳制還是實繳制，公司財產(chǎn)均包含公司注冊資本在內(nèi)；認繳制下，公司股東雖然享有出資期限利益，但當公司財產(chǎn)不足以清償債務時，認繳出資的股東應向公司履行出資義務；并且，該出資義務被觸發(fā)后不因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而消滅，否則將導致股東向償債能力較差的受讓人轉(zhuǎn)讓股權(quán)、逃避出資義務進而損害公司債權(quán)人的利益和交易安全。根據(jù)《公司法司法解釋三》第18條，股東轉(zhuǎn)讓瑕疵出資股權(quán)時，公司或者債權(quán)人有權(quán)請求股東與受讓人在未出資范圍內(nèi)承擔連帶責任。③參見“中鐵建業(yè)集團有限公司與中鐵建業(yè)物流有限公司、江陰市遠大燃料有限公司股東出資糾紛”案，江蘇省無錫市中級人民法院(2018)蘇02民終1516號民事判決書。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，轉(zhuǎn)讓人要承擔權(quán)利瑕疵擔保義務。根據(jù)《公司法司法解釋三》第16條規(guī)定，雖然不知道或者不應當知道出讓股東未履行或者未全面履行出資義務之受讓人對出資義務無須承擔連帶責任，但其所受讓股權(quán)的利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利有可能被公司章程或者股東會決議作出相應的合理限制，參照適用《民法典》第612條或者補充適用《民法典》第148條，受讓人有權(quán)要求出讓人承擔權(quán)利瑕疵擔保責任或者撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，出讓人還可以參照適用《民法典》第616條、第617條規(guī)定，承擔物的瑕疵擔保義務。股權(quán)除包括股東自益權(quán)和共益權(quán)之外，還包括對公司的實際控制和支配，股權(quán)比例越高，控制和支配的程度就越高。當然，基于公司人格、財產(chǎn)、責任與股東人格、財產(chǎn)、責任的分離，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同參照適用《民法典》第610條“法定質(zhì)量瑕疵擔保責任”似乎存在一定障礙，但參照適用“約定質(zhì)量瑕疵擔保責任”無礙。當股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中存在約定瑕疵擔保的意思表示，就可以參照適用《民法典》第616條，因為結(jié)合目的解釋方法，公司債務、資產(chǎn)等因素直接影響股權(quán)的價值，出讓人對公司債務、資產(chǎn)等非轉(zhuǎn)讓股權(quán)之標的物的保證，也是對股權(quán)價值的保證。相反，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中不存在約定瑕疵擔保的意思表示，哪怕公司負債累累、資不抵債、瀕臨破產(chǎn)，也不能參照適用法定質(zhì)量瑕疵擔保責任，目標公司的這些財務狀況屬于受讓人盡職調(diào)查自行判斷、化解乃至負擔的商業(yè)交易風險，除非股權(quán)轉(zhuǎn)讓方違反告知義務未如實向受讓方披露目標公司的潛在風險、客觀經(jīng)營狀況等。①參見“陳英、西藏鼎瀚創(chuàng)業(yè)投資管理中心股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審審查與審判監(jiān)督糾紛”案，最高人民法院(2020)最高法民申6513號民事裁定書。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方對目標公司進行盡職調(diào)查，并不因此免除轉(zhuǎn)讓方的告知義務，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中轉(zhuǎn)讓方的告知義務不能簡單等同于營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中轉(zhuǎn)讓方的告知義務，“營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同與買賣合同相似，應當參照適用有關買賣合同的規(guī)定?！雹谕跷膭伲骸墩摖I業(yè)轉(zhuǎn)讓的界定與規(guī)制》，《法學家》2012年第4期，第103頁。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中轉(zhuǎn)讓方告知義務程度須與所轉(zhuǎn)讓股權(quán)在公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中的占比相匹配。

四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同對分期付款買賣合同規(guī)則的參照適用

（一）分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與分期付款買賣合同的相似性論證

就分期付款買賣中的合同解除，相對比于原《合同法》第167條，《民法典》第634條第1款增加規(guī)定“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付到期價款”這一要件，使得分期付款買賣合同中出賣人的解除權(quán)與《民法典》第563條第1款第（三）項法定解除權(quán)的構(gòu)成要件保持一致，避免在法定解除權(quán)規(guī)則設計上的體系違反。分期付款買賣合同中出賣人的解除權(quán)有利于降低出賣人可能承受的價款不能收回風險，這在消費領域合同中尤其普遍。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不同于轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的買賣合同，但二者在有償性問題上具有類似性。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第32條，法律或者行政法規(guī)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，人民法院可以根據(jù)《民法典》第467條和第646條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關規(guī)定。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同參照適用買賣合同的有關規(guī)定的，人民法院應當首先引用《民法典》第646條的規(guī)定，再引用買賣合同的有關規(guī)定。

最高人民法院第67號指導案例對有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓分期付款合同參照適用分期付款買賣合同解除權(quán)規(guī)則持否定態(tài)度，分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，與一般以消費為目的分期付款買賣合同有較大區(qū)別，對前者，不宜簡單參照適用分期付款買賣合同的解除權(quán)規(guī)則。①參見最高人民法院第67號指導案例：“湯長龍訴周士海股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，最高人民法院（2015）民申字第2532號。

參照適用是一種法定類推適用，是一種取向于規(guī)范目的的、價值評價式的思考論證過程。經(jīng)由參照適用/類推適用，本質(zhì)一致的事物在法律適用上被等量齊觀?！胺▽W上的類推適用無論如何都是一種評價式的思考過程，而非僅形式邏輯的思考操作。法定構(gòu)成要件中，哪些要素對于法定評價具有重要性，其原因何在，要答復這些問題就必須回歸到該法律規(guī)整的目的、基本思想。”②[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第258頁。團體法上的合同能否準用交易法的規(guī)則，很大程度上須從團體法內(nèi)部發(fā)現(xiàn)該合同的特有性質(zhì)和目的。從法律評價上重要之點出發(fā)，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)給受讓人完成股東名冊變更和工商登記變更的情況下，受讓人拒付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，出讓人價款不能回收的風險現(xiàn)實化，股權(quán)受讓人具有權(quán)利外觀，足以使得善意第三人受讓股權(quán)，如果不賦予出讓人分期付款解除權(quán)，會致利益失衡。③參見林斯韋：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓準用買賣合同規(guī)范》，第10頁。

二氫吡喃并［2，3-c］吡唑類化合物（圖1）作為一類重要的含氮雜環(huán)化合物，可作為細胞周期檢查點激酶1（cell cycle checkpoint kinase 1，Chk1）抑制劑，具有潛在的抗腫瘤活性［8］。2016年，徐麗［9］將4-二甲氨基吡啶（4-dimethylaminopyridine，DMAP）催化合成得到的12個二氫吡喃并［2，3-c］吡唑衍生物對人乳腺癌細胞MCF-7進行了體外抗腫瘤實驗，結(jié)果表明具有一定的抑瘤作用。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同能否參照適用分期付款買賣合同解除權(quán)制度？這給《民法典》第646條其他有償合同參照適用買賣合同制度提供了一個具體分析樣本。有學者認為：“于此情形，準用之功能不在于填補法律漏洞，而是提供更為精準的解除規(guī)則?！雹軛钚瘢骸丁春贤ā档?67條對股權(quán)買賣之準用——〈指導案例〉67號評釋》，《現(xiàn)代法學》2019年第4期，第197頁。最高人民法院第67號指導案例在論證股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和買賣合同的相似性和特殊性時，未作充分有說服力的論證，導致股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不參照適用分期付款買賣合同解除權(quán)制度的結(jié)論可接受程度不高。簡單認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不參照適用分期付款買賣合同解除權(quán)制度，致使出現(xiàn)股權(quán)受讓人比消費者買方受到法律更高保護的明顯體系違反現(xiàn)象。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和買賣合同的相似性（而非同一性）論證須結(jié)合被參照適用條款的規(guī)范目的、被參照適用條款的調(diào)整對象、履行的順序、是否已經(jīng)發(fā)生財產(chǎn)權(quán)變動、出賣人是否存在價款回收的風險、分期付款的期數(shù)、債的類型、合同目的、交易安全維護展開。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的特殊性（如基于有限責任公司的人合性所賦予其他股東同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)的行使、股權(quán)價值的變動性、受讓人后續(xù)的經(jīng)營管理等）成為不參照適用分期付款買賣合同解除權(quán)制度的核心理由，但如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的這些特殊性可以通過允許其他股東再次行使同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)、⑤參見吳飛飛：《論股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除規(guī)則的體系不一致缺陷與治愈——指導案例67號組織法裁判規(guī)則反思》，《政治與法律》2021年第7期，第131頁。協(xié)議解除股權(quán)回轉(zhuǎn)后轉(zhuǎn)讓人的返還范圍等技術手段予以充分尊重，則允許股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同參照適用分期付款買賣合同解除權(quán)制度即無障礙。

（二）被參照條款存在法律漏洞時的法律適用方法

即便成功論證分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與分期付款買賣合同具有相似性，分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以參照適用分期付款買賣合同法定解除權(quán)規(guī)則，若被參照適用的分期付款買賣合同法定解除權(quán)規(guī)則自身又有漏洞，該如何彌補？此時離不開類推適用方法。有學者認為，從規(guī)范體系上看，對比原《合同法》第94條第（三）項，原《合同法》第167條第1款因缺少催告要件而存在漏洞，應通過整體類推的方式予以填補，以形成適用于股權(quán)買賣的完整規(guī)則。由此還可以充分展現(xiàn)原《合同法》第174條之法定準用的思考方法。①參見楊旭：《〈合同法〉第167條對股權(quán)買賣之準用——〈指導案例〉67號評釋》，第196—208頁。

筆者認為，原《合同法》第167條第1款解除權(quán)催告要件存在立法缺漏，原《合同法》第227條第1句后段同樣可以作為前述整體類推時被類推規(guī)范之一。這也說明作為法定類推適用的參照適用，并不能否定類推適用的存在空間。司法實踐中成熟的類推適用可以被轉(zhuǎn)化為立法上的參照適用。立法上的參照適用不是對司法裁判中類推適用的終結(jié)。當被參照適用條款自身有漏洞時，又離不開類推適用方法的接力，以濟其窮?！睹穹ǖ洹返?34條第1款增加了解除權(quán)催告要件，彌補了這一法律漏洞。

五、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同對民法典善意取得制度的參照適用

（一）其他物權(quán)對所有權(quán)善意取得制度的參照適用

《民法典》第311條第3款規(guī)定：“當事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定?！逼渌餀?quán)善意取得，可參照適用所有權(quán)善意取得規(guī)則。但《民法典》沒有明確規(guī)定股權(quán)能否善意取得?！斑\用商法外觀主義處理股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押和其他處分問題，較之于采用民法實質(zhì)主義或者較為迂回的善意取得制度更加簡捷、便利和明確。這樣的話，股權(quán)善意取得是否有必要就值得討論了?！雹谑┨鞚骸渡淌路尚袨槌跽摗罚斗煽茖W》2021年第1期，第109頁。外觀主義不等同于善意取得，善意取得的構(gòu)成要件對善意相對人有更多要求。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓參照適用所有權(quán)善意取得制度時的類型區(qū)分和變通調(diào)適

圍繞名義股東處分登記于其名下的股權(quán)這類問題，《公司法司法解釋三》第25條將善意取得制度引入股權(quán)交易領域。此外，《公司法司法解釋三》第7條規(guī)定以不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資時的善意取得，第27條規(guī)定未向登記機關辦理變更登記的原股東處分股權(quán)時的善意取得。

股權(quán)不同于物權(quán)，有限責任公司的名義股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人基于對股權(quán)登記外觀的信賴有可能構(gòu)成善意，但要滿足股權(quán)善意取得的構(gòu)成要件，完成股權(quán)變更登記，則須經(jīng)其他股東半數(shù)以上同意方有可能。而股權(quán)質(zhì)押或者其他處分形式對應的善意取得則更容易，因為此時不涉及股東變更，無須遵循《公司法》第71條的強制性規(guī)定。因此，不能繞開《公司法》的相關規(guī)定，直接參照適用《民法典》物權(quán)編善意取得制度。③參見錢玉林：《民法與商法適用關系的方法論詮釋——以〈公司法〉司法解釋（三）第24、25條為例》，《法學》2017年第2期，第92—95頁。股權(quán)轉(zhuǎn)讓參照適用善意取得制度時須做必要的變通調(diào)適。

參照適用的前提是擬處理案件事實與被參照適用的法律規(guī)定構(gòu)成要件事實之間存在相似性?！豆痉ㄋ痉ń忉屓返?條規(guī)定以不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資時對所有權(quán)善意取得制度的參照適用，本條類型化不足，導致涵括范圍過寬，也混淆了“參照適用”和“適用”的邊界。對此，應區(qū)分三種類型加以討論：第一，如果以出資形式無權(quán)處分的對象是動產(chǎn)或者不動產(chǎn)所有權(quán)，當然可以涵攝到《民法典》第311條第1款之下，此時屬于適用所有權(quán)善意取得制度，而非參照適用。第二，如果以出資形式無權(quán)處分的是其他物權(quán)，則可以涵攝到《民法典》第311條第3款之下，此時參照適用所有權(quán)善意取得制度即可，不屬于法律漏洞。第三，如果以出資形式無權(quán)處分的是股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)，無法涵攝到《民法典》第311條任何一款，構(gòu)成法律漏洞，方存在對所有權(quán)善意取得制度的參照適用。

名義股東處分登記在其名下股權(quán)時，究竟屬于有權(quán)處分還是無權(quán)處分？若屬于有權(quán)處分，則不存在善意取得的前提。筆者認為，有限責任公司的名義股東對內(nèi)對外分別通過股東名冊和股權(quán)登記展現(xiàn)其股東身份，其對股權(quán)的處分屬于有權(quán)處分，《公司法司法解釋三》第25條涵括了不應該等量齊觀的事實?！拔覈擅鞔_規(guī)定記載于股東名冊的股東推定為股東，既然如此，名義股東的股權(quán)處分行為就應被推定為有權(quán)處分。”①施天濤：《商事法律行為初論》，第109頁。當然，基于登記錯誤的名義股東處分股權(quán)屬于無權(quán)處分，可被納入《公司法司法解釋三》第25條的調(diào)整范圍。

針對《公司法司法解釋三》第27條所謂未向登記機關辦理變更登記的原股東處分股權(quán)的情形，筆者認為其更類似于“一物二賣”，而非類似于所有權(quán)無權(quán)處分。從對外關系上看，未辦理變更登記，股權(quán)變動未完成，原股東仍是股東，其對股權(quán)再處分，屬于“一股二賣”，系有權(quán)處分，并非無權(quán)處分，也就不存在善意取得的前提。因此，就《公司法司法解釋三》第27條對應的法律后果，參照/類推適用《買賣合同司法解釋》第7條更為合適。須注意的是，最高人民法院法〔2019〕254號《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民會紀要”）第8條就有限責任公司的股權(quán)變動區(qū)分內(nèi)部關系和外部關系，在對外關系上采取登記對抗主義的股權(quán)變動模式。未向登記機關辦理變更登記的原股東處分股權(quán)時，通過受讓人未辦理股東變更登記不得對抗善意相對人即可解決，同樣不必類推適用善意取得制度。

結(jié) 語

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是《公司法》中的合同，屬于《公司法》第1條所指公司行為的具體類型之一。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于典型的營利性商事合同，是我們觀察民法商法關系的一個重要窗口。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有參照適用《民法典》有關規(guī)定的必要性，也有因應其自身性質(zhì)的特殊性。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有參照適用瑕疵擔保責任等買賣合同法律規(guī)則的可能，但對分期付款買賣合同中的法定解除權(quán)，則要慎重參照，以免不合宜的等量齊觀，但也非完全沒有參照適用分期付款買賣合同法定解除權(quán)制度的可能。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有參照適用所有權(quán)善意取得規(guī)則的可能，但須作類型細分和必要的變通調(diào)適?！豆痉ㄋ痉ń忉屓返?條、第25條和第27條過于擴大了股權(quán)善意取得規(guī)則的適用范圍，宜結(jié)合股權(quán)變動模式特殊性和有限責任公司的人合性，作必要的目的性限縮解釋。

法律或者公司章程也會對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作特殊限制，使得股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同類似于但又有別于買賣合同。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關乎合同雙方當事人的私人利益，即便在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以參照適用《民法典》相關規(guī)定的情形下，也應允許轉(zhuǎn)讓方和受讓方自行約定排除可能的參照適用，展現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當事人的個性需求。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用方法和漏洞填補方法展現(xiàn)出民法在商法漏洞填補過程中參照適用求同存異的謙遜態(tài)度，而非補充適用的兜底式大包大攬。